Practico Dr. Saldarini

Facultad de Derecho – UNMDP

Derecho Administrativo – Comisión 4

Caso práctico

Usted es abogado de una firma que explota un local comercial de venta de ropa de mujer situado en calle Rivadavia de nuestra ciudad.  

Su cliente lo llama para avisarle que el día lunes próximo pasado se presentaron dos inspectores de la Dirección Provincial de Comercio que labraron un acta porque en su local  faltaban varios talles correspondientes varias prendas que allí se ofrecen a la venta. El acta le imputa una violación a la denominada “ley de talles”, ya que debiera tener en existencia todos los talles correspondientes a las medidas antropométricas de la mujer adolecente.

Su cliente le explica que, por un lado, se trata de un faltante de la vestimenta de la temporada en vigencia, y que el mismo responde a una demora de su proveedor en la entrega de la mercadería adquirida para reponer la mercadería faltante; mientras que, por otro, el faltante que también se le imputa, responde a que la ropa es de la temporada anterior, que ya entró en liquidación y que por tanto no hay stock para reponer.

El acta imputa la comisión de faltas sobre la base de sendos faltantes y le notifica que el titular del comercio posee un plazo de diez días para efectuar su descargo.

Se aclara que su cliente no posee imputaciones anteriores sobre incumplimientos semejantes a los consignados en el acta. 

Con ello:

1) Señale para cada imputación qué argumentaría en el descargo y si ofrecería o no prueba para que se ordene su producción durante el procedimiento administrativo y, en su caso, cuál o cuáles serían dichos medios probatorios.

2) Suponiendo que se hizo caso omiso al descargo y se impuso se impuso como sanción la clausura del local de su cliente, por una extensión de cinco días. Y que el mismo fue dictado por la autoridad con competencia resolutoria final en la órbita provincial.  

a. Qué acción o recurso interpondría.

b. Cuál sería el plazo para la misma y qué juez (qué fuero) debiera entender en su planteo. Cambia su respuesta si quién impusiera la sanción fuera un Juez de Faltas municipales.

c. Con la información aportada, bajo la consideración de qué vicios impugnaría dicho acto. Suponga que usted ofreció prueba en el marco del procedimiento administrativo y que su producción fue desestimada porque el órgano instructor la consideró inconducente, ello aportaría algún vicio más al acto? Cuál?

d. Teniendo en consideración los vicios que usted imputa al acto, ofrecería prueba para ser producida en sede judicial?; en su caso, cuál?

3) Suponiendo que, luego de dictado el acto y encontrándose aún en plazo para cuestionar judicialmente el mismo, se presenta un funcionario de la Dirección Provincial de Comercio y procede a ejecutar la clausura dispuesta:

a. Qué remedio procesal judicial considera que usted posee a su alcance para impedir los efectos de la medida.

b. Qué principios alegaría que quedan en jaque con un proceder estatal de ese tipo.

c. Si la decisión judicial llegara después de agotada la sanción impuesta de ese modo, de modo que no pudiere evitarse la clausura, qué podría reclamar y bajo qué fundamentos.

d. Considera que en el marco del proceso judicial puede plantear ante el juez algo antes de que el proceso arribe a la sentencia para levantar la clausura.

Como pauta orientativa, además de a la bibliografía sugerida y lo explicado en clase, acuda al texto de las leyes provinciales 12.665 y decreto 866/05, 13.133, 12.008 y modif. Y el decreto ley 8751/77, para cuyo acceso puede utilizar la dirección www.gba.gob.ar/boletín_oficial.        

Audiencia preliminar de determinacion de hechos y pruebas en CABA, simil a Audiencia 41 CPCA

Algo más sobre el control jurisdiccional de la Administración Pública

Autor: Carlos Alberto Herrera- prof. Adjunto derecho administrativo en Facultad de Derecho UNMDP

Publicado:  Revista de Derecho Público 2010.1 Ed. Rubinzal

Luego de mi modesta participación en un panel sobre control de la administración pública en el ámbito de la Facultad de Derecho de LA Universidad Nacional de Mar del Plata, me asaltaron como de costumbre un sinnúmero de dudas sobre las afirmaciones vertidas en esa corta participación, de ello y de la necesidad de compartir mis conclusiones con mis alumnos de grado, ha surgido este trabajo.

Un capítulo muy especial del derecho administrativo se ocupa del control de la Administración Pública cuando se actúa en el marco de la denominada función administrativa estatal. En realidad, el estudio de la actividad de control  de la actividad administrativa estatal, se constituye en una zona gris, entre el desarrollo de una actividad administrativa y el de una actividad jurisdiccional, estudiada fundamentalmente por el derecho procesal.

Advertimos que esta zona gris solo podrá ser abarcada desde una perspectiva de análisis de las instituciones constitucionales y legales propias de cada estado, pues sin lugar a dudas constituyen puntos neurálgicos del poder público en cada uno de ellos. En otras palabras, la existencia de un control leve o profundo de cualquier actividad, sea esta estatal o no, constituye a esta altura del desarrollo de las instituciones jurídicas una decisión  concreta y especial de poder, no pudiendo entender como una omisión por negligencia  su ineficacia, sino la idea de liberalidad del poder administrador, trayendo como obvia  consecuencia la degradación institucional del estado de derecho.

No podemos tampoco soslayar la idea de que el derecho administrativo moderno nace sobre la materia y procedimiento de una función como la administrativa, que sobre la bases de los presupuestos del estado de derecho debe necesariamente ser controlada, siendo necesario para ello resolver cuestiones esenciales y de manera alguna simples, tales como,  que se controla? ,  por quien es realizado el control? , el como se realizará?  y  hasta donde podemos controlar las decisiones administrativas?.   

En este marco, intentamos con este trabajo abordar en forma sucinta como han abordado algunos países la cuestión del control jurisdiccional de la administración pública, aclarando para el caso en la medida de las posibilidades sus antecedentes y caracterización, en el convencimiento que el estudio de ello nos permite el sentido de las diferentes instituciones y así calificar su vigencia.

El estudio de sistemas extranjeros nos darán seguramente una perspectiva y explicación de algunas de nuestras instituciones, que intencionalmente fueron copiadas de otros regímenes constitucionales y cuya adaptación en muchos casos trae mas problemas que soluciones.

Clasificación de los sistemas de control:

            Así pues se entiendo que tres (3) son los sistemas mas importantes de control de la administración pública, y todos en algún punto influyeron en los regimenes de control de la administración, ya sea tanto en las jurisdicción nacional, como en cada una de la provincias, los cuales son observables en los casos concretos las mas de las veces en forma combinada.

            Estos sistemas son:

a)      El sistema anglosajón de autorización y resolución legislativa.-

b)      El sistema francés de solución del conflicto en sede administrativa exclusivamente.-

c)      El sistema español, colonial y provincial, de demandabilidad ante los estrados judiciales.-

Al momento de exponer nuestros regímenes tendremos como presupuesto que nuestra historia institucional es un condicionamiento fundamental al momento de analizar el presente y futuro de cualquier institución jurídica. No obstante, y con las misma intensidad de esfuerzo debemos analizar el régimen vigente en otros estados, a fin de entender la extensión de algunas figuras jurídicas importadas o traspoladas a nuestro sistema, con el solo sentido de entender su sentido original y su adaptabilidad a nuestro ámbito.

            En lo que hace a la clasificación de los sistemas de control jurisdiccional de la administración pública pasamos a exponer los siguientes criterios expuestos:

• Jesús Gonzalez Perez, entiende en su obra Manual de Derecho Procesal Administrativo (ed. Civitas) que existen tres sistemas de organización de los organismos jurisdiccionales: a) el de unidad tradicional que atribuye su conocimiento a los tribunales ordinarios, sin especialidad alguna; b) el de dualidad o pluralidad de jurisdicciones, en el que las pretensiones fundadas en derecho administrativo son asignadas a organismos jurisdiccionales con especialidad, ya sean que estén encuadrados dentro de la organización judicial o fuera de ella; c) “atribución a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa del conocimiento de todas las pretensiones frente a la administración, abstracción hechas del derecho en que se funde.”
• Por su parte Manuel M. Diez (Derecho Procesal Administrativo, Ed. Plus ultra pag. 25), entiende que existen distintos sistemas que entienden en el proceso administrativo: a) sistema administrativo: “consiste en la creación dentro de la administración de órganos que resuelven los conflictos entre un particular y la Administración. Quiere decir entonces que, que dentro de ella aparecen dos ramas: la Administración activa y la administración jurisdiccional.”; b) sistema judicial: es un sistema que surgió en Bélgica, y es adoptado por Reino Unido y por EEUU, así como nuestro país, caracterizándolo como un sistema donde el Poder Judicial tiene órganos con atribución de control jurisdiccional de la administración pública; c) sistema mixto:”son aquellos en los cuales se dividen los asuntos ante los tribunales ordinarios y los tribunales administrativos” como por ejemplo Italia donde las cuestiones referidas a los derechos subjetivo corresponden a la jurisdicción ordinaria y la concerniente a los intereses legítimos y derechos subjetivos debilitados a tribunales administrativo.
• Guy Braibant (La juridiction administrative en Droit Comparative) citado por  Galindo Vacha, Juan Carlos (en Lecciones de derecho procesal administrativo) sostiene en primer termino que pueden existir en rasgos generales dos sistemas, el monista, en el cual el estado está sometido a los mismos organismos jurisdiccionales que los particulares, y por otro el dualista, en el cual existen dos organismos jurisdiccionales y uno es especializado en relaciones entre el estado y los administrados. Ahora, tal clasificación entiende que genera variantes: Monismo atenuado, con tres subsistemas, a.- cuasijurisdiccionales: como el caso en Reino unido de las Boards, Comisions o Tribunals, que son órganos administrativos que conocen de competencia derivada de aplicación de ciertas leyes; b.- Cámaras o salas especializadas: como por ejemplo en China, Venezuela o España, donde un organismo de jurisdicción común tiene una sala especializada en lo contencioso administrativo. c.- Cortes especializadas: citando como ejemplo a México donde posee un Tribunal Fiscal Federal, consistente en un organismo especializado y autonomo de los otros poderes, aunque dentro de la jurisdicción común. Por otro lado, sostiene la existencia de un dualismo afirmado, en el que existen 2 subsistemas, a.- aquellos que ordenes cuyos organismos jurisdiccionales poseen competencia exclusiva en materia contencioso administrativa, sin funciones consultivas, tales como Suecia, Luxemburgo y Portugal, b.- aquellos ordenes jurisdiccionales con funciones consultivas y contenciosas, como Francia y Colombia.-

            Establecido aunque sea en forma teórica, cuales son los criterios utilizados a efectos de caracterizar los sistemas de control de la administración pública, pasamos a desarrollar algunos de ellos que fueron seleccionados a priori, no  solo por ser los mas conocidos, sino por ser de alguna manera quienes representan modelos originales, susceptibles de estudio y que en algún momento fueron fuente donde ir a buscar soluciones a nuestros problemas. Por último, nos tomamos un tiempo, para efectuar el estudio del sistema nacional argentino y el de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto a sus pilares centrales de constitución y alcance, lo que permitirán seguramente al alumno advertir virtudes y defectos en contraposición a los sistemas del derecho comparado.

El control en el denominado primer mundo

El sistema anglosajón:

a) Reino Unido

Para los habitantes de estos lares nos cuesta, y a mi fundamentalmente, entender la idea de un estado moderno como el británico, y lo sustancial a él de la idea de Corona Británica. En virtud de ello intentaremos encontrar algunas respuestas a la pregunta de cómo es el control jurisidiccional de la administración pública, para ello abordaremos el temas desde una vertiente histórica.

 El hecho de que en el Reino Unido de Gran  Bretaña no exista una constitución escrita, como es nuestra práctica continental, es un tema central para entender el juego de poderes entre el Monarca y los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, los que en su conjunto se los denominan y constituyen la Corona (The Crown), y desde este presupuesto podemos  asimilar ello a una concepción continental de estado (Cando Samoano, María José, “La posición de la corona en el modelo jurídico anglosajón” Rev. de estudios Políticos, num. 109, 2000 ).-

Otra cuestión central para entender el tema de análisis consiste en el concepto de “soberanía”, para ello cabe decir que el punto de partida del aspecto en análisis se remonta a Henry de Bracton (De legibus el Consuetudinibus Angliae aprox. 1272-1277), quien entendía que después de la Carta Magna de 1215 el Rey estaba sometido a la normativa acordada por la Curia Regis, quien mas tarde paso a llamarse Parlamento en 1265 (Rule of Law). Tal instituto jurídico, pasó a lo largo de los siglos de ser de titularidad exclusiva del Rey,  luego a ser del Pueblo y finalmente del Parlamento, gracias a la Revolución de 1688, en tanto eran los únicos en la concepción de A. Dicey de dictar leyes; recordemos que el mencionado tratadista exponía que en el sistema británico no se  permitía diferenciar en leyes constitucionales y leyes ordinarias. “En Inglaterra tenemos leyes que pueden llamarse fundamentales o constitucionales en la medida en que regulan importantes cuestiones (como por ejemplo la sucesión de la corona, o los términos de la unión con Escocia) sobre las que descansan nuestras instituciones, pero no existe una ley suprema o una ley que sirva para verificar la validez de otras normas … El primer dogma fundamental del derecho constitucional inglés es la absoluta soberanía legislativa o el despotismo del rey en Parlamento” (A Dicey, “Introductory to the study a of law of the constitution”, citado por Varela Suanzes, Joaquín, “Soberanía en la doctrina Británica (de Brancton a Dicey)”.

No son pocos los problemas que significa entender el sistema de control a la luz de lo comentado, por lo que como punto de partida no podemos dejar de tener en cuenta en el derecho público británico la notable influencia del pensamiento de autores como Jeremías Bentham (1722-1780) o Albert Venn Dicey, quienes profesaban un pronunciado liberalismo individualista, y por lo tanto, pensaron como las mayoría de los de sus épocas en el marco de una administración pública de corte abstencionista. Pero esta tradición comenzó a cambiar pues poco antes de la primera mitad del siglo XIX, se comienzan a dar ciertos cambios que van a caracterizar la época como por ejemplo la creación del “civil service” que pasaba a profesionalizar la función  pública, pues hasta el momento a los funcionarios y dependientes de la Corona se los consideraba como “sirvientes de la Coronota, motivo por lo cual no se les reconocía a esa relación un vínculo contractual, con el nuevo régimen  cual se ingresaba a la función  previo examen de capacitación ello también conforme  el “parliamentary reform Act”, que permitía el acceso de las clases medias a los centros de poder; la organización cuasi profesional de la fuerza policial, entre otros cambios (Murillo Ferrol,  Francisco “El régimen jurídico de la administración inglesa, Rev. de Administración Pública, nº 1, 1950) ”

Ahora bien aunque se modificaba en los hechos el papel de la administración británica no ahorraban en la época, un notable desagrado a las prácticas de sus primos franceses, así los ingleses se jactaban de la imposibilidad de existencia de un “droit Administrative” como consecuencia de la vigencia del “Rule of Law”(imperio del derecho), es más, hasta parece que el punto central de diferenciación entre el sistema inglés y el francés, era que este último generaba para el estado un derecho diferente al común el cual sometía a los ciudadanos y al estado de la misma manera. Ello a fuerza de adentrarnos en el régimen debe relacionarse con que a lo largo su historia británica nunca, o por lo menos hasta hace pocos años, se pudo delinear una división concreta entre los funcionarios de la corona que realizaban sus actividades en ejercicio de funciones administrativa y cuando de funciones jurisdiccionales. De hecho como expondremos mas adelante, los órganos judiciales no contaban con la necesaria  independencia frente a los otros poderes, pués en definitiva, la última instancia jurisdiccional siempre ha sido llevada adelante por la Cámara de Lores (House of Lords), quién actúa por medio de un cuerpo denominado Law Lords, en realidad Lords of Appeal in Ordinary.

Es cierto también que durante el siglo XX pervivieron las siguientes características:

a) Los órganos administrativos asumieron cada vez mas funciones de contenido jurisdiccionales o si se quiere materialmente jurisdiccionales según nuestros criterios, lo que ha sido visto como un ataque frontal al rule of  law, usurpándose funciones a los jueces y distrayendo el sistema a un régimen similar al frances;

b) En la mayoría de los casos las decisiones de los órganos administrativos no tenían previsto una revisión, ni tan siquiera en sede administrativa, por lo cual el debate se encuentra en determinar la conveniencia o no de la revisibilidad de las decisiones administrativas realizadas ya sea por las diferentes comisiones, bureaux u otros organismos que cuentan con la correspondiente autorización legal;

c) También aumentó el ejercicio de la actividad reglamentaria por medio de organismos administrativos previa delegación Parlamentaria,  con notable ausencia de controles jurisdiccionales; aclarando por otro lado, que la actividad Parlamentaria se encuentra beneficiada con el principio de la Soberanía parlamentaria, no existiendo así la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de normas de aquel órgano(revolución de 1688) y limitando el papel del juez a la simple aplicación de las leyes;

d) Recién en 1947 con la Crown Proceeding Act, una especie de ley procesal, se limitó el principio jurisprudencial “the King can do no wrong” (“el rey no se equivoca”) el cual había sido llevado por algunos autores al extremo de constituirse en un principio de inmunidad del poder estatal, y tornaba indemandable al estado por los efectos de sus actos;

e) Cuando un ciudadano requiere una indemnización por actos de los funcionarios, cabe recordar que aquellos actúan a nombre de la Corona (Civil Service), por lo que deberán realizar una “petition of rights”, es decir, una suerte de súplica para demandar a la Corona, como un paso previo necesario para entablar la acción judicial en los tribunales ordinarios; ahora bien, cuando la indemnización proviene de una actividad delictual del funcionario, deberá reclamarse personalmente a este la indemnización, sin obligación alguna por parte del estado para el caso de insolvencia, aunque por lo general colabora con la situación, pero ya fuera del proceso, dejando a salvo en los papeles el principio la irresponsabilidad estatal.

f) Así pues entonces, el control de los actos de la administración  británica fue caracterizado expresamente en el caso Council of Civil Servants Versus Minister for the Civil Service, está sometida a 3 principios fundamentales del régimen anglosajón: 1) el sometimiento al imperio del derecho (Rule of Law); 2) la doctrina del Ultra Vires, consistente en controlar que el funcionario u órgano no actúe mas allá de las atribuciones o potestades que la ley le ha otorgado, y 3) el principio de Justicia Natural, caracterizado primordialmente por el derecho a ser oído (audi alteram parte) y el derecho a ser juzgado por una autoridad imparcial (nemo iudex in causa sua). Debe quedar claro, que el control ya sea en sede administrativa o judicial se limita en última instancia a determinar si se ha aplicado correctamente la normativa impuesta por el Parlamento.

Por ultimo, cabe decir que fundamentalmente el Reino Unido de Gran Bretaña esta dividido en cuatro países: Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte, pero judicialmente existen solo tres jurisdicciones, la de Inglaterra y Gales, la de Escocia y la de Irlanda del Norte, introduciéndose novedosos cambios en su organización nacional a partir de la Ley de Derechos Humanos” (Human Rights Act) de 1998, sino también de la “Ley de Reforma Constitucional” (Constitucional Reform Act) del 24 de marzo de  2005, estableciéndose así la reforma del Lord Chancellord así como también se crea la Corte Suprema (empezaría sus funciones en 2009), ambos órganos pasarían a caracterizarse como independientes de los otros poderes.

En el sistema judicial del Reino Unido conviven la denominada judicatura común (laws courts), organizada en forma particular en cada uno de los tres regimenes (paises) integrantes, los cuales representan una  larga tradición y respeto así como el apuntalamiento al sistema jurídico y social, y por otro lado, los tribunales especiales (Specials Tribunals), caracterizados estos últimos por su carácter técnico y que por lo general abarcan a las tres jurisdicciones antes mencionadas, el ejemplo más destacado de tribunal especializado es la Corte de Prácticas Restrictivas (Restrictive Practices Court) creada en 1956, la cual conoce asuntos de la industria y el comercio relativos a la normatividad que restringe las prácticas monopólicas y de negocio desleal. En el caso particular de Inglaterra y Gales, la judicatura común en materia civil absorbe los casos de conflictos entre el estado y sus ciudadanos.

La segunda instancia está a cargo de la Suprema Corte de Judicatura (Supreme Courts of Judicature) creada en 1873 e integrada por dos instancias a su vez,  por un la las Cortes de la Corona (Crown Courts- asuntos criminales)  y la Corona Superior ( High Court – materia civil), y por otro, la Corte de Apelaciones (Court of Appeal), que entiende de las apelaciones de los tribunales precedentemente  mencionados

 La última instancia y de carácter muy excepcional del Reino Unido está a cargo de la Cámara de los Lores (House of Lords), constituyéndose con una parte de sus miembros, con título de abogado como requisito (Laws Lords) y juntamente con el Lord Chancellor en el Apellate Comité.   También pero solo en casos excepcionales se podrá recurrir ante Privy Council (Consejo Privado del Monarca), integrado por personalidades de la mas alta jerarquía en los diversos ordenes del estado. Todas estas funciones (Suprema Corte de Judicatura y Consejo Privado del Rey) a partir del 1 de octubre de 2009 pasaron a la Corte Suprema de Justicia, la que estará constituida por 12  Justices of the Supreme Courts, nombrados por la Reina previo cumplimiento de un procedimiento especial de selección, organismo este creado por la ley de Reforma Constitucional de 2005 (para mayor información recomiendo “La futura Corte Suprema del Reino Unido”, por A. Bianchi ED-30-4-08, y www.opsi.gov.uk (office of Public Inmformation), www.justice.gov.uk (Ministerio de Justicia del Reino Unido), www.judiciary.gov.uk (Judicatura de Inglaterra y Gales); entre otras fuentes de interés)

b) Estados Unidos de Norteamérica

El sistema jurídico norteamericano es indudablemente heredero del common law anglosajón, aunque debido a su propio régimen constitucional genera algunas cualidades propias, exponiendo en esta oportunidad las pertinentes al tema en cuestión:

+ El sistema establecido por la Constitución de 1789 instaura una república conformada por estados integrantes, quienes otorgan aquella ciertos poderes, cuyos excedentes es mantenido como atribución propia y exclusiva. En este orden  existe un  régimen estadual diferente del federal,  es este último a cual brevemente haremos alusión en este trabajo. Cabe aclarar que debe hacerse una diferenciación de los jueces que forma parte del Poder Judicial de aquellos que no lo forman, para los primeros se los caracteriza con la cláusula constitucional que los regula, el Titulo III (gozan de inamovilidad en el cargo e intangibilidad de sus haberes) y su designación es del Presidente de la Nación con Acuerdo del Senado. Existen 94 distritos federales, existiendo en primera instancia en todos ellos un Tribunal de primera instancia y un Tribunal de Quiebras, así como dos tribunales especiales con jurisdicción nacional: Tribunal de Comercio Internacional y Tribunal de Reclamos Federales; las resoluciones de aquellos son apelables  o revisables ante las Cámaras de Apelación constituidas en 12 circuitos regionales, y el máximo tribunal es la Corte Suprema de Justicia, que esta integrada por 9 miembros. Existen otros tribunales  que no forman parte del poder Judicial, como por ejemplo: tribunales militares, de tributación de Estados Unidos, y de oficinas y juntas directivas de dependencias administrativas, aunque se les reconozca que ejercen funciones jurisdiccionales.

+ Advertimos que a diferencia de otros sistemas, el punto de partida es la inmunidad estatal, y en virtud de ello salvo que una ley estime lo contrario el estado no es susceptible de ser controlado judicialmente.

+  La concepción de división de poderes constitucionales estaba basada en la idea del equilibrio por medio de contrapesos, así con notable claridad expone James Madison en  la carta XLVII y XLVIII de El Federalista, quién luego de  caracterizar el régimen constitucional inglés dice, “De estos hechos, que son los que guiaron a Montesquieu, es posible inferir con claridad que al decir: No puede haber libertad donde los poderes legislativo y ejecutivo se hallan unidos en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados, o si el poder de juzgar no está separado de los poderes legislativo y ejecutivo, no quería decir que estos departamentos no deberían tener una intervención parcial en los actos del otro o cierto dominio sobre ellos. Su idea, como lo expresan sus propias palabras, y, todavía con más fuerza de convicción, como lo esclarece el ejemplo que tenía a la vista, no puede tener más alcance que éste: que donde todo el poder de un departamento es ejercido por quienes poseen todo el poder de otro departamento, los principios fundamentales de una constitución libre se hallan subvertidos”, así como cuando citando a Jefferson en sus notas sobre el estado de Virginia, transcribe “Todos los poderes del gobierno, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, convergen en el cuerpo legislativo. La concentración de ellos en las mismas manos constituye precisamente la definición del gobierno despótico. No atenúa la cosa el que esos poderes sean ejercidos por muchas manos y no por una sola. Ciento setenta y tres déspotas serían sin duda tan opresores como uno solo, y si alguien lo duda, que se fije en la República de Venecia. Tampoco nos vale el que los hayamos elegido nosotros mismos. Un despotismo electivo no es el gobierno por el que luchamos; sino uno que no solamente se funde en principios libres, sino que sus poderes estuvieran divididos y equilibrados de tal modo entre distintos cuerpos de magistrados, que ninguno pasara de sus límites legales sin ser contenido y reprimido eficazmente por los otros. Por esta razón, la convención que aprobó el estatuto del gobierno, adoptó como base de él la de que los departamentos ejecutivo, legislativo y judicial fueran distintos y diferentes, y que ninguna persona ejerciera simultáneamente los poderes de más de uno de ellos. Pero no se estableció una barrera entre estos diversos poderes. Los miembros del judicial y del ejecutivo quedaron bajo la dependencia del legislativo por lo que hace al sostenimiento de sus cargos y algunos para poder continuar en ellos. Por lo tanto, si la legislatura asume poderes ejecutivos y judiciales, no es fácil que halle oposición, ni puede ser eficaz caso de que la encuentre, porque entonces puede dar a sus procedimientos la forma de leyes de la Asamblea, lo cual los hará obligatorios a las otras ramas. Es así como en muchos casos ha resuelto sobre derechos que debían haber sido objeto de una controversia judicial, y como se está convirtiendo en costumbre el hecho de dirigir al ejecutivo durante todo el tiempo que dura el período de sesiones”.

+ Desde una perspectiva netamente norteamericana, al igual que sus hermanos europeos, desconfiaron absolutamente del régimen de control de la administración pública generado en Francia desde la Revolución Francesa. La desconfianza y el recelo al sistema francés, se sustentaba primordialmente en la perspectiva de no aceptar una administración pública exenta del control judicial, exponiéndose como mascaron de proa del nuevo régimen constitucional, el papel de garante del sistema al poder judicial, postulado este expresamente consagrado en Marbury vs. Madison (1803).- Así entre otros casos la Corte Suprema tenía dicho  “La doctrina general es que la Corte no se reúne como Junta de Revisión para sustituir la actividad del ejecutivo ni del Congreso en estas materias. El único problema justiciable, el de si el Estado ha sobrepasado los límites constitucionales”  (Minnesota Rate Cases —1913—, 230, U. S. 434)

+ Bajo este criterio, se diferenció entre los actos “ministeriales”, de los actos “discrecionales”, aquellos era surgidos de la aplicación directa de una ley, mientras que los segundo, también denominados “políticos”, eran considerados irrecurribles, así surge de las sentencias  Kendall vs. U.S (1838), Decatur vs. Paulding ((1840), Brashear vs. Mason (1848).-

+ Recientemente Garcia  de Enterría a sido muy crítico de sistema de control judicial norteamericano de la función administrativa estatal (“Sobre la doctrina norteamericana de la deferencia judicial hacia el ejecutivo”, en Homenaje a M. Marienhoff, Ed. Lexisnexis –Abeledo Perrot). En dicho trabajo, analiza el caso “Chevron” (1985), aquel que puso de nuevo en el tapete el tipo de control que se puede realizar sobre la actuación de las agencias estatales. Así, resulta que en ese caso se enjuiciaba una reglamentación realizada por la Environmental Protection Agency, sobre un aspecto sobre el cual la Clean Air Act, guardaba silencio o al menos era ambigua, siendo expresamente admitido por la Suprema Corte que cuando la ley es ambigua o guarda silencio sobre algun aspecto de ella debe realizarse una “deferencia” sobre la interpretación de ella que se hace en sede administrativa salvo prueba en contra del ello, significando ello la atribución de un poder a las agencias para interpretar la norma que las limita y controla su autoridad. Tal caso, juntamente con el caso “Dalton” ,1994 (donde el presidente Bush, había cerrado una base militar en Filadelfia, discutiéndose la facultad que le había otorgado una ley para efectuarlo) donde se determina que el Presidente de la Nación no es una Agencia, y por lo tanto no le es aplicable a Administrative Procedure Act, concluyendo para ello la irrevisibilidad de los actos del mismo salvo una afectación de un derecho constitucional, añadiendo “una simple infracción a la ley no destruye esa inmunidad”. Concluyendo el autor que la actual situación del sistema norteamericano a involucionado mas de dos siglos, volviendo a la posición del Presidente Jackson (llamado the King Andrew, el rey Andrés), que repitió varias veces en sus mensajes a las Cámaras en 1832 y 1834: "La opinión de los jueces no tiene más autoridad sobre el Congreso que la opinión del Congreso sobre los jueces y en este punto el presidente es independiente de los dos. La autoridad de la Corte Suprema no puede permitirse por ello que controle al Congreso o al Ejecutivo”

+ A partir de 1887 y ya con la creación de la Interstate Commerce Comisión (cuyo modelo es mejorado en 1914 en la Federal Trade Comisión), comienza un nuevo capítulo en el derecho público norteamericano, pues se genera un nuevo modelo de gestión por medio de Agencias administrativas con potestades legislativas y judiciales delegadas (esto desde una óptica y concepción muy vernácula), que se constituyen en forma independiente del poder político, asignándose en el futuro al derecho administrativo norteamericano el estudio de tres cuestiones principales: 1) los poderes con los que se inviste a la agencias administrativas; 2) los principios y requisitos con que esos poderes deben ser ejercidos; 3) las actuaciones judiciales ejercitables por aquellos agraviados por la actuación administrativa ilegal ( garcía de enterria algunas reflexiones…)

+ También constituye un punto importante la sanción de la federal Administrative Act (1946), constituyéndose para muchos el inicio del derecho administrativo norteamericano, y que fuera la consecuencia de varias propuestas para regular el regimen de control de actos de la administración pública, así la propuesta Norris (1929) Logan (1936), Logan-Celler (1938), Logan-Walter (1939), incluso estas dos últimas auspiciadas por la American Bar Association, concluyéndose en el año 1946 a crearse la Federal Administrative Procedure Act, que en adelante sería la norma básica del derecho administrativo norteamericano. Constituyéndose así un régimen de control judicial de la administración pública efectuado por jueces comunes no especializados y sobre la base de la interpretación de los precedentes judiciales (stare decisis) y la Federal Administrative Procedure Act (Villar Palasi, José Luis “La Federal Administrative Procedure Act en Estados Unidos”, revista de Administración Pública, nº 1, 1950). De alguna manera esta norma se constituyó en el límite mas importante a la teoría de la Inmunidad Soberana, de raigambre anglosajona, al determinar que casos eran susceptibles de control y de que manera.

+  En materia de responsabilidad y como consecuencia de la irresponsabilidad del estado bajo la idea de “Inmunidad Soberana” (o Soberanía estatal) a los  créditos patrimoniales contra el estado federal, originariamente se debía efectuarlas pertinentes reclamaciones antes el Congreso Nacional, pues este era el único con potestad constitucional para expedirse sobre los mismos y consecuentemente se expedía sobre su procedencia. Así mas tarde y ante la imposibilidad material de resolver todas las situaciones que de hechos se presentaron, se creó la  Courts of Claims (en 1948 pasó a llamarse United States Courts of Claims), quien entendía en el reclamo y recomendaba al Congreso el pago de los créditos por medio de un proyecto de ley que este normalmente aprobaba. Esta Corte estaba constituida originariamente por tres miembros designados por el presidente con acuerdo del Senado y duraba en su cargo mientras exista un buen comportamiento, al igual que los integrantes del Poder Judicial. Poco a poco se fueron designando Comisionados que tenían como función principal efectuar las investigaciones y realizar las pruebas, a efectos de elevar la propuesta a los magistrados, y por otro lado, los intereses del estado se encontraban defendido por un abogado designado por el Presidente, ya a en 1925 de hecho los magistrados eran revisores de las conclusiones de los comisionados. Durante mas de un siglo se discutió la naturaleza jurídica del organismo, hasta que en 1982 se eliminó y se creó en la orbita del poder judicial federal la United States Court  of Federal Reclaim, con apelación ante la United Status Courts of Appeals for de Federal Circuit

+Por último cabe decir que en  1947 se dicto la Federal Tort Claims Act (FTCA, que significaría algo así como Ley Federal de Reclamos Extracontractuales), por medio de la cual se otorga competencia a la Justicia Federal a hacer responsable (daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual) al estado Federal norteamericano  con motivo de la reclamaciones por daños generados en casos de negligencia de los agentes estatales y ante circunstancias donde una persona privada también sería responsable de acuerdo a la ley del lugar donde se cometió el hecho generador del daño. El nuevo sistema así pues, determinó los casos donde existía responsabilidad del estado, y en el caso de que exista, si era exclsuivamente estatal o personal del funcionario, para este último caso es de decir que se puede iniciar 2 tipos de acciones contra funcionarios en instancia de la jurisdicción federal, por un lado la acción basada en el caso Bivens    y otra, la que surge de la Sección 1983 de la antigua Ley de Derechos Civiles y que hoy se encuentra en el Título 42 del United States Code.- El caso Bivens,   resultó  como consecuencia de un procedimiento policial realizado en la caso del Sr. Bivens, que luego de efectuar un allanamiento culminó con su detención sin orden de ningún funcionario judicial, tal como lo dice la Cuarta  Enmienda constitucional, la importancia del fallo residió justamente  aceptar la jurisdicción del poder judicial para hacer responsable al estado cuando no existía una ley que permitiera hacer valer una cláusula constitucional como fuente de responsabilidad del actuar de los funcionarios. Para el caso de las acciones de la “sección 1983” de la ley de Derechos Civiles promulgada en 1871, a diferencia de la del caso Bivens, se encuentra expresamente consagrada en el texto legal aunque no encontró su lado práctico en 1961 hasta el consagrado leading case Monroe v. Papea  (Borrasco Iniesta, Ignacio, “Indemnización Constitucional (a propósito de la sentencia Bivens del Tribunal Supremo de estados Unidos” Revista de Administración Pública, nº 103, 1984, Caputti, Claudia, “Un fallo interesante sobre la responsabilidad de los funcionarios públicos en el sistema norteamericano. Comentario al caso "Hope" de la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU”. , EDA, 01/02-875)

El sistema francés:

El sistema de control de la administración por sí misma, no es una originalidad y mucho menos  uno de los legados de la Revolución Francesa, esto desde ya era sabido pues el poder real difícilmente era susceptible de control externo, salvo que por su propia voluntad así lo resuelva. Ahora sí, lo novedoso es el contexto constitucional y legal en el cual se dá, recordar que con el Emperador Napoleón se va dar inicio a la inmensa obra codificadora dando lugar a los codigos civil, de comercio, de los pena,  de legislación procesal civil y criminal, de materias como obras públicas y minas, etc. y esto lo lleva a su máxima expresión a todo el sistema después de una practica bicentenaria.

            Desde una perspectiva histórica se puede decir que cargados de una gran dosis de realismo políticos, los revolucionarios franceses veían con gran preocupación a los integrantes del Poder Judicial, en su mayoría de extracción monárquica, pués obstaculizaban de alguna manera las decisiones y cambios que se encaraban, por lo que decidieron solucionar el problema de raíz ( Miguel Malagon Pinzón, La revolución francesa y el derecho administrativo francés.La invención de la teoría del acto político o de gobierno y su ausencia de control judicial). Así en el art. 13 de la ley 16-26 agosto de 1790 se dispuso que  “las funciones son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de alguna manera en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los funcionarios de las administración por razón de sus funciones”.     Poco tiempo después la normativa se consolidó en la cláusula 3º de la Constitución Francesa de 1791, estableciendo “los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos a los funcionarios de la administración por razón de sus funciones”. Repetida en 1795 en el decreto del fructidor del año VIII, cuando establece “prohibiciones reiterativas son hechas a los tribunales de conocer de los actos de la administración, cualquiera sea su naturaleza”

Sobre esta base política se organiza y funda un nuevo régimen jurídico cuya piedra fundamental se vá a constituir el Consejo de Estado francés, surgido en el período revolucionario a la luz del  conocido Consejo del Rey, propio del período monárquico. Así pues, es de recordar que ya era conocido el Consejo Real de Valois, creado por Felipe IV, el Hermoso, para asesorar al Monarca en el siglo XII, lo que se constituye a su vez en un antecedente del Conseil D´Etat, creado por Enrique III en 1578 y remozado por Luis XIV, que lo convirtió en el consejo Privado del rey en materia de finanzas y dirección del reino. (Juan Antonio Carrillo Donaire, Consieraciones en torno al bicentenario del Consejo de estado francés,  – Revista de Administración pública de españa nº 153,)

Así, ya durante el periodo napoleónico (1799-1814) por medio de la Constitución de 1799 (Frimario del año VIII) se crearon el Consejo de Estado y el Consejo de Prefectura, con funciones de asesoramiento ya sea al Jefe de Estado, como a los Prefectos (autoridades de naturaleza local y regional). Poco tiempo después por medio de los decretos de 11 de junio y 22 de junio de 1806 se creo dentro del Consejo de Estado “la Comisión de lo Contencioso”. Entendemos que el valor agregado del nuevo sistema está en el puntapié inicial a un nuevo régimen jurídico que vá a pretender ser diferente al derecho romano, al germánico, al medieval, al common law, al derecho natural y de gentes, tal como lo sostuviera Garcia de Enterría (García de Enterría, Eduardo, Problemas del Derecho Público al comienzo de siglo, Madrid, Civitas, 2001)

Este período es considerado usualmente como de Justicia Retenida (justice retenue), pues cualquier eventual reclamos contra actos administrativos que era realizado, debía ser articulado frente al funcionario administrativo que lo había dictado y resuelto por la autoridad ejecutiva superior, aunque  previa consulta al Consejo de Estado, dictamen que según la época era de carácter obligatorio y en otra facultativo. Con el tiempo, lo cierto es que el Jefe de Estado pasó a confirmar en forma pura y simple la propuesta del Consejo de Estado respecto de la resolución de los conflictos que le tocaba resolver.

En realidad, y como ya fue expuesto la idea de que la administración sea juzgada por si misma, no era novedosa, pues tal era el principio clásico hasta el momento, lo novedoso de la idea surge en concepto de una organización sometida a la Ley. Bajo este régimen se dio rienda suelta a la recreación en la órbita del derecho público de instituciones propias del derecho civil, tales como acto, contrato, responsabilidad, dominio, limitaciones a la propiedad, etc. Mas tarde ya en tiempos de la caída de Napoleón III y el inicio de la Tercera república Francesa (1871-946) se dictó  la ley del 24 de mayo de 1872, por medio de la cual se dispuso en su art. 9 que: “El Consejo de Estado estatuye soberanamente sobre las demandas de anulación por exceso de poder formuladas contra los actos de las diversas autoridades administrativas”, así como también se recreó el Tribunal de Conflictos (integrado por el Ministro de Justicia, 3 magistrados de la Corte de Casación y 3 miembros del Consejo de Estado) para solucionar los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la administrativa. Ello mas lo resuelto en  1889 por medio del arret Cadot (se define el mismo Consejo como juez de primera y única instancia en materia contencioso administrativa), el régimen cambia nuevamente corrigiéndose la idea original, al admitirse el carácter autónomo del Consejo de Estado respecto del jefe de Gobierno, abriéndose así una etapa de fortalecimiento de las potestades jurisdiccionales de los órganos de control, tal como lo conocemos hoy en día., denominándose a este segmento histórico como de Justicia Delegada (justice déléguée).

En 1953 por decreto-ley del 30 de septiembre se reemplazaron los viejos Consejos de Prefectura (conseils de préfecture) por Tribunales Administrativos, en primera instancia (hoy alcanzan a 31 en territorio francés, y 11 de ultra mar, hasta 2010), y por medio de la ley del 31 de diciembre de 1987 se crearon las Cortes Administrativas de Apelación ( hoy alcanzan 8 en total), a los cuales se les confirió atribuciones suficientes para constituirse en organismos de control jurisdiccional en segunda instancia, y de casación al Consejo de Estado, siguiendo el modelo de organización alemán. Todos estos órganos son colegiados, y el Presidente puede delegar en alguno de sus integrantes la resolución de la causa en atención a la materia, gravedad o monto de la causa.-

El Consejo de Estado es un organismo con una basta cantidad de funcionarios a los cuales se los divide en al menos tres categorías: 1) los Auditeurs (auditores) nivel de incio reservado para estudiantes de últimos años de carrera de abogacía o recién recibidos; 2) “les maitres de requetes”, encargados de hacer la instrucción de la causa, hasta llevarlo a resolución final, de entre estos funcionarios se elige al “Commissaire de Gouvernement” (Comisario de Gobierno), quien prepara las conclusiones del caso, y entre cuyo integrante se encuentran grandes jurista como Edouard Laferriere, Jean Romieu, León Blum, Georges Pompidou entre otros; 3) en la última categoría se encuentran “Les Consillers D Etat”(Consejeros de Estado), quienes en definitivas adoptan las decisiones o sentencias (arrets), en base a lo expuesto por el Comisario de Gobierno (Carrillo Donaire, Juan “Consideraciones en torno al bicentenario del Consejo de estado Frances -1799.1999 “,RAP – Cepc, nº 153, 2000, François Julien-Laferrière Breuilhç, Breve historia de la jurisdicción administrativa francesa, en www.cem.itesm.mx )

Por último, entonces cabe caracterizar al régimen de control francés como un sistema dual, pues existe una jurisdicción judicial, con jueces comunes, y una jurisdicción administrativa, cuya organismo superior de última instancia es el Consejo de Estado francés,  poniendo de manifiesto la labor pretoriana del  mismo a efectos de determinar concretamente las reglas del control de la administración pública, por ej entre otras:

a) Arret Blanco(1873): determina las bases del sistema de responsabilidad extracontractual del estado en ejercicio de la función administrativa por fuera del ordenamiento civil.

b) Arret Pariset (1875): comienza a perfilar los requisitos del recurso por exceso de poder y de los medios de anulación de los actos administrativos que realicen “desviación de poder”

c) Arrets Campaigne du Gas (1902), Terrier (1903 ) y Therond (1910): establece las pautas básicas sobre los contratos administrativos.-

d) Arret Saint Juste: condiciones de ejecución forzosa de los actos administrativos

e) Arret Compaigne  des Chemins de Fer (1906) sobre la potestad reglamentaria de la administración pública.

La base procesal sobre la cual actuó desde sus inicios la jurisdicción administrativa fue el Recurso por Exceso de Poder, el cual residía l menos en un principio, en denuncias contra funcionarios por actuar mas allá de su competencia, exigiendo a efectos de la seriedad del planteo mismo, una “qualité pour agil” (calidad para actuar) esto, en términos reales consistió en la posibilidad de fiscalizar todos los ciudadanos a la administración, transformando el acto en el objeto de proceso, importando la legalidad objetiva, mas allá que el interés de las partes. En realidad quien lo caracterizó fue Laferriere quien sostuvo la idea “de un proceso hecho al acto”, en el cual el papel del administrado era similar al del Ministerio Público. Este proceso era sumamente agil y consistía en contraponer el acto administrativo impugnado al ordenamiento, resolviendo su legalidad o no, sin mayores efectos que ello, lo que condujo en la actualidad a la consolidación de un recurso de plena jurisdicción, donde no solo se pretende la nulidad de un acto sino también el reconocimiento de un derecho, y la posibilidad de dictar medidas tendientes a la ejecución de la sentencia, en similar sentido al régimen alemán.

El sistema francés está en constante cambios, los cuales se advierten claramente con la aprobación del Code des Tribunaux Administratif, de 1973, que luego fue modificado y pasado a denominarse “Code des Tribunaux Administratif et des Courts administratives d´appel” y hasta el reciente Code de Justice Administrative, del año 2000 que innovó sustancialmente sobre los poderes de los órganos de control respecto a la administración actuante, fundamentalmente en lo referente a las medidas cautelares.

Por último se advierte, que el Consejo de Estado francés ha tenido dos misiones fundamentales, una de tipo consultiva y otra de control, como lo fue expuesto precedentemente, y si bien la actividad consultiva cedió en importancia y trascendencia a la segunda, no nos cabe la menor duda que constituyó una fuente importante que colaboró con la eficacia del sistema y su perduración en el tiempo

El sistema italiano

El sistema de control italiano, al igual que el sistema francés, se basa en un régimen dual, organizado por un lado con órganos jurisdiccionales, tales como Guidice Conciliatore , Tribunales, Corte d´Apello y Corte di Casazione, así como por órganos de naturaleza administrativa como Tribunales Administrativos Regionales (TAR), Consejo de Estado y Consejo de Justicia para la región de Sicilia. Todos los organismos son colegiados, y a diferencia de algunos otros sistemas Consejo de Estado no tiene ninguna atribución con carácter originaria, entendiendo siempre previa resolución del órgano de  primera instancia (TAR) el que se divide en Salas de un Presidente y dos magistrados, sin posibilidad de existir delegación de funciones en cualquiera de ellos. Por su parte el Consejo de estado se conforma por tres secciones jurisdiccionales, conformada cada una por un Presidente y 12 consejeros, y por una Sección Plenaria, integrada por 12 consejeros, cuya misión fundamental es  dirimir los conflictos de jurisprudencia de las otras tres Secciones.

El régimen italiano como antes se dijo está inspirado directamente en el  régimen francés, si bien después de terminado el periodo napoleónico la Monarquía italiana pretendió modificar a mayor parte de las instituciones importadas, en materia administrativa la cuestión no fue así, en virtud de ello por edicto del 18 de Agosto de 1831 de Carlo Alberto titular del  Reino de Cerdeña, Chipre y Jerusalén, Ducado de Saboya y Montferrat, Principado de Piamonte,  se creó el Consejo de Estado que tenía como función principal controlar los actos del estado cuando actuaba como persona en ejercicio de funciones publicas y por vicios que afectaban a un derecho reconocido por una norma legal.

Por medio de la ley del 20 de marzo de 1865 nº 2248 suprime el sistema de justicia retenida y se organiza un sistema monista de control exclusivamente judicial “estableciendo el conocimiento de “todas las causas «todas las causas por delitos y todas las materias en las que se haga cuestión de un derecho civil o político, aunque pueda resultar interesada la Administración pública, e incluso cuando se trate de actos dictados por el poder ejecutivo o la autoridad administrativa» (art. 2). Para los restantes «intereses no elevados a derechos» o, según palabras de la misma Ley, para «todos los asuntos no comprendidos en el artículo precedente » (art. 3), solamente quedó el recurso jerárquico tradicional ante las autoridades administrativas. Al mismo tiempo, al juez ordinario llamado a decidir acerca de la violación de un derecho subjetivo por parte de la Administración, se le vedaba pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo y sólo podía «conocer de los efectos del acto (...) en relación con el objeto del juicio» (arl. 4, ap. 1.°). El acto administrativo que el juez ordinario había tenido que considerar en su decisión, aunque declarado ilegal, no podía ser revocado ni modificado más que   «a través del correspondiente recurso a las autoridades administrativas, las cuales deberán conformarse a la decisión del juez ordinario» (art. 4, ap.2)” (Fernandez Salmeron, Manuel, Nuevas  tendencias de la justicia administrativa en Italia: hacia algunas quiebras entre la distinción entre  intereses legítimos y derecho subjetvo , Revista de Administración Pública nº 154 )

 Ahora el 31 de marzo de 1889 por medio de la ley 5992, conocida como ley Crispi en honor a su inspirador, se instituyó la cuarta sección del Consejo de Estado, de carácter resolutivo a diferencia de las tres ya existentes que eran de exclusivo corte consultivo. El problema surgió para determinar cuando era competente el juez administrativo y cuando el juez ordinario, por lo que la doctrina comenzó a sistematizar como criterio de distinción la existencia de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, sobre la base de la alambicada casuística legal. Asi ante González Pérez decía que el criterio era determinado por la “causa petendi” de la pretensión, cuando se requería el reconocimiento de un derecho subjetivo y consecuentemente la nulidad del acto administrativo que lo afectó, la competencia era de la jurisdicción ordinaria, ahora cuando lo que se pretende es la afirmación de un interés publico garantizado por la ley y es necesario la anulación del acto administrativo que lo afectare, será competente la jurisdicción administrativa.

 Por ejemplo, si bien como regla general al juez administrativo se le impide controlar actos administrativos que afecten derechos subjetivos, en 1923 por medio de una ley  (número 2840) se le otorgó a la justicia administrativa el control de lo referente a la Función Pública y por decreto legislativo de 1998 (número 80) se le transfirió los conflictos relativos a servicios públicos, urbanismo y edificación, aunque lo más importante fue la posibilidad de poder pronunciarse sobre el resarcimiento de los daños causados por la administración pública, modificando de alguna manera aquella regla inicial (Salerno Antonella y Moreno Fuentes, Rodrigo “la responsabilidad de la administración por los daños que afectan los intereses legítimos en el sistema italiano ¿un cambio revolucionario? Rev. de administración pública, nº 152).

Por último entiendo interesante poner de manifiesto que han existido propuestas para cambiar el régimen de control de la administración pública, como por ejemplo el de la Comisión Bicameral para las reformas constitucionales presidida por Máximo D`Alema que en 1997 aprobó un proyecto que daba por finalizado la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, perdían sus atribuciones jurisdiccionales el Consejo de Estado y el Tribunal de Cuentas, se restablecía la tendencia de unidad jurisdiccional sobre la base de la competencia de la justicia ordinaria y se establecía que salvo por ley especial la administración pública estaba sometida al derecho privado.

El sistema Alemán

            Debo reconocer que la riqueza del derecho alemán en materia de derecho público, hacen por demás difícil efectuar un breve comentario sobre el control judicial de las administración pública, comprometiéndome por anticipado a acotar el tema en la medida de las posibilidades. Demás esta decir, que desde un aspecto histórico genera extrañeza que pese a la novel diferenciación del derecho administrativo respecto del derecho romano, no pudo aquel desarrollar su faz procesal en la misma medida que lo realizó en su faz material (Nieto, Alejandro “El procedimiento administrativo en la doctrina y la legislación alemana”)

            La República Federal Alemana está constituida sobre la base de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland), la cual se constituye en su piedra basal, dando lugar a un estado de derecho con una organización de tipo federal, cualidad esta de neto histórico (se remonta al Sacro Imperio Romano con excepción del período de 12 años del Tercer Reich) y que la caracteriza respecto de otros estados europeos, y cuya constitución actual es de 16 estados integrantes denominados Lander

               La organización de la justicia federal consta de 5 ramas: 1) la rama ordinaria, cuya materia es abarcativa del fuero civil, comercial y penal 2) la rama contencioso administrativo; 3) la rama en lo económico-administrativo (tributario); 4) la rama del Trabajo y  5) la rama de lo Social (previsional). Al igual que en toda Europa, los organismos judiciales en todas sus instancias son colegiados, los tribunales Administrativos (Verwaltungsgerichte - VG),  actúa en Secciones (Kammen, tambien puede entenderse como Cámaras), integrada cada una por tres jueces y dos jurados, que solo intervienen en las causas con trámite oral previo, ahora la sección puede delegar la Resolución de la causa en un de sus integrantes, haciéndose solidariamente responsable con ello a lo que el magistrado decida, y siempre y cuando la complejidad del conflicto así lo determine. Por su parte los Superiores Tribunales Administrativo de cada Lander se dividen en Salas (Senate), compuestas en principio por tres jueces profesionales y con la facultad de que cada uno establezca la posibilidad de introducir dos Jurados (legos). En lo que respecta al tribunal Administrativo Superior o Tribunal Supremo (Bundesverwaltungsgericht)se integra también por salas las que normalmente están integradas por tres miembros profesionales y en algunas oportunidades por cinco(Bocanegra Sierra, Raúl “Consideración sobre  la planta de la jurisdicción contencioso administrativa-modelo español y modelos comparados),

               Originariamente el régimen de control de la administración pública germana adoptó un sistema similar al francés, así en 1808 apareció el “Consejo Secreto” (luego llamado Consejo de Estado, 1817) en Baviera, en 1819 el Consejo de Estado de Wurttemberg y en 1832 en Sajonia, etc., constituyó una tendencia cuya continuidad prosiguió hasta 1945, incluso con el acompañamiento doctrinario de autores como Von Gneist (1872), quien reclamaba una máxima instancia administrativa conformada por juristas y peritos de administración. Como característica de los regimenes propios de cada estado (lander) se diferenciaba uno de otros, según los criterios mas o menos rigurosos de separación entre esta jurisdicción judicial y la administrativa (algunos por sistema de casos enumerados otros por regla general), siendo únicamente controlada la administración local, mas no la imperial que poseía algunos organismos o tribunales especiales para ramas determinadas, los que fueron abiertamente desoídos durante el período nacionalsocialista (Bachof, Otto “La Jurisdicción administrativa en la República Federal Alemana” ,  RAP – CEPC - nº 25, 1958 )

            Tras la II Guerra Mundial y con la creación de la República Federal Alemana (RFA) por medio de la constitución, se estableció por un lado, que era una competencia legislativa concurrente entre los landers y el Estado Federal lo relativo a proceso judicial ( arts. 72.1 y 74.1), así en consecuencia en 1960 se promulgó la ley de procedimientos administrativo (Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO) la cual organiza los Tribunales administrativos y el proceso judicial; la organización jurisdiccional se basa en principio, con dos instancias locales (lander) los tribunales inferiores (denominados a veces Tribunal Administrativo o Tribunal Administrativo Superior) y  un tribunal superior denominado Corte Judicial Administrativa, por otro lado, a nivel federal (Bund) en un Tribunal Administrativo Federal, que en algunos casos actúa en grado de revisión de la justicia local y otras de instancia originaria (Nieto, Alejandro, Nueva ordenación de la jurisdicción contencioso administrativa en la República Federal Alemana,  RAP – CEPC - nº  31, 1960). En materia de competencia, cabe aclarar que este fuero administrativo alcanza a las actuaciones sometidas al derecho público sea este realizado por autoridades federales o de los Lander, recordando que expresamente se legisla sobre las acciones de nulidad y la de inactividad, y que por otro lado está sometido a los tribunales ordinarios los casos de indemnización, por expropiación así como por faltas cometidas por los funcionarios en ejercicio de sus funciones, poniendo en sobresalto para la determinación de la competencia la existencia de una relación jurídico administrativa, y dejando de lado el criterio de la forma concreta de actuación la administración (Sistema general de la impugnación de la actuación administrativa en el derecho alemán, Santiago Gonzalez-Varas Ibañez, en Modelos Europeos de justicia contencioso administrativa, Dir. Rosada Pacheco, Santiago, ed. Dyckinson, 2007)

            El tema del agotamiento de una instancia administrativa (Vorverfahren) fue un tema central en la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a su obligatoriedad o efectividad, dejando de lado el criterio tradicional del doble juego alternativo de reconsideración y/o alzada, por el de un único recurso (widerspruch) por lo que en el art. 68 se estableció: “Con anterioridad a la interposición de la demanda de anulación han de ser examinadas en un procedimiento administrativo previo la juridicidad y la oportunidad del acto. Este examen no será necesario cuando así se haya dispuesto por la ley para determinados casos o cuando: 1. El acto administrativo haya dictado por una autoridad federal o de los estados, a no ser que una ley prescriba este examen; o 2. Cuando haya sido perjudicado por primera vez un tercero en la resolución del recurso administrativo”, quedando claro que solo queda como condición en los casos donde se debate la anulación del acto administrativo”.

               En 1976 se dictó una nueva Ley de procedimientos Administrativos (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfG) que estableció la uniformidad en la materia de derecho público tanto ello para  organismos centrales, sus descentralizaciones, las autoridades de los lander, de las comunas, de los consorcios comunales y de las demás personas públicas (concesionarios), y no se aplica salvo que alguna ley federal establezca lo contrario o supletoriamente cuando existe una ley procesal regional de carácter especial (arts. 84.1 y 2 y 85.1 y 2 de la Constitución). “La ley federal de procedimiento administrativo, es aplicable por consiguiente cuando: a) intervenga una autoridad del estado Federal o de un Land; b)se trate de una actividad administrativa de naturaleza jurídica; c) las normas jurídicas del estado federal no contengan una disposición diversa o en sentido contrario; d) no exista alguna excepción a las disposiciones  del art. 2 VwVfG o se trate de una actividad externamente relevante orientada a un acto administrativo o a la celebración de un contrato administrativo (art. 9 VwVfG); y e) tratándose de una autoridad regional, la actividad administrativa de derecho público de esa autoridad no estuviese regulada por una ley local de procedimiento administrativo” (Mayer, Franz , La ley de procedimiento administrativo en la República Federal de Alemania, traducc. de Rodríguez, Fausto E., RAP – CEPC - nº  83, 1977) .

               Por último, cabe caracterizar que el régimen alemán de control judicial de la administración pública, tiene como punto de partida la simple lesión jurídica en los derechos de un individuo y que el juez dispone de amplias facultades para investigar (incluso de oficio- art. 86 VwGO) , a contraposición del sistema norteamericano que solo puede trabajar sobre los hechos aportados por las partes;

El control en América Latina

            En la Republica de los Estados Unidos  Mexicanos, al igual que toda la América hispana el punto de partida es la existencia de un control judicialista de la administración, así las Reales Audiencias de las ciudades de México y Guadalajara, en tanto autoridades superiores en la denominada Nueva España, con funciones legislativas y judiciales entendían en las apelaciones de los fallos de los gobernadores, regidores y alcaldes dictados en los negocios contenciosos y en materia administrativa también era la alzada de las resoluciones adoptadas por los virreyes, de cuya sentencia se recurría ante el real Consejo de Indias. En 1786 por medio de Real Cedula, se crearon 12 Intendencias cuyos titulares ejercían funciones de justicia, policía, de hacienda, contenciosa, guerra y en materia fiscal, junto esta última revisable ante la Junta Superior de Hacienda.

            Se puede advertir en la historia Mexicana, un debate consistente en continuar un sistema judicialista o cambiar por el sistema de control administrativo en base al régimen francés.

            En la línea judicialista se dieron: el decreto para la libertad de la América Mexicana (denominado constitución de Apatzigan – 1814), la Constitución Federal de los estados unidos Mexicanos (1824), constitución de 1836, las Bases para la organización Política de la República Mexicana (1843), Bases para la Administración de la república hasta la sanción de la Constitución (1853) que dio lugar al Consejo de estado, llevado Lugo al régimen francés por la Ley para el arreglo de lo Contencioso Administrativo (1853), suprimidos luego por la “Ley Orgánica de los jurados y Tribunales de Hacienda” volviendo así al régimen judicialista; la Constitución política de la República Mexicana (1857); en 1865 con el Segundo imperio se dá un nuevo intento de régimen en la línea francesa dictándose de la “Ley sobre Contencioso administrativo” que también desapareció con el período imperial, volviendo al sistema judicialista  hasta 1936, y así justamente en agosto de 1936 se dictó la Ley de Justicia Fiscal, creando un Tribunal Fiscal de la Federación dependiente del Poder Ejecutivo, el cual instaura un régimen que si bien era sobre la base del sistema francés, adoptaba algunas características propias del régimen de control judicial. Con las reformas constitucionales de 1967 y 1968, se admitió definitivamente la vigencia de los tribunales administrativo, al menos en el Distrito Federal, de cuyas resoluciones finales son apelables ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

            En el marco de este nuevo texto constitucional en 1971 se dictó la ley de tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal y en 1978 la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación, constituyéndose definitivamente un régimen de control de la materia administrativa y fiscal, fuera de los organismos jurisdiccionales que solo intervienen en casos excepcionales y como última instancia, cuya práctica no es para nada habitual.

            En el caso de la República Federativa del Brasil, recordemos que desde su independencia politica en 1922 y hasta el año 1889, se organizó como un estado unitario, ya como federación debió organizar su justicia en base a un Poder Judicial Federal y otro con jurisdicción en los estados autónomos. Asi el Poder Judicial Federal tiene como autoridades superiores a el Supremo tribunal Federal, que actúa como un órgano de control de constitucionalidad, y el Supremo tribunal de Justicia, que actúa como órgano superior de control de lo infraconstitucional y que está integrado por 33 miembros. Si bien en la jurisdicción federal no existe en forma autónoma un fuero contencioso administrativo, la materia es entendida por los jueces civiles, quienes  lo largo de la historia tienen un desarrollo similar al de Latinoamérica, es decir pasan de la imposibilidad de control de la administración e irresponsabilidad de sus actos durante el siglo XIX, a un control amplio con responsabilidad del estado por los actos de sus funcionarios, siendo tambien  el principal punto de interés de la doctrina administrativista, una superación del derecho civil como aplicable al estado en ejercicio de la función administrativa.

            En la República de Chile la cuestión del control de la administración va a caracterizarse con un movimiento pendular de posiciones, tomadas desde la Constitución de 1928, 1933, 1874 y posteriores, donde se plantea desde un control de neto corte administrativo, adoptando un modelo similar al francés , a otro de neto corte judicialista como fuera la posición de la constitución de 1989, que fuera fruto de un acuerdo de las fuerzas políticas del momento y las fuerzas militares que abandonabas de alguna manera el poder institucional. En otras palabras la Constitución de 1927 en su art. 87 disponía “habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas, y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materias de ley”. Si bien el parlamento no reguló específicamente la cláusula constitucional,  posteriormente el artículo fue modificado en 1989 disponiendo que “« Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar el funcionario que hubiere causado el daño ». El régimen chileno no ha definido legalmente un modelo concreto, estableciéndose el control de la administración por medio de órganos judiciales en el marco de un sistema por demás anárquico que abunda en acciones que se presentan según el caso en primea instancia, en tribunales de apelación y ante la Corte Suprema, no existiendo con autonomía funcional el fuero contencioso administrativo  cuya materia transita en la competencia del derecho común. En conclusión,  el control judicial parece que en esta época es el que ha prevalecido, no obstante la falta de existencia de un fuero especializado (Pantoja Bauzá, Rolando, La inexplicable ausencia de una justicia administrativa en el estado de Chile” revista derecho,/Consejo de Defensa del Estado, nº 13 – 2005 Santiago de Chile)

            En el caso uruguayo, la constitución nacional establece la creación de un Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA), el cual ejerce funciones jurisdiccionales pero no integra el Poder Judicial. Este organismo conoce de la demanda de nulidad de actos administrativos dictados por los diferentes órganos del estad, asì es como se puede observar en la enunciación  realizada en el art. 23 del decreto ley 15524, de aquellos que pueden ser objeto de acción de nulidad; se establece en este sentido que el acto susceptible de control jurisdiccional es denominado acto definitivo, el cual cuenta con el carácter de haber dado fin a la instancia previa de agotamiento de instancia administrativa (Flores Dapkvicius. Ruben, La acción de nuidad de los actos administrativos en Uruguay, ED sept. 2008; Cairoli Martinez, Milton, El rol de la jurisdicción administrativa en Uruguay, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 2001, UNAM)

 El sistema Argentino:

El sistema jurídico argentino se basa sobre una Constitución Nacional que en su art. 1º  establece que la forma de gobierno es representativa, republicana y federal, en virtud de ello, se estableció un sistema de justicia local, normalmente denominado ordinario y por lo tanto propio de cada provincia, y un sistema de justicia denominado federal, que será de excepción, "es doctrina reiterada de la Corte que la intervención del fuero federal en las provincias es de excepción, vale decir, que se encuentra circunscripto a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, las cuales son de interpretación restrictiva (Fallos 305: 193 y 307: 1139). La actuación de la justicia federal esta prevista para situaciones expresamente contempladas en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional., y el concepto de causa Federal quedó claramente expuesto en el art. 14 de la ley 48 al definirlas como aquellas cuestiones que versan sobre la interpretación de normas federales o de actos federales de autoridades de la Nación, o acerca de los conflictos entre la Constitución Nacional y otras normas o actos de autoridades nacionales y locales.

Como directa consecuencia de ello el Congreso de la Nación por medio de la las leyes 27, 48, 4055 y el dec. Ley 1285/58 la Justicia Federal sobre la base de la distinción de juzgados nacionales con asiento en la Capital Federal de aquellos que aunque con la misma materia no tienen asiento allí.

Indefectiblemente en la actualidad el sistema se caracteriza por un control jurisdiccional de la Administración Pública, esto es decir, que el poder judicial está en condiciones de controlar la actividad administrativa del estado. No obstante ello, la historia nos muestra que no siempre esta fue la consigna dominante en nuestro país, pasando a continuación caracterizar el sistema judicial federal así como el sistema de la provincia de Buenos Aires.

Sin ni siquiera intentar un estudio básico sobre las claves centrales de nuestro Poder  Judicial tomaremos como punto de inicio de análisis el periodo inicial de nuestro régimen constitucional:

a) Como consecuencia de la sanción de la Constitución Nacional de 1853, jurada por todos los pueblos del interior menos por la Pcia. de Bs As y cuya reforma se produjo en 1860 como consecuencia de la reunificación lograda por la Batalla de Cepeda y del Pacto de San José de Flores, se genero un intenso debate que alcanza hasta nuestros días sobre las bases sobre las cuales se basaba nuestro nuevo régimen constitucional. Así mientras Juan Bautista Alberdi reivindicaba el valor de los antecedentes institucionales españoles y revolucionarios como elementos interpretativos del nuevo andamiaje institucional del estado nacional, por otro lado, Domingo Faustino Sarmiento, reivindicaba ya desde una faz mucho mas política, la necesidad de adoptar  casi sin cortapisas el sistema constitucional norteamericano como modelo a seguir. Tales posiciones, como fue dicho siguen hoy siendo fuente de debate, sin ser necesario mas que citar a los siguientes estudiosos del tema, tales como Dardo Pérez Guilhou, Héctor Mairal, Juan Carlos Cassagne, Reinaldo Vanossi, Carlos S. Fayt, Alberto Ricardo Dalla Via, entre otros autores, cuyo aporte al análisis del punto es insoslayable, y a los cuales no nos referiremos por exceder necesariamente el objeto de este trabajo

b) En su primer época legislativa, ante la disyunción de fuentes, el poder Legislativo de la Nación, prefirió no adoptar medidas que definan frontalmente la posibilidad concreta de poner como parte demandada al estado nacional, de allí que las principales normas de la época fueron extremadamente amplias en sus determinaciones dejando la precisión de las mismas a los organismos judiciales, en casos como por ejemplo:

1) En la Ley Sobre Justicia Nacional nº 17 del 16 de octubre de 1862, (Colección de leyes y decretos sobre  Justicia Nacional, Bs As. 1865) se estableció en su art. 18:” Los Jueces de Sección conocen en primera instancia, de todas las causas que se espresan en el articulo 100 de la Constitución sin incluir en ellas las exceptuadas en el artículo 101 de la misma Constitución, de las contencioso-administrativas y demás que interesen al Fisco Nacional; mas en las de contrabando, lo harán por ahora, tanto en, el territorio de la provincia de Buenos Aires, cuanto en el resto de la república, ajustándose a las respectivas leyes y disposiciones dictadas y vigentes en ellas.”

2) En la Ley de Jurisdicción y Competencia de los tribunales nacionales, nº 48 del 14 se septiembre de 1863, se estableció en su art. 2 º sobre la competencia de los jueces de sección:…4° Todo pleito que se inicie entre particulares, teniendo por origen actos administrativos del Gobierno Nacional;5° Toda acción fiscal contra particulares o corporaciones, sea por cobro de cantidades debidas o por cumplimiento de contratos, o por defraudación de rentas nacionales, o por violación de reglamentos administrativos; 6° En general todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas sea parte.-

c) No obstante ello, y a modo de abrir una perspectiva diferente, nos parece necesario exponer la política judicial seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus primeros años de funcionamiento, en la medida que bajo su interpretación nos demostrará las ideas reales de quienes ejercían el poder en aquellos tiempos. A nuestro entender, el máximo organismo jurisdiccional se encargó de llevar adelante el criterio de encarnar en los nuevos poderes de la nación, una asimilación al régimen norteamericano, y reservar la fuente tradicionalmente de origen español, para aquellas cuestiones no existenciales de los poderes exclusivos del estado nacional, a tal punto de ni siquiera reconocer como en el punto de nuestro estudio a los poderes provinciales. Para confirmar esta línea de pensamiento de la Suprema Corte de justicia de la Nación podemos advertir:

1) Causa XXXVI – Bates Stokes Contra el Poder Ejecutivo Nacional por cobro de diferencia de cambio, intereses y costas de una deuda reconocida, proveniente
de arena en los depósitos de Aduana :

Este caso resulta que mercaderías de Bates Stokes y Compania que estaban depositadas en la Administración de Aduana fueron “avenadas” por el temporal del 30 de agosto de 1860. En este marco la empresa va a reclamar inicialmente contra la Provincia de Buenos Aires y Luego contra el gobierno federal como consecuencia de traslado de la Administración de Aduana a la órbita federal, del capital afectado así como de los intereses, costas y diferencias de cambio. De la causa en general podemos resaltar algunas cuestiones de interés:

·         Antes de la unión nacional la Administración Provincial hacía de juez contencioso administrativo de primera instancia y de ello se recurría ante la justicia provincial.

• La  Administración Pública provincial reconoció una indemnización en favor de los accionantes, la cual fue consentida.
• Que luego la Aduana pasa a manos del estado nacional y este se hace cargo de sus obligaciones anteriores propias, por lo que reconoce ello ofrece pago el que es aceptado por el actor.
• Así los accionantes previo a cobrar lo reconocido también por el Gobierno nacional, plantearon un proceso judicial por intereses, costas y diferencias de cambio, aceptando el Juez Seccional (hoy juez federal de primera instancia) la causa, resolviendo oportunamente y elevando a la CSJN para la resolución final del tramite, que en definitiva fue desetimatorio.

            2) Causa XLVI -Vicente Sente y Antonio Seguich contra el Gobierno nacional–       

En este caso el planteo era de los sres. Seste y Seguich quienes se habían enganchado como personeros de la guardia nacional para la guerra que había terminado con la batalla de Pavón (17 septiembre de 1861), sin embargo tuvieron que continuar en servicios hasta agosto de 1863, por lo que solicitaron indemnización o un premio especial por el tiempo extra. De la causa en general podemos resaltar algunas cuestiones de interés:

• Los accionantes iniciaron reclamo administrativo indemnizatorio por el tiempo extra ante el Gobierno nacional, el que fue desestimado.
• El juez Seccional al igual que en Bates Stokes analiza la cuestión de fondo desestimando la demanda entendiendo que no se había violado el contrato de enganche.
• En este marco la corte resuelve: Que el Poder Ejecutivo nacional es soberano en el marco de su atribuciones e independiente de otros poderes ( ex -art. 86 CN ). Que en virtud de esa soberanía no podía ser arrastrado a los tribunales sin su expreso consentimiento. Que los tribunales no tenían forma de hacer cumplir sus mandatos frente al Presidente. Que prescindiendo de ello, si la Administración es llamada a dar cuenta de sus actos sería inconciliable con su carácter de Jefe de la administración y del derecho del Congreso a arreglar las cuentas de la Nación (ex.- art. 67 inc. 6 CN). Por último, se dice expresamente que la jurisprudencia norteamericana debe ser la guía para interpretar nuestra constitución, y que la cláusula tercera de la segunda sección de la constitución de aquel estado corresponde al art. 100 de nuestra CN, en el sentido que debe entenderse en los casos en que la nación es parte demandante.

3) Causa LXXVII -El Dr. Juan Carlos Gomez, en representación de su hermano Don José Cándido, en demanda contra la Nación.

En este caso se presenta el Dr. Gomez contra la Provincia de Corrientes por indemnización de daños y perjuicios y entrega de propiedades usurpadas por la provincia en época del gobierno de Virasoro. Así el representante legal de la provincia sostuvo que lo reclamado por su carácter y origen estaban a cargo de la Nación. En consecuencia dirige nueva acción contra el gobierno nacional ante el juzgado  de sección de Buenos Aires y luego recurre ante la Corte, del trámite en general se puede observar:

·   El juez seccional previo a resolver dio traslado al Procurador Fiscal, cargo ocupado en ese momento por Salustiano J. Zabalía, que a su vez había participado anteriormente como diputado nacional por la Provincia de Tucumán, en el debate sobre la posibilidad de que la Nación pueda ser  demandada ante los estrados judiciales, en virtud, de los que había resuelto la CSJN en Seste opuso el privilegio de la no demandabilidad resuelto en ese caso, dejando en claro su opinión contraria a ello.

·    Corrido traslado de ello al Dr. Gomez, este sostiene, que no era lo mismo nación que el Poder Ejecutivo, y que la demanda era contra la nación, cuestión no atendida en su criterio por el precedente Seste. Por otro lado, se hace expresa mención de las dos fuentes respecto a la demandabilidad del estado, la tradicional española que la aceptaba y la inglesa que la restringía, posición esta última seguida por EEUU, que incluso no era aceptada en su pais entre otros por el Juez Store. A colación de ellos señaló las diferencias entre la cláusula tercera de la segunda sección de la constitución de EEUU con el art. 100 CN vigente, reconociendo en este último un carácter no limitativo cuando establece “en las causas que la Nación sea parte”.

·   El Juez Seccional, Dr. Alejandro Heredia, resuelve en consonancia por lo establecido por la CSJN en Seste.

·   A su turno la CSJN, aclara su posición estableciendo: Que era la Corte la interprete del art. 100 CN pues el Congreso no se había puesto de acuerdo al admitir o no ser al estado nacional demandable ante los estrados judiciales en oportunidad del debate de la ley que organizaba la justicia federal. Que el antecedente bates Stokes por sus características especiales no significaban la aplicación de una posición diferente a la que aquí se sostiene. Que lejos de una indefensión los acreedores de la nación para hacer efectivos sus derechos deben realizar sus reclamos ante el Congreso de la Nación, órgano facultado para el arreglo de la deuda pública (art. 67 inc. 6 CN). Que desestima toda influencia en la constitución que sobre el tema los constituyentes siguieran los precedentes españoles, que por el contrario siguieron el sistema de EEUU, diferenciándonos de este sistema por solo una interpretación idiomática. Por último, entiende que existe una diferencia entre las provincias y la nación, es que aquellos si pueden ser demandados y esta no, aunque si por su carácter soberano puede si ser demandado con su expreso consentimiento.

 4) Por último, como corolario de lo anterior solo citamos dos sentencias donde abiertamente la Corte admitió la demandabilidad de organismos estatales que no son la Nación, aunque no lo diga expresamente como en “Gomez”. Asi por ejemplo, a la provincia de Buenos Aires en la causa CLXIII en El Dr. En Medicina contra Consejo de Higiene de Bs As sobre prohibición de ejercer la profesión, donde el actor era medico recibido en la universidad de Pisa cuyo título fue revalidado ante el tribunal de Medicina de Corrientes y donde el demandado le prohibió ejercer la profesión médica sin cumplir con las pruebas requeridas (Fallos tomo tercero pags. 315/320). También es interesante advertir que cuando se demanda a la Aduana, esta no hace uso del privilegio que tiene la nación, como por ejemplo en la causa CXX entre el Fisco Nacional y Devoto hermanos, sobre manifestacion de mercaderias.en las que se aclara “Las resoluciones administrativas que la ley de 14 de Noviembre de 1803 atribuye á los administradores de Aduana, no tienen la significación ni la fuerza de una sentencia judicial, y solo importan la declaración de las pretensiones de la Aduana. Cuando ellas se encuentran en oposición con las de un particular, surge el caso contencioso administrativo en el que la primera sentencia que se pronuncia es la del Juez Nacional de Seccion; y por consiguiente, la resolución de los administradores no puede tomar el carácter de sentencia ejecutoriada”.

            5) Como consecuencia de la definición de la CSJN de los alcances de la demandabilidad del estado Nacional y provincial, el Congreso aceptó tal posición y a partir de 1874, ley 765, por medio de ley se autorizaba a los particulares iniciar acciones contra el Estado Nacional

            Este período comenzó a cambiar con el dictado de la ley 3952 que en su art. 1º establecía: “Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación en su carácter de persona jurídica, sin necesidad de autorización previa legislativa, pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste”. Esta norma es trascendental pues modifica sustancialmente el meridiano de la época en torno del control judicial de la administración nacional, al dejar al menos según la práctica posterior, fuera del requerimiento de la venia legislativa cuando se demandaba a la Nación cuando esta actuaba en el marco de su condición de persona jurídica, mas no cuando actuaba como persona o autoridad del derecho público.

            El trámite parlamentario de esta tan importante norma fue extremadamente breve, si se advierte que su tratamiento comenzó en 18-08-1900 y culminó en 27-09-1900, y que el principal punto de debate  se centro en si eran competentes o no aquellos jueces nacionales en los territorio nacionales para entender en estas causas. En la sesión del día 18-09-1900 el diputado Vedia sostenía que el proyecto de ley en tratamiento era muy similar a uno presentado en 1893 por el diputado Gonnet el que ya contaba despacho favorable de la Cámara, y  sigue en líneas generales la evolución del sistema norteamericano, el cual había abandonado la venia legislativa por el sistema de presentación en la Corte de Reclamos, ya en el marco del Poder Ejecutivo, por otro lado, el estado entendía que estaba suficientemente defendido no solo con la necesidad de la presentación administrativa sino también con el carácter declaratorio de las sentencias condenatorias que le fueran dictadas.

            Aprobada la ley 3952, se instituyó como interpretación jurisprudencial que el nuevo beneficio de no recorrer un trámite parlamentario previo a la demanda judicial, no alcanzaba a aquellas situaciones donde el estado actuaba como autoridad pública, lo cual recien fue si se quiere corregido con el dictado en el año 1932 de la ley 11634, ( Art. 1.- Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales, conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste).

            Desde este punto de vista no podemos mas que compartir la posición de entre otros de, Bartolomé Fiorini (Manual de Derecho Administrativo, LL), Manuel Argañaraz , Guillermo Muñoz (El reclamo previo, LL 1988), Mertehikian, Eduardo (La pretendida imposibilidad jurìdica de admitir  la responsabilidad del estado en sede administrativa, RAP) en cuanto a que nuestro estado nacional en lo que hace a su demandabilidad, se ha apartado de todos nuestros antecedentes hispanos, y todavía aún con el dictado de la ley 19549, mantiene un perfil propio de los sistemas anglosajones, con requerimientos que no han demostrado ni beneficios ni razón de ser en términos del fortalecimiento y  vigencia de los principios básicos de un estado de derecho. El dec. Ley 19549, establece en forma genérica la necesidad de un reclamo administrativo previo conforme lo establece los arts. 23, 24 y 29, con excepción expresa de cuando se intente la repetición de lo pagado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente y cuando se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual (art. 32 )

Ahora bien una vez aclarado los casos posibles y condiciones para  demandar al estado nacional, cabe decir que originariamente las demandas se  entablaban originariamente ante los tribunales de la justicia civil federal, lo cual con el tiempo y  como se sabe tendrán ante circunstancias determinadas un fuero especial en el con asiento en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo cual pasamos a tratar.

El fuero contencioso administrativo aparece con autonomía  en la ley 13998 (11-10-50) la en su art. 45  establece: Los Juzgados Federales 3 y 4 de la Capital federal, creados por la Ley de Presupuesto del año 1948, a que se refiere el art. 6 de la ley 13278, y los juzgados creados, para la Capital Federal, por la ley 12833, se denominarán: “Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal”. Serán competentes para conocer: a) De las causas contencioso-administrativas; b) de las causas que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones; c) De las causas cuyo conocimiento está atribuido a los jueces creados, para la Capital Federal, por la ley 12833; d) De los recursos contra resoluciones administrativas, que las leyes atribuyen a los jueces federales existentes a la fecha de la sanción de esta ley”.

Por medio de la ley 12833 se ratificó el dec. 956/46 que creaba los Tribunales de Policía Administrativa y se estableció el procedimiento de actuación ante ellos destinado fundamentalmente al juzgamiento de las infracciones ordenadas por el poder Ejecutivo en el marco de la ley 12591 (11-11-39) y su modificatorias nº  12830 y 12993. La ley 12591(y modifs.)  establecía un régimen contra el agio y la especulación, fenómeno que acrecentaba como consecuencia de la II Guerra Mundial, encomendándole al Poder Ejecutivo amplías facultades destinadas a evitar la especulación, tales como allanamientos, exigir exhibición de libros, clausura de comercios, etc. La ley 12833 no se puso nunca en vigencia como consecuencia, del dictado de la ley 13998, aunque sí se transfirieron a los juzgados nacionales en lo Contencioso Administrativo la competencia de los tribunales de Policía Administrativa.

Respeto de la segunda instancia por la ley 13998 se creó en su art. 33, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal Especial y en lo Contencioso Administrativo, que luego pasará a llamarse Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo (art. 33 dec. Ley 1285/58, ratificada por ley nº 14467).

De acuerdo a lo informado en www.pjn.gov.ar, la justicia contencioso Administrativa, está integrado por una Cámara de Apelaciones con 5 Salas, 12  juzgados de lo Contencioso de primera instancia  y 6 juzgados de Ejecuciones Fiscales y Tributario, recordando que en interior del pais no existe una distinción de fueros entre lo laboral, civil, comercial, administrativo, etc. salvo en el mejor de los casos alguna secretaría de alguna de estas materias.

Provincia de Buenos aires

Si nos atenemos a las expresiones vertidas por el mas alto tribunal nacional sobre la necesidad de crear  respecto al control de la administración un régimen judicial federal diferente de la provincial, partimos de un gran punto allanado, esto es que lo admitido para una provincia (ser demandada judicialmente), no lo era respecto de la Nación.

Si bien se puede remontar los antecedentes españoles a instituciones medievales como el  Justicia de Aragón, y el Fuero Juzgo no cabe dudas que el constitucionalismo español se genera y  traslada sus principios a tierras americanas en oportunidad de los hechos acaecidos en la primera década del siglo XVIII , recordemos así a la invasión francesa y la subsiguiente acefalía de la Monarquía tras los sucesos de Bayona; la generosa y aún heroica insurrección popular; el levantamiento independentista en América; las Juntas de Defensa, la formación de la Regencia y de la Junta Central

En nuestra opinión la Constitución liberal de Cádiz (1812) debe ser considerada fundante de un modelo constitucional diferente a los de su época (ingles, francés y estadounidense), es mas sus autores incluso llegan a reivindicar que su obra se constituye sobre la recopilación de un número por demás interesante de instituciones que existieron en la España pre-borbónica, época esta donde quizá posteriormente se conoció en su mayor dimensión el absolutismo monárquico.-

Tanto en las constituciones locales del año 1819 como de 1926, influenciadas seguramente por la Constitución  Liberal de Cádiz de 1812, modifican la tradición española de justicia administrativa retenida, vigente fundamentalmente en los últimos siglos, por la de control judicial externo de la administración esbozado ya desde los primeros proyectos constitucionales desde 1811 (Garcia Martinez, Roberto, “la constitución española de 1812 como antecedente constitucional argentino; Cassagne, Juan C. El sistema judicialista americano: sus raíces hispánicas – ED 2006), sistema de control que cabe poner de expreso manifiesto que fue instaurado definitivamente con la Constitución Provincial de 1854 y ratificado por la reforma de 1873 y posteriores.

            Así, el artículo 129 de la Constitución provincial de 1854 establecía: “Las causas contenciosas de hacienda y las que nacen de contratos entre particulares y el Gobierno serán juzgadas por un tribunal especial, cuyas formas y atribuciones las determinará la ley de la materia”. En cumplimiento de tal cláusula constitucional la legislatura provincial dicta en septiembre de 1857 la ley 166, de organización judicial, la que otorga en su art. 9º al Superior Tribunal de Justicia, las atribuciones antes mencionadas, hasta tanto fuera creado el tribunal especial allí determinado.

            Años más tarde, la Asamblea Constitucional de la Provincia. que sesionó entre 1871 y 1873, dio como fruto de su tarea, una nueva Constitución en la cual se estableció en su art. 156 inc. 3º que la Suprema Corte “decide las causas contencioso-administrativas en única instancia y en juicio pleno, previa denegación de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos que se gestionen por parte interesada. La ley determinará el plazo dentro del cual podrá deducirse la acción ante la Corte y los demás procedimientos de este juicio”. Esto nos hace reflexionar en una primera conclusión, que nuestra provincia es pionera en materia de control judicial de la Administración Pública, marcando una profunda diferencia con el sistema nacional de la época el cual al momento se debatía, y que precedentemente analizamos. Desde esta perspectiva, podemos decir en forma clara, que el problema en nuestra provincia  a lo largo del siglo XX,  no era regular si se podía controlar judicialmente a la Administración Pública, sino como se efectuaba y en que condiciones.

            Por otro lado, aunque con un texto similar la nueva Constitución de 1889 dispuso en su art. 157 inc. 3º  que la Suprema Corte de Justicia  “Decide las causas contencioso administrativas en única instancia y en juicio pleno previa denegación o retardación de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos que se gestionen por parte interesada. La ley determinará el plazo dentro del cual podrá deducirse la acción ante la Corte y los demás procedimientos de este juicio”  introduciendo de esta manera el instituto de la  retardación al nuevo texto, el que se mantuvo sustancialmente en las constituciones de de 1949 (art.. 126 inc. 3º) y de 1934 con vigencia hasta 1994 (art. 149 inc. 3º) .

            Un punto fundamental en este breve análisis histórico reside en el estudio y proyecto de Varela, que tuviera como principal resultado, lo que se constituyó en la primera norma procesal en materia contenciosa administrativa, la ley 2961. Indudable influencia ha cobrado en la obra del maestro, los estudios de Vicente Santamaría de Paredes quien fuera el máximo inspirador de la Ley de Enjuiciamiento Española de 1888, cuya influencia hoy se discute si es directa o no, pero esto solo forma parte del anecdotario histórico, pues de una u otra forma, su alcance es indudable.

            En el año 1994, por medio de una Asamblea Constituyente, la constitución provincial es reformada nuevamente dejando de lado la vieja redacción del art. 157, por una nueva en el art. 166 que en su quinto párrafo dice: “Los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa”. Cabe recordar como un antecedente necesario de esta última modificación, fue el malogrado proyecto de reforma constitucional de 1990 que si bien admitía la descentralización de la justicia contencioso administrativa, no avanzaba en la resolución de los aspectos restrictivos impuestos a la luz de la interpretación del Código Varela.

            En 1997 como consecuencia de las reformas constitucionales se dictaron las leyes nº 12008 de Código Procesal Contencioso Administrativo y la nº 12074 que organizó el fuero contencioso administrativo. Ambas normas fueron reformadas antes de su aplicación por la ley 13101 entre otras, quedando constituido el fuero por una doble instancia, integrada por Cámara de Apelaciones regionales (San Nicolás, San Martín, La Plata y Mar del Plata) y juzgados de primera instancia departamentales, uno en cada depto. Judicial salvo La Plata y Mar del Plata, con 3 y 2 respectivamente..

            Así pues entonces se puede advertir que:

1) La provincia de Buenos Aires ha profundizado el principio de control judicial de la administración pública, siguiendo los precedentes hispanos y propios

2) En relación al Código Varela el control  establecido en el nuevo Código Contencioso es aumentado a favor de la justicia contencioso administrativa a un nivel superlativo, al dejar de lado el criterio limitado a solo los actos administrativos, por uno mas amplio, basado en el control de la  actuación u omisión del estado y otras personas en el ejercicio de la función administrativa”

3) No existen con rango constitucional privilegios procesales ni para el estado ni para otras personas que realicen función administrativa, respecto de los particulares consagrándose el principio de la demandabilidad directa. (SCBA ,Gainnedu) superando o al menos aclarando la  extensión y casos de exigencia de viejos presupuestos como el del agotamiento de la instancia administrativa.

4) Se crea el fuero contencioso administrativo, organizado en forma similar a la justicia del fuero privado y aplicando subsidiariamente sus normas. La existencia del fuero contencioso administrativo, no constituye el monopolio de la competencia de las causas en las que el estado es demandado, ejemplo de ello, las acciones de amparo incoadas contra la provincia y  los municipios bonaerenses  (conforme art. 20 Constitución provincial y fallo de SCBA “Maciel”), o la pretensión de daños y perjuicios contra del poder judicial en ejercicio de su función jurisdiccional (SCBA “Ginzo”)