Considerando: 1. Que Oscar Rusconi promueve demanda contencioso administrativa en la que solicita que el tribunal declare nulas a las res. 3154/92 y 998/93 y al decreto 1141/93 y que, además, condene a la Municipalidad de La Plata a resarcirle los daños materiales y morales que aduce haber padecido por consecuencia de esos actos.
Las decisiones que cuestiona, tal como explica y se desprende de las actuaciones administrativas del caso, no hicieron lugar a su reclamo tendiente a que se anule la autorización para ampliar una estación de servicio ubicada en un terreno lindero al de su propiedad, se ordene al retiro de tanques de combustible y cañerías allí instalados y que se prohíba en aquél toda actividad comercial.
El pedido del accionante se fundamentó en que la autorización para esas obras y esa explotación infringe las normas municipales aplicables al caso y le provoca una serie de daños y perjuicios que no está obligado a tolerar.
2. Que la Municipalidad de La Plata opone al progreso de la acción la excepción de incompetencia prevista en el art. 39 inc. 1° del Cód. Procesal en lo Contenciosoadministrativo.
Afirma que el actor no es titular de un "derecho administrativo preexistente" y que, por tanto, no se encuentra legitimado para iniciar una acción contencioso administrativa, ya que entiende que el art. 1° del Cód. Procesal en lo Contenciosoadministrativo y las normas que con él concuerden sólo confieren la posibilidad de demandar por esa vía a quienes ocupan esa situación. Según su punto de vista, es claro que el actor apenas si es titular de un mero interés, al igual que cualquier otro ciudadano, en que se respete la legalidad objetiva.
Como entiende que el derecho que, llegado el caso, al actor se le ha vulnerado, es el derecho de propiedad y que, de existir esa vulneración, se la ha ocasionado un particular, sostiene que la pretensión del accionante es propia de una causa civil entre particulares, mas no la que da lugar a un juicio contencioso administrativo.
Manifiesta además que la decisión impugnada en la demanda, por haber sido dictada en el marco de una denuncia de ilegitimidad, no reviste la calidad de definitiva que el código de la materia exige para que su licitud pueda revisarse por el tribunal.
También aduce en sustento de la excepción que opone otros dos argumentos que a su juicio lo tornarían procedente: por un lado, entiende que como la pretensión indemnizatoria no fue expuesta en sede administrativa y la competencia de este tribunal es esencialmente revisora, no existe al respecto reclamo ni decisión previos y, por otro, sostiene que el demandante no impugnó en su demanda los fundamentos de la resolución que desestimó el recurso de revocatoria y que fueron reproducidos por el decreto que rechazó el recurso jerárquico, circunstancia que tiene por efecto que los mismos hayan quedado firmes y, por tanto, no puedan ser revisados por la Corte.
3. Que al contestar el traslado que de la excepción se le confiriera, el demandante aduce, en primer término, que bajo ningún punto de vista puede afirmarse que lo que él promovió fue una mera denuncia o una denuncia de ilegitimidad, ya que el texto de las presentaciones resueltas por las resoluciones que cuestiona es claramente impugnatorio de las decisiones del municipio vinculadas con la autorización de la obra que le ocasiona perjuicios.
En cuanto a la supuesta ausencia de una situación jurídica suficiente como para demandar por vía de la acción contencioso administrativa sostiene que no puede dudarse que, frente a las normas que reglan las facultades de la autoridad en materia de urbanización y uso del suelo, los vecinos que efectivamente sufren un daño como consecuencia de la inobservancia de aquéllas --tal considera que es su caso--, ven lesionada una situación jurídica que debe calificarse como "derecho subjetivo de carácter administrativo" porque el deber de indemnizar deriva directamente de la ilegitimidad de los actos dictados en infracción al ordenamiento.
Por otra parte, si bien entiende que los particulares no tienen "derecho" a que las normas se mantengan inalteradas sí lo tienen a que el orden existente sea respetado por las autoridades encargadas de su ejecución.
Invoca la jurisprudencia del tribunal acerca de la innecesariedad del previo reclamo de los daños y perjuicios cuando éstos son una derivación directa de la ilegitimidad de los actos administrativos impugnados y afirma que los fundamentos de esas decisiones fueron íntegramente rebatidos en el escrito de demanda.
4. Que recientemente se han aprobado en la provincia de Buenos Aires, por la Convención convocada a ese fin, una serie de reformas a la Constitución , entre las que se cuentan las que han introducido importantes modificaciones en la definición y juzgamiento de las causas contencioso administrativas, normas que comenzaron a regir el 15 de septiembre de 1994, las que reglan la materia y el nuevo fuero contencioso administrativo han quedado diferidas en su aplicación temporal (arts. 166 y 215, Cons. Provincial; causas B 56.125, "Oviedo" y B. 56.054, "Velásquez", ambas del 18/X/94).
Siendo así, la excepción de incompetencia planteada en autos debe ser resuelta sobre la base de los mismos principios y reglas que el tribunal venía aplicando hasta ahora para la solución de este tipo de conflictos.
5. Que en el caso Oscar Rusconi demanda que se anulen decisiones dictadas por autoridades de la Municipalidad de La Plata en relación a la autorización para ampliar una estación de servicio ubicada en un terreno lindero al de su propiedad. Entiende que esos actos son ilegítimos y que, por ello, los daños que le ha ocasionado la obra así autorizada deben serle indemnizados por el órgano que la aprobó. Siendo esto así, la excepción opuesta por la comuna con sustento en la falta de legitimación del accionante resulta infundada.
En este sentido, basta con remitirse a los argumentos que la minoría del tribunal expuso al resolver, en el
muy comentado caso "Thomann" (causa B 49.544, sent. del 7/XII/84 --LA LEY, 1986-A, 35--), acerca de la cuestión relativa a la situación jurídica suficiente para accionar en el proceso administrativo provincial --que en aras a la brevedad aquí se dan por reproducidos-- para sostener el rechazo de la excepción opuesta por la Municipalidad de La Plata con apoyo en la falta de legitimación del accionante, ya que --según la tesis amplia que ahora se propicia-- aún los titulares de intereses legítimos pueden promover una demanda contencioso administrativa como la reglada en el Cód. de Proced. en lo Contenciosoadministrativo contra los actos que consideren lesivos de esa situación.
6. Que en punto a los restantes argumentos en los que se funda la excepción opuesta, debe declararse que tampoco son suficientes como para tornar procedente a esa defensa.
Ello por cuanto los actos que el demandante cuestiona no fueron dictados, como erróneamente afirma la excepcionante, en el marco de una denuncia de ilegitimidad sino en el de un reclamo, desestimado mediante decisión dictada por el subsecretario de Planeamiento, Obras y Servicios Públicos de la Municipalidad de La Plata y en el de los recursos de revocatoria y jerárquico que temporáneamente dedujera Rusconi contra aquélla resolución, rechazados, respectivamente, por el mencionado funcionario y el Intendente Municipal (ver expte. 4061-63030/93).
En cuanto respecta a la omisión de pedir en sede administrativa la indemnización de los daños y perjuicios, esta Corte ha resuelto reiteradamente que no obsta al progreso formal de la pretensión accesoria pecuniaria la ausencia de reclamo administrativo previo puesto que, hallando ésta sustento en la ilegitimidad de los actos impugnados, cuestión ya despachada negativamente por la administración, su exigibilidad se tornaría en un exceso ritual atentatorio de la garantía de la defensa en juicio, integrada también por el derecho a una rápida y eficaz decisión (doc. causas B 48.894, D.J.B.A., t. 127, p. 445; B 49.124, "Roulier Gutiérrez", sent. del 23/II/88; B 49.351, "Hermida", sent. del 21/VI/88; B 51.325, "Ibarra", sent. del 20/XII/89 y B 50.534, "Siemens", sent. del 16/IV/91).
Por último, no se advierte que al demandar el actor haya omitido impugnar los fundamentos que sirvieron de base a la desestimación de su reclamo, ya que la lectura del escrito inicial es suficientemente demostrativa de la permanente oposición que el accionante mantuvo en relación a la postura de la demandada. En este sentido, se ha decidido que no existe deficiencia de impugnación de los argumentos denegatorios si la actora ha sometido a decisión judicial una cuestión básica mantenida en las instancias administrativas con una postura interpretativa siempre contrapuesta a la de la demanda (doc. causas B 49.506, "Jurado", sent. del 13/VIII/85; B-51.239, "Alberdi", sent. del 31/X/89 y B. 50.556, "Bártoli", sent. del 21/VIII/90, entre otras).
En virtud de las consideraciones precedentes, debe rechazarse la excepción opuesta por la demanda.
Por ello, el tribunal resuelve: Rechazar la excepción de incompetencia opuesta por la demandada, que deberá contestar la demanda dentro del término de 15 días de notificada la presente (arts. 215, Constitución Prov.; 1°, 28 inc. 3°, 39 inc. 1°, 41, 46 y conc. del Cód. de Proced. en lo Contencioso administrativo. -- Emilio Rodríguez Villar. -- Víctor V. Ghione. -- Héctor Negri. -- Alberto O. Pisano.
Voto del doctor Hitters
I. El actor impugna las resoluciones que autorizan el funcionamiento de un establecimiento comercial alegando que la habilitación infringe las normas que rigen dicha situación jurídica.
Acude en su calidad de vecino denunciando la existencia de una actuación ilegal de la Municipalidad.
Expone que se encuentra afectado por la decisión de la comuna respecto a otro particular y cuestiona la resolución del trámite que instó con la pretensión de obtener la revocación de los actos supuestamente viciados.
II. El tema suscitado plantea la cuestión referida al acceso a la instancia contencioso administrativa del vecino perjudicado por una actuación ilegítima de la administración.
1. Esta Corte sobre la base de los ejemplos que comúnmente se encasillan dentro de la categoría de interés legítimo, reconoció la legitimación a sólo dos categorías:
1) Oferentes desplazados (causas B 50.691, "Paso del Sol", res. del 17/III/87; B 53.920, "Salarec", 13/VIII/91; B 53.659, "Magre", res. del 12/III/91; B 51.723, "Borda", res. del 24/III/92; B 50.701, "Alvarez de Allue", sent. del 22/XII/92; B 53.823, "Casco", res. del 9/III/93, entre otras) 2) concursantes desplazados (causas B. 50.436 "Peltzer" res. del 3/II/87; B 51.000, "Zatarain de Raseta", sent. del 30/X/90; B 50.802, "Greco", sent del 10/IX/91; B 52.156, "López", sent. del 5/X/93; B 50.787, "Fernández", sent. del 2/XI/93, entre otras). Sin embargo negó tal posibilidad a los vecinos. El "leading case" en este aspecto fue la causa "Thomann" (1984), donde la mayoría desarrolló los argumentos que fundan la tesis que podríamos llamar respectiva. En esos autos, sin embargo, por vez primera se produce una disidencia, por lo que en tal temática las aguas quedan divididas.
2. La cuestión ha merecido dispar tratamiento en la jurisprudencia argentina; mientras que en el orden nacional la regla ha sido reconocer tal legislación solamente al caso que se invoque un derecho subjetivo administrativo", en el ámbito del derecho público provincial se ha abierto camino la postura amplia que reconoce dicha potestad también para el interés legítimo, e inclusive para el difuso. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación , desde un precedente del año 1914 (Fallos 120:190, "Fisco Nacional contra Caja Internacional Mutua de Pensiones, citado por Grecco, Carlos Manuel "Legitimación contencioso administrativa y tutela judicial de interés legítimo, LA LEY , 1981-C, 890), sostuvo que "en materias regidas especialmente por leyes de orden administrativo, no es de estricta aplicación la regla de derecho común que admite acción en juicio para la defensa de todo derecho o interés legítimo" (cons. 6°), criterio que se mantuvo aún después de adoptada la ley de procedimientos administrativos de la Nación (ley 19.549 del año 1972). En el mismo sentido, el fuero contencioso administrativo federal, mantuvo un criterio limitativo (Cámara Federal de la Capital , "Wolman, Rosemberg y Kreplak", 21 de octubre de 1949, La Ley , 57, p. 680 y sigts., fallo 27.758; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal Especial y en lo Contencioso administrativo de la Capital Federal , causa "Partido Comunista", 12 de julio 1957, JA, 1957-IV, p. 120 y sigtes., aunque se ha dado en algunos fallos de primera instancia la ampliación de la legitimación en materias relacionadas a la protección de la ecología (1ª Inst. Fed. Cont. Adm., Juzgado N° 2, "Kattan c. Gobierno Nacional, La Ley , 1983-D, 576) y en las licitaciones y concursos públicos (CFed. Tucumán, "La Gaceta S.A. c. Comité Federal de Radiodifusión", ED, 106-271). (conf. Mairal, Héctor A., "Control de la Administración Pública ", vol. I, ps. 190 y siguientes).
3. Como acabo de sentar, diverso panorama presenta el derecho administrativo provincial, donde los distintos códigos locales modernos han adoptado un criterio amplio, protegiendo al interés legítimo --entendido como el interés personal, directo actual y exclusivo -- a través del recurso de anulación, como en Córdoba, Santiago del Estero, Jujuy, Santa Fe, La Rioja y Catamarca; o conjuntamente con el derecho subjetivo mediante una única acción de plena jurisdicción, como en las provincias de Mendoza, Formosa, Neuquén y La Pampa (Mairal, ob. cit., ps. 123 y 125; diez, "Derecho procesal administrativo", p. 124).
4. La doctrina tradicional ha postulado la tesis restrictiva (Argarañás, "Tratado de lo Contencioso Administrativo", ps. 56 y sigtes.; Gordillo, "Tratado de Derecho administrativo", cap. XVI, p. 1). Empero la corrientes amplia --aunque con distintos matices -- ha ido adquiriendo cada vez más partidarios (Mairal, ob. cit., págs. 195 y sigts.; Barra, Rodolfo, "Principios de Derecho Administrativo", Bs. As., 1980, ps. 273 y sigts.; Cassagne, "Los poderes o facultades del administrado, situaciones jurídicas subjetivas de carácter activo", E.D., 95, p. 833; Grecco, ob. cit., p. 878; Linares, "Lo contencioso-administrativo de anulación en la provincia de Buenos Aires", p. 3.; Hutchinson, "La acción contenciosoadministrativa. Pretensiones Plazos", p. 39 y sigtes. F.D.A., 1981).
5. Como ejemplo iuscomparatista cabe tener en cuenta la evolución del derecho español, que partiendo de un criterio comprimido (en la ley 1888) fue radicalmente cambiada con la sanción de la ley de la jurisdicción contenciosoadministrativa de 1956, cuyo art. 28, inc. a) exige poseer un "interés directo", extendiéndose aún más a raíz de la sanción de la Constitución de 1978, que en su art. 24.1 consagra "el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión"; principio reafirmado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (conf. Tawil. "Administración y Justicia", II, p. 64 y siguientes).
En el presente caso, participo de la tesis amplia, admitiendo, en consecuencia, la legitimación del vecino para entablar una demanda contencioso-administrativa, con los alcances y fundamentos que paso a desarrollar y que buscan rebatir la muy respetable opinión que está a favor de la llamada tesis restrictiva.
Argumento del caso Thomann
6. Los argumentos de la tesis restrictiva (triunfante) en el caso Thomann --voto del doctor Vivanco--, donde se negó la legitimación activa del vecino, giraron en torno a que el Código Varela requiere la violación de un "derecho individual", no siendo suficiente --se dijo allí-- el mero interés legítimo (art. 1° Cód. de Proced. en lo Contenciosoadministrativo y su nota; doctrina "Acuerdos y Sentencias", 1962-I-752; causas B. 47.764, "Fernández Arrese", 20/V/80; D.J.B.A. 119, p. 485; B. 48.361 "Toledo de Suárez y otros", res. del 3/VI/80; B. 47.921, "Ferrari" 19/V/81, D.J.B.A., 121, p. 107, entre otros). Para que se configure tal supuesto --se remarcó allí-- deber tratarse de un derecho de "carácter individualizado y excluyente" con un "señorío de disposición exclusiva". Se juzgó, en relación a los vecinos que adujeron la violación administrativa, que "la situación de cada uno de ellos pierde significación e importancia con respecto a los grupos o sectores que tienen asimismo interés en la cuestión". Esto sin perjuicio -se agregó--, de "las consideraciones de política jurídica que puedan tornar aconsejable la protección de otras situaciones subjetivas excluidas..." del código vigente.
Por su parte el doctor Negri --que llevó la voz cantante en el voto minoritario--, que acogió la tesis amplia hizo hincapié en que el art. 1° del Cód. de Proced. en lo Contenciosoadministrativo, que habla "derecho de carácter administrativo" --sin especificar "su calidad de subjetivo"--, debe integrarse con los arts. 2 y 92 del citado ordenamiento. Esto --añadió-- se condice con la esencia revisora de la jurisdicción contenciosa, toda vez que ella determina la imposibilidad de restringir la legitimación de la impugnaciones judiciales, exigiendo requisitos diversos de aquellos contemplados en el procedimiento ante la propia administración. Descartó --asimismo-- el argumento que insiste en la necesidad de que debe configurarse una situación de exclusividad del actor, en tanto esto daría lugar a negar protección judicial a quienes afecten normas de legislación policial. Brindó el fundamento general de la necesidad de no perder de vista el principio de legalidad, ya que limitar el acceso a la jurisdicción puede resultar que las ilegalidades administrativas podrían quedar sin la debida sanción. Y, por último, sustentó su punto de vista en los varios códigos provinciales que acogen favorablemente la legitimación de los vecinos e interpretaciones doctrinarias de la ley de procedimiento nacional (ley 19.549).
La tesis restrictiva
7. No comparto el argumento central de la tesis restrictiva, en cuanto supone la necesidad de invocar un "derecho subjetivo", caracterizado por un contendió individualizado y excluyente, para habilitar la instancia contencioso administrativa. Ello en razón de que --entiendo-- no resulta de una interpretación literal del art. 1° del Cód. de Proced. en lo Contenciosoadministrativo ni puede extraerse del contexto de otras normas que también definen el alcance de la procedencia de la instancia contencioso administrativa. (Hutchinsom ob. cit., ps. 39 y siguientes).
La corriente restrictiva sostiene que cuando el texto del código en su artículo 1 habla de "vulneración de un derecho de carácter administrativo" está significando un derecho subjetivo oponiéndolo al interés legítimo. Contrariamente, estimo que del marco de tal ordenamiento vigente no se desprende la aludida interpretación.
Sostengo --siguiendo a Parada Vázquez en su comentario a la ley 1888-- que el término "derecho" no está contemplado en sentido técnico como derecho subjetivo contrario a interés legítimo. A la inversa, la ley emplea tal expresión como sinónimo de "regla o norma jurídica de carácter administrativo, opuesta a norma o regla de derecho civil". Tal sentido se recoge en la observación del codificador en la misma nota 1, cuando dice que para que haya una cuestión que produzca una acción contencioso administrativa "Es indispensable que ese derecho sea administrativo, es decir regido por el derecho administrativo y no por el derecho político, el derecho civil, el derecho penal, etc. (Hutchinson, ob. cit., ps. 39 y 40).
Desde esta perspectiva no es posible admitir que la interpretación restrictiva encuentra fundamento en la misma nota 1° "in fine", que explica que cuando "la resolución administrativa sólo hiera intereses y no derechos de un particular, no habrá lugar a la acción de que se trate".
Considero que esa alusión del codificador --como claramente lo evidencia el ejemplo que dio seguidamente a la expresión transcripta-- alude a una mera expectativa y de ningún modo puede significar cerrar la instancia a un reclamo como el examinado, que arguye un perjuicio personal, actual y legítimo.
No obstante, admito la ambigüedad del precepto sub-análisis --como lo demuestran las discrepancias permanentes que ha habido en la doctrina sobre ella--, por lo que se impone desentrañar su significado en el contexto de la normativa del código. Como sostuvo el doctor Negri, una interpretación contextural apoya la tesis amplia, debido a que el art. 2° del Cód. de Proced. en lo contenciosoadministrativo autoriza a promover demandas a los particulares contra todo acto de alcance general y a "...solicitar se deje sin efecto la disposición en cuanto al interés a que perjudica o al derecho que vulnera...".
En suma, y para concretar este punto en debate, el primer juicio que corresponde efectuar a fin de comprobar si estamos en presencia de una cuestión que pueda abrir las compuertas hacia la acción contencioso administrativa, es el carácter administrativo de la situación que ocupa al actor que alega un perjuicio personal, actual y directo a raíz de una infracción de una norma administrativa por la administración, supuesto que claramente se constituye en este caso.
En el tema concreto de los vecinos, la postura restrictiva del caso Thomann puso de relieve que los mismos "sólo tienen un interés legítimo en tanto la situación particular de cada uno de ellos pierde significación e importancia con respecto a los grupos o sectores que tienen asimismo interés en la cuestión" (conc. Causa B. 47.764 citada "ut supra" y causa B. 47.262 "Duro de Bagnat", 3/IV/79).
Comparto el criterio expuesto por el juez doctor Negri en el citado precedente en cuenta señaló que "... la circunstancia de tratarse de situaciones jurídicas que no revisten el grado de exclusividad impuesto por la doctrina tradicional para lograr justiciabilidad a la causa, conduciría a negar esta protección jurisdiccional a quienes, incluidos en el ámbito de una legislación policial --específicamente limitaciones a la propiedad privada impuestas en el interés público--, se ven compelidos al cumplimiento de las obligaciones consagradas sin posibilidad de lograr por esta vía su exigibilidad frente al municipio ni de cuestionar la legitimidad de sus actos en la aplicación de la misma".
Esta Corte, abriendo parcialmente una brecha, prescindió de esa nota de exclusividad en relación a los "concursantes" y "oferentes" desplazados, al sostener que "la exigibilidad concurrente no desplaza la vinculación jurídica directa e individual de ellos con la Administración mediante su participación en un procedimiento reglado" (voto doctor Vivanco). En el presente caso puede constatarse esa circunstancia, ya que si bien el actor no participó en un procedimiento reglado, alega un perjuicio personal, directo y legítimo, y sólo él puede pedir la revisión del obrar ilegítimo de la administración que afecta a su persona y patrimonio.
En relación, a las apreciaciones del voto del doctor Vivanco, en cuanto a las consideraciones de política jurídica que torna aconsejable la protección de "otras situaciones subjetivas", supuestamente excluidas del texto vigente, entiendo que --como explicaré luego-- tal eventualidad se ha concretado en el marco de las reformas introducidas en la Constitución de la Provincia y la Nación de 1994, que si bien algunas de ellas no pueden aplicarse el caso "subexamine" (art. 215, Carta Magna bonaerense), deben ser valorados --como criterios orientadores-- en la presente causa.
La tesis amplia
En tal sentido, adhiero a lo que expresó el Dr. Negri sobre la vigencia del principio de legalidad como pilar del Estado de derecho, rechazando con tal premisa toda hermenéutica que conspire contra la adecuación de la Administración a la ley y cierre el camino a la jurisdicción (causa B 49.544; art. 15, Constitución provincial).
En relación a lo último, remito a lo que expresé en la causa B 54.239, "González Raúl y otra contra Provincia de Buenos Aires, D.C.A.":
"...Como con toda justicia pone en evidencia Mauro Cappelletti, en general en el Estado moderno el Poder Judicial aparece como una barrera de contención contra el sobredimensionado auge de los cuerpos ejecutivos y legislativos ("El formidable problema del control judicial y la contribución del análisis comparado", Trad. de Faustino González, Nueva Epoca, Revista de Estudios Políticos, enero-febrero, 1980, N° 13, p. 95), ello sin perjuicio --obviamente-- de la autorrestricción que deben tener los jueces (self restraint) a fin de evitar que se rompa aquel equilibrio de funciones (frenos y contrapesos).
Como señaló esta Corte (causa B. 49. 102, voto del doctor Rodríguez Villar), la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada "Pacto de San José de Costa Rica", consagra en su art. 8.1 como garantía de libertad individual, el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente "independiente e imparcial", protección judicial concreta que se reitera en el art. 25, al asegurar a toda persona la sustanciación de un proceso judicial.
Dicha expresión sentencial (causa B 49.102, recién citada) cobra mayor virtualidad ahora, puesto que la Reforma de la Constitución Nacional del año 1994 le otorga a dicho "Pacto", jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), dándole preeminencia sobre cualquier norma local --y un mismo rango con la constitución Nacional-- estando inclusive por encima de todo precepto --aún de las constituciones provinciales-- que se le pueda oponer. (Art. 31 de aquel cuerpo superlegal).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el art. 6.1 del Convenio europeo sobre Derechos Humanos, de similar redacción al art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ha dicho en el Caso Adolf (García de Enterría --Linde-Ortega-- Sánchez Morón, "El sistema europeo de protección de los derechos humanos", Civitas, España, año 1983, fs. 95) que la garantía de ser juzgado equitativamente por un organismo judicial independiente, significa el derecho de acceso a la justicia."
9. Asimismo --como lo adelanté-- juzgo necesario valorar la actual pretensión a la luz de la reformas de las Constituciones Nacional y Provincial.
Primeramente, resalto que la Carta Magna de la provincia de Buenos Aires asegura por mandato constitucional la tutela judicial continua y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia...(art. 15). Por otra parte, si bien --como dije-- el concepto de la materia contencioso administrativa puede no ser aplicable al caso (art. 215, Constitución Provincial), la nueva télesis constitucional establece criterios interpretativos que no deben ser ignorados.
El concepto de materia contencioso administrativa que incorpora el art. 166 refiere a "los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia , los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas", con prescindencia de condicionamiento vinculados a la situación jurídica preexistente que invista el particular afectado, tolerando por lo tanto el enjuiciamiento de la Administración en forma amplia. En el mismo sentido deben referirse las previsiones constitucionales vinculadas con la protección del medio ambiente (art. 28), la tutela de los consumidores y usuarios y el mandato contemplado para establecer procedimientos eficaces que resuelvan dichos conflictos (art. 38).
10. La Constitución Nacional , por su parte, alude expresamente a la tutela del medio ambiente (art. 41) y difiere al legislador los procedimientos necesarios para garantizar la asistencia de los consumidores y usuarios (art. 42), consagrando la protección de los llamados intereses difusos y ampliando así las estrechas fronteras de los derechos subjetivos. asimismo, dicho cuerpo supremo instrumenta mediante el amparo un cauce procesal para proteger dichos derechos (art. 43).
11. Los nuevos principios consagrados en ambas reformas garantizan otros tipos de tutela, asegurando el acceso a la justicia a situaciones jurídicas que exceden ampliamente el esquema clásico de la custodia de los derechos subjetivos, potenciando de ese modo los marcos de la legitimación activa para ejercitar pretensiones en juicio.
En el presente, el actor acciona como "vecino", y si bien inviste un carácter de tercero respecto a la relación de derecho administrativo que vincula a la Municipalidad y al establecimiento, denuncia la concreta afectación de su situación jurídica a la par que la violación de normas de derecho público en el otorgamiento de la autorización otorgada para la explotación comercial. Por todo lo dicho, juzgo que existe materia contencioso administrativa en la medida que una norma de dicha naturaleza imponen a la autoridad una obligación de conducta que significa para el particular u otra Administración la protección de su situación individual. El "vecino" debe exigir el cumplimiento de las reglamentaciones cuya observancia está contemplada para el bienestar de la comunidad. El "vecino" puede reclamar en tanto la afectación concreta se produzca respecto de su situación jurídica.
Por todas las razones expuestas y las concordantes destacadas en la posición minoritaria de la causa B 49.544 "Thomann" debe rechazarse la excepción de incompetencia planteada por la demandada. -- Juan C. Hitters.