Rusconi

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
La Plata, julio 4 de 1995.

Considerando: 1. Que Oscar Rusconi promueve demanda contencioso administrativa en la que solicita que el tribunal declare nulas a las res. 3154/92 y 998/93 y al decreto 1141/93 y que, además, condene a la Municipalidad de La Plata a resarcirle los daños materiales y morales que aduce haber padecido por consecuencia de esos actos.

Las decisiones que cuestiona, tal como explica y se desprende de las actuaciones administrativas del caso, no hicieron lugar a su reclamo tendiente a que se anule la autorización para ampliar una estación de servicio ubicada en un terreno lindero al de su propiedad, se ordene al retiro de tanques de combustible y cañerías allí instalados y que se prohíba en aquél toda actividad comercial.

El pedido del accionante se fundamentó en que la autorización para esas obras y esa explotación infringe las normas municipales aplicables al caso y le provoca una serie de daños y perjuicios que no está obligado a tolerar.

2. Que la Municipalidad de La Plata opone al progreso de la acción la excepción de incompetencia prevista en el art. 39 inc. 1° del Cód. Procesal en lo Contenciosoadministrativo.

Afirma que el actor no es titular de un "derecho administrativo preexistente" y que, por tanto, no se encuentra legitimado para iniciar una acción contencioso administrativa, ya que entiende que el art. 1° del Cód. Procesal en lo Contenciosoadministrativo y las normas que con él concuerden sólo confieren la posibilidad de demandar por esa vía a quienes ocupan esa situación. Según su punto de vista, es claro que el actor apenas si es titular de un mero interés, al igual que cualquier otro ciudadano, en que se respete la legalidad objetiva.

Como entiende que el derecho que, llegado el caso, al actor se le ha vulnerado, es el derecho de propiedad y que, de existir esa vulneración, se la ha ocasionado un particular, sostiene que la pretensión del accionante es propia de una causa civil entre particulares, mas no la que da lugar a un juicio contencioso administrativo.

Manifiesta además que la decisión impugnada en la demanda, por haber sido dictada en el marco de una denuncia de ilegitimidad, no reviste la calidad de definitiva que el código de la materia exige para que su licitud pueda revisarse por el tribunal.

También aduce en sustento de la excepción que opone otros dos argumentos que a su juicio lo tornarían procedente: por un lado, entiende que como la pretensión indemnizatoria no fue expuesta en sede administrativa y la competencia de este tribunal es esencialmente revisora, no existe al respecto reclamo ni decisión previos y, por otro, sostiene que el demandante no impugnó en su demanda los fundamentos de la resolución que desestimó el recurso de revocatoria y que fueron reproducidos por el decreto que rechazó el recurso jerárquico, circunstancia que tiene por efecto que los mismos hayan quedado firmes y, por tanto, no puedan ser revisados por la Corte.

3. Que al contestar el traslado que de la excepción se le confiriera, el demandante aduce, en primer término, que bajo ningún punto de vista puede afirmarse que lo que él promovió fue una mera denuncia o una denuncia de ilegitimidad, ya que el texto de las presentaciones resueltas por las resoluciones que cuestiona es claramente impugnatorio de las decisiones del municipio vinculadas con la autorización de la obra que le ocasiona perjuicios.

En cuanto a la supuesta ausencia de una situación jurídica suficiente como para demandar por vía de la acción contencioso administrativa sostiene que no puede dudarse que, frente a las normas que reglan las facultades de la autoridad en materia de urbanización y uso del suelo, los vecinos que efectivamente sufren un daño como consecuencia de la inobservancia de aquéllas --tal considera que es su caso--, ven lesionada una situación jurídica que debe calificarse como "derecho subjetivo de carácter administrativo" porque el deber de indemnizar deriva directamente de la ilegitimidad de los actos dictados en infracción al ordenamiento.

Por otra parte, si bien entiende que los particulares no tienen "derecho" a que las normas se mantengan inalteradas sí lo tienen a que el orden existente sea respetado por las autoridades encargadas de su ejecución.

Invoca la jurisprudencia del tribunal acerca de la innecesariedad del previo reclamo de los daños y perjuicios cuando éstos son una derivación directa de la ilegitimidad de los actos administrativos impugnados y afirma que los fundamentos de esas decisiones fueron íntegramente rebatidos en el escrito de demanda.

4. Que recientemente se han aprobado en la provincia de Buenos Aires, por la Convención convocada a ese fin, una serie de reformas a la Constitución, entre las que se cuentan las que han introducido importantes modificaciones en la definición y juzgamiento de las causas contencioso administrativas, normas que comenzaron a regir el 15 de septiembre de 1994, las que reglan la materia y el nuevo fuero contencioso administrativo han quedado diferidas en su aplicación temporal (arts. 166 y 215, Cons. Provincial; causas B 56.125, "Oviedo" y B. 56.054, "Velásquez", ambas del 18/X/94).

Siendo así, la excepción de incompetencia planteada en autos debe ser resuelta sobre la base de los mismos principios y reglas que el tribunal venía aplicando hasta ahora para la solución de este tipo de conflictos.

5. Que en el caso Oscar Rusconi demanda que se anulen decisiones dictadas por autoridades de la Municipalidad de La Plata en relación a la autorización para ampliar una estación de servicio ubicada en un terreno lindero al de su propiedad. Entiende que esos actos son ilegítimos y que, por ello, los daños que le ha ocasionado la obra así autorizada deben serle indemnizados por el órgano que la aprobó. Siendo esto así, la excepción opuesta por la comuna con sustento en la falta de legitimación del accionante resulta infundada.

En este sentido, basta con remitirse a los argumentos que la minoría del tribunal expuso al resolver, en el

muy comentado caso "Thomann" (causa B 49.544, sent. del 7/XII/84 --LA LEY, 1986-A, 35--), acerca de la cuestión relativa a la situación jurídica suficiente para accionar en el proceso administrativo provincial --que en aras a la brevedad aquí se dan por reproducidos-- para sostener el rechazo de la excepción opuesta por la Municipalidad de La Plata con apoyo en la falta de legitimación del accionante, ya que --según la tesis amplia que ahora se propicia-- aún los titulares de intereses legítimos pueden promover una demanda contencioso administrativa como la reglada en el Cód. de Proced. en lo Contenciosoadministrativo contra los actos que consideren lesivos de esa situación.

6. Que en punto a los restantes argumentos en los que se funda la excepción opuesta, debe declararse que tampoco son suficientes como para tornar procedente a esa defensa.

Ello por cuanto los actos que el demandante cuestiona no fueron dictados, como erróneamente afirma la excepcionante, en el marco de una denuncia de ilegitimidad sino en el de un reclamo, desestimado mediante decisión dictada por el subsecretario de Planeamiento, Obras y Servicios Públicos de la Municipalidad de La Plata y en el de los recursos de revocatoria y jerárquico que temporáneamente dedujera Rusconi contra aquélla resolución, rechazados, respectivamente, por el mencionado funcionario y el Intendente Municipal (ver expte. 4061-63030/93).

En cuanto respecta a la omisión de pedir en sede administrativa la indemnización de los daños y perjuicios, esta Corte ha resuelto reiteradamente que no obsta al progreso formal de la pretensión accesoria pecuniaria la ausencia de reclamo administrativo previo puesto que, hallando ésta sustento en la ilegitimidad de los actos impugnados, cuestión ya despachada negativamente por la administración, su exigibilidad se tornaría en un exceso ritual atentatorio de la garantía de la defensa en juicio, integrada también por el derecho a una rápida y eficaz decisión (doc. causas B 48.894, D.J.B.A., t. 127, p. 445; B 49.124, "Roulier Gutiérrez", sent. del 23/II/88; B 49.351, "Hermida", sent. del 21/VI/88; B 51.325, "Ibarra", sent. del 20/XII/89 y B 50.534, "Siemens", sent. del 16/IV/91).

Por último, no se advierte que al demandar el actor haya omitido impugnar los fundamentos que sirvieron de base a la desestimación de su reclamo, ya que la lectura del escrito inicial es suficientemente demostrativa de la permanente oposición que el accionante mantuvo en relación a la postura de la demandada. En este sentido, se ha decidido que no existe deficiencia de impugnación de los argumentos denegatorios si la actora ha sometido a decisión judicial una cuestión básica mantenida en las instancias administrativas con una postura interpretativa siempre contrapuesta a la de la demanda (doc. causas B 49.506, "Jurado", sent. del 13/VIII/85; B-51.239, "Alberdi", sent. del 31/X/89 y B. 50.556, "Bártoli", sent. del 21/VIII/90, entre otras).

En virtud de las consideraciones precedentes, debe rechazarse la excepción opuesta por la demanda.

Por ello, el tribunal resuelve: Rechazar la excepción de incompetencia opuesta por la demandada, que deberá contestar la demanda dentro del término de 15 días de notificada la presente (arts. 215, Constitución Prov.; 1°, 28 inc. 3°, 39 inc. 1°, 41, 46 y conc. del Cód. de Proced. en lo Contencioso administrativo. -- Emilio Rodríguez Villar. -- Víctor V. Ghione. -- Héctor Negri. -- Alberto O. Pisano.

Voto del doctor Hitters

I. El actor impugna las resoluciones que autorizan el funcionamiento de un establecimiento comercial alegando que la habilitación infringe las normas que rigen dicha situación jurídica.

Acude en su calidad de vecino denunciando la existencia de una actuación ilegal de la Municipalidad.

Expone que se encuentra afectado por la decisión de la comuna respecto a otro particular y cuestiona la resolución del trámite que instó con la pretensión de obtener la revocación de los actos supuestamente viciados.

II. El tema suscitado plantea la cuestión referida al acceso a la instancia contencioso administrativa del vecino perjudicado por una actuación ilegítima de la administración.

1. Esta Corte sobre la base de los ejemplos que comúnmente se encasillan dentro de la categoría de interés legítimo, reconoció la legitimación a sólo dos categorías:

1) Oferentes desplazados (causas B 50.691, "Paso del Sol", res. del 17/III/87; B 53.920, "Salarec", 13/VIII/91; B 53.659, "Magre", res. del 12/III/91; B 51.723, "Borda", res. del 24/III/92; B 50.701, "Alvarez de Allue", sent. del 22/XII/92; B 53.823, "Casco", res. del 9/III/93, entre otras) 2) concursantes desplazados (causas B. 50.436 "Peltzer" res. del 3/II/87; B 51.000, "Zatarain de Raseta", sent. del 30/X/90; B 50.802, "Greco", sent del 10/IX/91; B 52.156, "López", sent. del 5/X/93; B 50.787, "Fernández", sent. del 2/XI/93, entre otras). Sin embargo negó tal posibilidad a los vecinos. El "leading case" en este aspecto fue la causa "Thomann" (1984), donde la mayoría desarrolló los argumentos que fundan la tesis que podríamos llamar respectiva. En esos autos, sin embargo, por vez primera se produce una disidencia, por lo que en tal temática las aguas quedan divididas.

2. La cuestión ha merecido dispar tratamiento en la jurisprudencia argentina; mientras que en el orden nacional la regla ha sido reconocer tal legislación solamente al caso que se invoque un derecho subjetivo administrativo", en el ámbito del derecho público provincial se ha abierto camino la postura amplia que reconoce dicha potestad también para el interés legítimo, e inclusive para el difuso. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde un precedente del año 1914 (Fallos 120:190, "Fisco Nacional contra Caja Internacional Mutua de Pensiones, citado por Grecco, Carlos Manuel "Legitimación contencioso administrativa y tutela judicial de interés legítimo, LA LEY, 1981-C, 890), sostuvo que "en materias regidas especialmente por leyes de orden administrativo, no es de estricta aplicación la regla de derecho común que admite acción en juicio para la defensa de todo derecho o interés legítimo" (cons. 6°), criterio que se mantuvo aún después de adoptada la ley de procedimientos administrativos de la Nación (ley 19.549 del año 1972). En el mismo sentido, el fuero contencioso administrativo federal, mantuvo un criterio limitativo (Cámara Federal de la Capital, "Wolman, Rosemberg y Kreplak", 21 de octubre de 1949, La Ley, 57, p. 680 y sigts., fallo 27.758; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal Especial y en lo Contencioso administrativo de la Capital Federal, causa "Partido Comunista", 12 de julio 1957, JA, 1957-IV, p. 120 y sigtes., aunque se ha dado en algunos fallos de primera instancia la ampliación de la legitimación en materias relacionadas a la protección de la ecología (1ª Inst. Fed. Cont. Adm., Juzgado N° 2, "Kattan c. Gobierno Nacional, La Ley, 1983-D, 576) y en las licitaciones y concursos públicos (CFed. Tucumán, "La Gaceta S.A. c. Comité Federal de Radiodifusión", ED, 106-271). (conf. Mairal, Héctor A., "Control de la Administración Pública", vol. I, ps. 190 y siguientes).

3. Como acabo de sentar, diverso panorama presenta el derecho administrativo provincial, donde los distintos códigos locales modernos han adoptado un criterio amplio, protegiendo al interés legítimo --entendido como el interés personal, directo actual y exclusivo -- a través del recurso de anulación, como en Córdoba, Santiago del Estero, Jujuy, Santa Fe, La Rioja y Catamarca; o conjuntamente con el derecho subjetivo mediante una única acción de plena jurisdicción, como en las provincias de Mendoza, Formosa, Neuquén y La Pampa (Mairal, ob. cit., ps. 123 y 125; diez, "Derecho procesal administrativo", p. 124).

4. La doctrina tradicional ha postulado la tesis restrictiva (Argarañás, "Tratado de lo Contencioso Administrativo", ps. 56 y sigtes.; Gordillo, "Tratado de Derecho administrativo", cap. XVI, p. 1). Empero la corrientes amplia --aunque con distintos matices -- ha ido adquiriendo cada vez más partidarios (Mairal, ob. cit., págs. 195 y sigts.; Barra, Rodolfo, "Principios de Derecho Administrativo", Bs. As., 1980, ps. 273 y sigts.; Cassagne, "Los poderes o facultades del administrado, situaciones jurídicas subjetivas de carácter activo", E.D., 95, p. 833; Grecco, ob. cit., p. 878; Linares, "Lo contencioso-administrativo de anulación en la provincia de Buenos Aires", p. 3.; Hutchinson, "La acción contenciosoadministrativa. Pretensiones Plazos", p. 39 y sigtes. F.D.A., 1981).

5. Como ejemplo iuscomparatista cabe tener en cuenta la evolución del derecho español, que partiendo de un criterio comprimido (en la ley 1888) fue radicalmente cambiada con la sanción de la ley de la jurisdicción contenciosoadministrativa de 1956, cuyo art. 28, inc. a) exige poseer un "interés directo", extendiéndose aún más a raíz de la sanción de la Constitución de 1978, que en su art. 24.1 consagra "el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión"; principio reafirmado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (conf. Tawil. "Administración y Justicia", II, p. 64 y siguientes).

En el presente caso, participo de la tesis amplia, admitiendo, en consecuencia, la legitimación del vecino para entablar una demanda contencioso-administrativa, con los alcances y fundamentos que paso a desarrollar y que buscan rebatir la muy respetable opinión que está a favor de la llamada tesis restrictiva.

Argumento del caso Thomann

6. Los argumentos de la tesis restrictiva (triunfante) en el caso Thomann --voto del doctor Vivanco--, donde se negó la legitimación activa del vecino, giraron en torno a que el Código Varela requiere la violación de un "derecho individual", no siendo suficiente --se dijo allí-- el mero interés legítimo (art. 1° Cód. de Proced. en lo Contenciosoadministrativo y su nota; doctrina "Acuerdos y Sentencias", 1962-I-752; causas B. 47.764, "Fernández Arrese", 20/V/80; D.J.B.A. 119, p. 485; B. 48.361 "Toledo de Suárez y otros", res. del 3/VI/80; B. 47.921, "Ferrari" 19/V/81, D.J.B.A., 121, p. 107, entre otros). Para que se configure tal supuesto --se remarcó allí-- deber tratarse de un derecho de "carácter individualizado y excluyente" con un "señorío de disposición exclusiva". Se juzgó, en relación a los vecinos que adujeron la violación administrativa, que "la situación de cada uno de ellos pierde significación e importancia con respecto a los grupos o sectores que tienen asimismo interés en la cuestión". Esto sin perjuicio -se agregó--, de "las consideraciones de política jurídica que puedan tornar aconsejable la protección de otras situaciones subjetivas excluidas..." del código vigente.

Por su parte el doctor Negri --que llevó la voz cantante en el voto minoritario--, que acogió la tesis amplia hizo hincapié en que el art. 1° del Cód. de Proced. en lo Contenciosoadministrativo, que habla "derecho de carácter administrativo" --sin especificar "su calidad de subjetivo"--, debe integrarse con los arts. 2 y 92 del citado ordenamiento. Esto --añadió-- se condice con la esencia revisora de la jurisdicción contenciosa, toda vez que ella determina la imposibilidad de restringir la legitimación de la impugnaciones judiciales, exigiendo requisitos diversos de aquellos contemplados en el procedimiento ante la propia administración. Descartó --asimismo-- el argumento que insiste en la necesidad de que debe configurarse una situación de exclusividad del actor, en tanto esto daría lugar a negar protección judicial a quienes afecten normas de legislación policial. Brindó el fundamento general de la necesidad de no perder de vista el principio de legalidad, ya que limitar el acceso a la jurisdicción puede resultar que las ilegalidades administrativas podrían quedar sin la debida sanción. Y, por último, sustentó su punto de vista en los varios códigos provinciales que acogen favorablemente la legitimación de los vecinos e interpretaciones doctrinarias de la ley de procedimiento nacional (ley 19.549).

La tesis restrictiva

7. No comparto el argumento central de la tesis restrictiva, en cuanto supone la necesidad de invocar un "derecho subjetivo", caracterizado por un contendió individualizado y excluyente, para habilitar la instancia contencioso administrativa. Ello en razón de que --entiendo-- no resulta de una interpretación literal del art. 1° del Cód. de Proced. en lo Contenciosoadministrativo ni puede extraerse del contexto de otras normas que también definen el alcance de la procedencia de la instancia contencioso administrativa. (Hutchinsom ob. cit., ps. 39 y siguientes).

La corriente restrictiva sostiene que cuando el texto del código en su artículo 1 habla de "vulneración de un derecho de carácter administrativo" está significando un derecho subjetivo oponiéndolo al interés legítimo. Contrariamente, estimo que del marco de tal ordenamiento vigente no se desprende la aludida interpretación.

Sostengo --siguiendo a Parada Vázquez en su comentario a la ley 1888-- que el término "derecho" no está contemplado en sentido técnico como derecho subjetivo contrario a interés legítimo. A la inversa, la ley emplea tal expresión como sinónimo de "regla o norma jurídica de carácter administrativo, opuesta a norma o regla de derecho civil". Tal sentido se recoge en la observación del codificador en la misma nota 1, cuando dice que para que haya una cuestión que produzca una acción contencioso administrativa "Es indispensable que ese derecho sea administrativo, es decir regido por el derecho administrativo y no por el derecho político, el derecho civil, el derecho penal, etc. (Hutchinson, ob. cit., ps. 39 y 40).

Desde esta perspectiva no es posible admitir que la interpretación restrictiva encuentra fundamento en la misma nota 1° "in fine", que explica que cuando "la resolución administrativa sólo hiera intereses y no derechos de un particular, no habrá lugar a la acción de que se trate".

Considero que esa alusión del codificador --como claramente lo evidencia el ejemplo que dio seguidamente a la expresión transcripta-- alude a una mera expectativa y de ningún modo puede significar cerrar la instancia a un reclamo como el examinado, que arguye un perjuicio personal, actual y legítimo.

No obstante, admito la ambigüedad del precepto sub-análisis --como lo demuestran las discrepancias permanentes que ha habido en la doctrina sobre ella--, por lo que se impone desentrañar su significado en el contexto de la normativa del código. Como sostuvo el doctor Negri, una interpretación contextural apoya la tesis amplia, debido a que el art. 2° del Cód. de Proced. en lo contenciosoadministrativo autoriza a promover demandas a los particulares contra todo acto de alcance general y a "...solicitar se deje sin efecto la disposición en cuanto al interés a que perjudica o al derecho que vulnera...".

En suma, y para concretar este punto en debate, el primer juicio que corresponde efectuar a fin de comprobar si estamos en presencia de una cuestión que pueda abrir las compuertas hacia la acción contencioso administrativa, es el carácter administrativo de la situación que ocupa al actor que alega un perjuicio personal, actual y directo a raíz de una infracción de una norma administrativa por la administración, supuesto que claramente se constituye en este caso.

En el tema concreto de los vecinos, la postura restrictiva del caso Thomann puso de relieve que los mismos "sólo tienen un interés legítimo en tanto la situación particular de cada uno de ellos pierde significación e importancia con respecto a los grupos o sectores que tienen asimismo interés en la cuestión" (conc. Causa B. 47.764 citada "ut supra" y causa B. 47.262 "Duro de Bagnat", 3/IV/79).

Comparto el criterio expuesto por el juez doctor Negri en el citado precedente en cuenta señaló que "... la circunstancia de tratarse de situaciones jurídicas que no revisten el grado de exclusividad impuesto por la doctrina tradicional para lograr justiciabilidad a la causa, conduciría a negar esta protección jurisdiccional a quienes, incluidos en el ámbito de una legislación policial --específicamente limitaciones a la propiedad privada impuestas en el interés público--, se ven compelidos al cumplimiento de las obligaciones consagradas sin posibilidad de lograr por esta vía su exigibilidad frente al municipio ni de cuestionar la legitimidad de sus actos en la aplicación de la misma".

Esta Corte, abriendo parcialmente una brecha, prescindió de esa nota de exclusividad en relación a los "concursantes" y "oferentes" desplazados, al sostener que "la exigibilidad concurrente no desplaza la vinculación jurídica directa e individual de ellos con la Administración mediante su participación en un procedimiento reglado" (voto doctor Vivanco). En el presente caso puede constatarse esa circunstancia, ya que si bien el actor no participó en un procedimiento reglado, alega un perjuicio personal, directo y legítimo, y sólo él puede pedir la revisión del obrar ilegítimo de la administración que afecta a su persona y patrimonio.

En relación, a las apreciaciones del voto del doctor Vivanco, en cuanto a las consideraciones de política jurídica que torna aconsejable la protección de "otras situaciones subjetivas", supuestamente excluidas del texto vigente, entiendo que --como explicaré luego-- tal eventualidad se ha concretado en el marco de las reformas introducidas en la Constitución de la Provincia y la Nación de 1994, que si bien algunas de ellas no pueden aplicarse el caso "subexamine" (art. 215, Carta Magna bonaerense), deben ser valorados --como criterios orientadores-- en la presente causa.

La tesis amplia

8. A los argumentos de la tesis ampliados anteriormente, debo agregar fundamentalmente los vinculados con dos de los principios liminares del Estado de derecho, esto es, el de legalidad administrativa y el del acceso a la justicia.

En tal sentido, adhiero a lo que expresó el Dr. Negri sobre la vigencia del principio de legalidad como pilar del Estado de derecho, rechazando con tal premisa toda hermenéutica que conspire contra la adecuación de la Administración a la ley y cierre el camino a la jurisdicción (causa B 49.544; art. 15, Constitución provincial).

En relación a lo último, remito a lo que expresé en la causa B 54.239, "González Raúl y otra contra Provincia de Buenos Aires, D.C.A.":

"...Como con toda justicia pone en evidencia Mauro Cappelletti, en general en el Estado moderno el Poder Judicial aparece como una barrera de contención contra el sobredimensionado auge de los cuerpos ejecutivos y legislativos ("El formidable problema del control judicial y la contribución del análisis comparado", Trad. de Faustino González, Nueva Epoca, Revista de Estudios Políticos, enero-febrero, 1980, N° 13, p. 95), ello sin perjuicio --obviamente-- de la autorrestricción que deben tener los jueces (self restraint) a fin de evitar que se rompa aquel equilibrio de funciones (frenos y contrapesos).

Como señaló esta Corte (causa B. 49. 102, voto del doctor Rodríguez Villar), la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada "Pacto de San José de Costa Rica", consagra en su art. 8.1 como garantía de libertad individual, el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente "independiente e imparcial", protección judicial concreta que se reitera en el art. 25, al asegurar a toda persona la sustanciación de un proceso judicial.

Dicha expresión sentencial (causa B 49.102, recién citada) cobra mayor virtualidad ahora, puesto que la Reforma de la Constitución Nacional del año 1994 le otorga a dicho "Pacto", jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), dándole preeminencia sobre cualquier norma local --y un mismo rango con la constitución Nacional-- estando inclusive por encima de todo precepto --aún de las constituciones provinciales-- que se le pueda oponer. (Art. 31 de aquel cuerpo superlegal).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el art. 6.1 del Convenio europeo sobre Derechos Humanos, de similar redacción al art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ha dicho en el Caso Adolf (García de Enterría --Linde-Ortega-- Sánchez Morón, "El sistema europeo de protección de los derechos humanos", Civitas, España, año 1983, fs. 95) que la garantía de ser juzgado equitativamente por un organismo judicial independiente, significa el derecho de acceso a la justicia."

9. Asimismo --como lo adelanté-- juzgo necesario valorar la actual pretensión a la luz de la reformas de las Constituciones Nacional y Provincial.

Primeramente, resalto que la Carta Magna de la provincia de Buenos Aires asegura por mandato constitucional la tutela judicial continua y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia...(art. 15). Por otra parte, si bien --como dije-- el concepto de la materia contencioso administrativa puede no ser aplicable al caso (art. 215, Constitución Provincial), la nueva télesis constitucional establece criterios interpretativos que no deben ser ignorados.

El concepto de materia contencioso administrativa que incorpora el art. 166 refiere a "los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas", con prescindencia de condicionamiento vinculados a la situación jurídica preexistente que invista el particular afectado, tolerando por lo tanto el enjuiciamiento de la Administración en forma amplia. En el mismo sentido deben referirse las previsiones constitucionales vinculadas con la protección del medio ambiente (art. 28), la tutela de los consumidores y usuarios y el mandato contemplado para establecer procedimientos eficaces que resuelvan dichos conflictos (art. 38).

10. La Constitución Nacional, por su parte, alude expresamente a la tutela del medio ambiente (art. 41) y difiere al legislador los procedimientos necesarios para garantizar la asistencia de los consumidores y usuarios (art. 42), consagrando la protección de los llamados intereses difusos y ampliando así las estrechas fronteras de los derechos subjetivos. asimismo, dicho cuerpo supremo instrumenta mediante el amparo un cauce procesal para proteger dichos derechos (art. 43).

11. Los nuevos principios consagrados en ambas reformas garantizan otros tipos de tutela, asegurando el acceso a la justicia a situaciones jurídicas que exceden ampliamente el esquema clásico de la custodia de los derechos subjetivos, potenciando de ese modo los marcos de la legitimación activa para ejercitar pretensiones en juicio.

En el presente, el actor acciona como "vecino", y si bien inviste un carácter de tercero respecto a la relación de derecho administrativo que vincula a la Municipalidad y al establecimiento, denuncia la concreta afectación de su situación jurídica a la par que la violación de normas de derecho público en el otorgamiento de la autorización otorgada para la explotación comercial. Por todo lo dicho, juzgo que existe materia contencioso administrativa en la medida que una norma de dicha naturaleza imponen a la autoridad una obligación de conducta que significa para el particular u otra Administración la protección de su situación individual. El "vecino" debe exigir el cumplimiento de las reglamentaciones cuya observancia está contemplada para el bienestar de la comunidad. El "vecino" puede reclamar en tanto la afectación concreta se produzca respecto de su situación jurídica.

Por todas las razones expuestas y las concordantes destacadas en la posición minoritaria de la causa B 49.544 "Thomann" debe rechazarse la excepción de incompetencia planteada por la demandada. -- Juan C. Hitters.

Promenade - CSJN

FALLO: Promenade SRL c/ Municipalidad de San Isidro s/demanda contencioso administrativa.-

DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL DE LA CORTE:

Suprema Corte:

-1-

La empresa “Promenade SRL” promovió demanda contra la Municipalidad de San Isidro, Pcia. de Buenos Aires, por cobro de daños y perjuicios que le causó la revocación, mediante la Ordenanza n° 5203, del permiso de construcción de un centro habitacional, comercial y cultural, “Paseo de Fátima”, obra parcialmente ejecutada.

Señaló la actora que, en el año 1974, inició un expediente de consulta ante la Municipalidad demandada (expediente 08767-S-1974), sobre la posibilidad de realizar la construcción cuyo proyecto se acompañaba, atento que el Código de edificación vigente por entonces calificaba como “zona parque” el área de emplazamiento elegido. En razón de la magnitud de la inversión que suponía el proyecto –agregó- no podía adquirir el terreno en que se levantaría, sin tener la seguridad jurídica de contar con la aprobación reglamentaria de los órganos competentes municipales.

Previo los informes de las oficinas técnicas del municipio, el Concejo Deliberante sancionó la Ordenanza n° 4744, el 16 de septiembre de 1974, mediante la cual se autorizó al Departamento Ejecutivo a aprobar el mencionado proyecto. Aclaró la accionante que, si bien había encarado la solicitud de autorización por vía de “excepción” a la normativa edificadora vigente, y así también lo había considerado el departamento Ejecutivo en su mensaje n° 231, en cambio el Concejo Deliberante suprimió, al sancionar la ordenanza, el concepto de excepción, por lo que pudo razonablemente entenderse que el Cuerpo había modificado el Código de edificación, en la calificación como “zona parque” del predio en que se levantaría la obra. Máxime cuando tal modificación –agregó- suprimía una verdadera anomalía normativa, abiertamente alejada de la realidad morfológica urbana, tratándose de un área densamente comercial de la localidad de Martínez, sobre la avenida del libertador General de san martín en su intersección con Alvear.

Promulgada la ordenanza por decreto N 496, el 27 de diciembre de 1974 la Municipalidad aprobó los planos respectivos.

En el curso del año 1975, por una nueva Ordenanza (N° 5003/75) se autorizó que el mismo edificio, una vez construido, funcionarán instalaciones destinadas a sala de conferencias, convenciones, exposiciones, cine y teatro.

Diez meses después –agregó- cuando las obras habían avanzado aproximadamente en el 65% del total, el Intendente Municipal “de facto” dictó el decreto n° 317, de fecha 12 de abril de 1976, ordenando paralizarlas hasta tanto se revieran los antecedentes y circunstancias que dieron origen a la Ordenanza N° 4744/74. Por decreto n° 5559/76 se creó una Comisión Investigadora Ad Hoc y Ad Honorem” para que realizara las mas amplias investigaciones a que hubiere lugar, tendientes a determinar la eventual responsabilidad administrativa y/o penal que pudiera emerger de la sanción de las ordenanzas cuestionadas.

Señalo la actora que el informe de la Comisión Investigadora concluyo con la existencia de irregularidades en el procedimiento de sanción de la ordenanza N° 4744/74, pero sin imputar a persona alguna la comisión de actos dolosos, negligentes o culpables “como era su ineludible obligación hacerlo, para que el imputado tuviera oportunidad de ejercer su derecho de defensa”. Tampoco lo hizo el Intendente Municipal; recibido el informe, no formuló denuncia alguna ni ordenó sumario para sancionar disciplinariamente a los presuntos responsables.

En cambio, previo dictamen de la Dirección General de Asuntos Legales del Municipio, el Intendente “de facto” elevó – a la gobernación- con el mensaje N° 15, de fecha 1° de octubre de 1976, un proyecto de ordenanza derogando por razones de ilegitimidad las ordenanzas N° 4744 y 5003. Atento la disolución del Concejo Deliberante debió seguirse el trámite establecido por el artículo 10 de la ley 8613.

Advirtió la actora que el gobernador “de facto” no suscribió el proyecto elaborado por la Municipalidad y pasó las actuaciones a dictamen de la Asesoría General de Gobierno, la que se expidió con fecha 28 de octubre de 1976; dictamen que constituyó el antecedente inmediato y necesario de la llamada Ordenanza N° 5203/76, origen de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se persigue. Consideró sustancialmente el Asesor de Gobierno:

A) Que no existían “vicios de entidad suficiente para afectar la validez de las ordenanzas dictadas por haberlo sido, en efecto, por autoridad competente en materia que le es propia (art. 24 y siguientes, ley 7669) y que está facultada para dictar su reglamento interno”. “El apartamiento de las normas que debían proceder a su sanción –dijo el órgano consultivo- quedó convalidado a través de la aprobación que dio el cuerpo deliberativo, sin que en la sesión respectiva edil alguno haya formulado objeción”.

C) Que la disposición, en cuanto a sus formas, no padece de ilegitimidad, entendiendo por tal lo que no está conforme o no encuadra en la ley, por ausencia de algún requisito o elemento para condicionar la legitimidad de alguna decisión;

D) Que, por lo tanto, mientras no se pruebe –por decisión de autoridad competente- la comisión de algún ilícito, civil o penal, cabe concluir que la Ordenanza ha abrogado, para la edificación de que se trata, las normas pertinentes del Código de edificación.

E) Que no obstante la conclusión a que arribó respecto de la validez de las ordenanzas cuestionadas, el Asesor de Gobierno sostuvo que no existía impedimento jurídico para que el gobernador las derogase, en uso de facultades expresas, así como que no correspondía indemnizar los daños que tal derogación provocaría, si se atiende al privilegio y enriquecimiento desigual que importó la construcción de un mayor número de viviendas que las permitidas por el Código de Edificación (ver fs. 153/155, 1° cuerpo).

Concluyó, la actora, en mérito a los antecedentes relacionados:

1.- que las ordenanzas N° 4744/74 y 5003/75 fueron legítimas, legalmente válidas y generadoras de derechos a su favor, los que se encuentran protegidos por la ley y garantizados por la Constitución Nacional (arts. 14 y 17) y la Constitución Provincial (arts. 9 y 27).

2.- que el art. 1° de la Ordenanza N° 5203/76, derogó a las anteriores por razones de necesidad y conveniencia (interés público), o sea, de mérito y oportunidad.

3.- que el art. 2° de esta Ordenanza , al disponer el ajuste de las obras legítimamente realizadas sobre el predio, al nuevo Código de Edificación vigente a la fecha de la ordenanza derogatoria (7/12/76), impuso una condición ilegal e irrazonable, por ser de cumplimiento imposible, por lo que significó en realidad el aniquilamiento total y definitivo de las obras, con grave daño y flagrante violación de garantías constitucionales.

4.- que la Municipalidad está inexorablemente obligada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, en mérito a los fundamentos de la responsabilidad del estado; indemnización que, para ser justa e integral, debe resarcir tanto la pérdida o disminución de los valores económicos, ya existentes (daño emergente) como la frustración de ventajas económicas esperadas (lucro cesante). En sendos capítulos de la demanda, se justificaron los diversos rubros de daños y de lucro cesante cuyo resarcimiento se pretende en autos.

En el Capítulo VI de la demanda, la actora introdujo la cuestión federal, sosteniendo que las Ordenanzas Nros. 4744/74 y 5003/75 le habían acordado un derecho que pasó a integrar su propiedad, en los términos de reiterada jurisprudencia de la Corte; derecho del que ha sido privada por la Ordenanza N° 5203/76 sin indemnización, en violación de los arts. 14, 16 y 17 de la Constitución Nacional.

II

Contestó la demanda la Municipalidad de San Isidro (fs. 159/169, 1° cuerpo). Luego de negar circunstancialmente las afirmaciones de la actora, definió sus defensas –en los párrafos 27 y 28- en el hecho de que la Ordenanza N° 4744/74 (y su ampliatoria N° 5003/75) era nula, de nulidad absoluta, y que por ende fue revocada por razones de ilegitimidad, sin que tal modo de extinción genere –a la actora- el derecho a ser indemnizada.

Sostuvo que la Ordenanza revocada tenía vicios en el procedimiento, en la motivación y en la causa, así como afectaba el bloque de legalidad creando un privilegio. En apretada síntesis, los vicios que señaló el representante del municipio demandado fueron los siguientes:

a) las sesiones ordinarias del Concejo Deliberante eran los días lunes, y el proyecto se elevó un día martes;

b) el mensaje n° 231 del Intendente Municipal aludía a un informe del Departamento de planeamiento en el sentido de que el anteproyecto infringía normas del Código vigente, por lo que debía tratárselo como permiso de excepción;

c) la Comisión de Obras Públicas del Consejo dictaminó favorablemente el proyecto, diciendo que compartía los conceptos contenidos en el Mensaje N° 231. Sin embargo, aconsejar sancionar la ordenanza suprimiendo el art. 2 del proyecto, que aludía a la excepción.

d) Que la Ordenanza sancionada careció así de “motivación”, por cuanto no expresaba en que se fundaba para otorgar la autorización;

e) Quien inició el expediente administrativo solicitando el permiso excepcional de edificación fue el profesional interviniente en la elaboración del ante-proyecto y no el propietario, que adquirió el inmueble recién después del dictado de la Ordenanza N° 4744;

f) Dicha ordenanza constituye una resolución administrativa de carácter particular o individual (permiso excepcional de edificación) que no puede violar o vulnerar una norma de carácter general (Código de edificación), sin afectar el bloque de legalidad, creando un privilegio inconstitucional.

-III-

Con referencia a la excepcionalidad del permiso acordado, con fundamento en la Ordenanza N° 4744/74, cabe señalar que la actora denunció como hechos nuevos, en los términos del art. 363 del Código Procesal, noventa y dos (92) casos de excepciones al Código de Edificación decretados por la Municipalidad demandada, ente los meses de enero y septiembre de 1978, “que ponen de manifiesto –dijo entonces- que , en esa materia, es algo común establecerlas sin que ello importe la ilegalidad de los actos que las autorizan” (ver fs. 229/233, 1° cuerpo).

Con la oposición de la demandada el juez de grado admitió los hechos nuevos expuestos y la prueba que sobre ellos podrían producir las partes (fs. 238/239) A fs. 487/535 (3° cuerpo) obra dictamen producido por los peritos de parte y por el perito tercero designado de oficio. Arquitecto Exequiel E. D. Pérez Millan Elizalde quienes entre otros puntos, tuvieron que expedirse sobre el siguiente: “Para que determine, mediante la compulsa de los respectivos expedientes administrativos, si en los casos detallados en el capítulo II del escrito de fs. 229/33 y su otro si digo, la Municipalidad ha acordado excepciones al Código de edificación y en que han consistido las mismas”. Respondieron a ese punto los peritos de la actora y tercero, a fs. 500/518 vta. Concluyendo que, de los 93 expedientes municipales denunciados por la actora pudieron expedirse sobre 45, dadas las demoras de la Municipalidad en hacer entrega de los mismos. De ellos, 13 expedientes fueron considerados excepciones, por apartarse abiertamente de las especificaciones del Código de Edificación. Los 32 restantes, si bien no cumplimentaban todos los requisitos del Código, se refieren a situaciones de menores significación.

En cuanto a la perito de la demandada se expidió en el sentido de que no se trataba de excepciones, sino que se relacionaban con interpretaciones y adecuaciones que el mismo Código de edificación contempla aprioristicamente, en su artículo 2.2.1.

En lo que respecta a otra obra del mismo partido se San Isidro, sita en la calle Vicente Lopez N° 355, los peritos de la actora y tercero determinaron que “aún después de la serie de conclusiones para limitarla y adecuarla a las exigencias legales pertinentes, quedó al margen del Código de edificación”, tanto en lo que respecta a la altura máxima permitida, cuanto a su superficie edificada. La perito de la demandada, en cambio, informó que el edificio aludido encuadraba perfectamente en el Código vigente (ver fs. 519 a 521 vta.).

A su vez, a fs. 682/688 dieron explicaciones, los peritos, requeridas por la actora; y a fs. 698/719 ampliaron el peritaje, respecto de los expedientes administrativos que anteriormente no habían podido examinar. Luego de analizar circunstancialmente cada uno de los casos, la perito de la parte actora y el perito tercero concluyeron que, de un total de 43 expedientes, 25 fueron considerados excepciones que se apartaron abiertamente de las especificaciones del Código de Edificación, 11 fueron considerados excepciones de menor significación y los 18 restantes, conformes con el citado Código. La perito demandada reiteró su postura de fs. 519.

Del análisis pericial de los expedientes de excepción examinados, surgió otra circunstancia que fue alegada por la actora a fs. 1059 vta./1060; muchas peticiones fueron formuladas por los profesionales que confeccionaron los planos y proyectos, por sí solos o conjuntamente con los propietarios, sin que la Municipalidad considerase las presentaciones suscriptas solamente por los profesionales.

-IV-

El Señor Juez de primera instancia en lo civil y comercial del departamento Judicial de San Isidro, ante quién tramitó la presente causa, se declaró incompetente a fs. 1141, 6° cuerpo decretando la nulidad de todo lo actuado. Para así decidir sostuvo que “un examen detenido de la pretensión contenida en la demanda base de las presentes actuaciones hace llegar a la conclusión que constituye una cuestión contenciosa administrativa de competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia/.../ La pretensión indemnizatoria reclamada debe entenderse que sustituye a los derechos administrativos dejados sin efecto por la demandada en ejercicio de sus poderes como persona de Derecho Público. Por ello, el rubro indemnizatorio debe participar de la misma naturaleza del Derecho Administrativo cercenado. De allí deviene el reclamo de autos en el ámbito propio de lo contencioso administrativo con competencia improrrogable y de orden público de nuestro mas Alto tribunal Provincial. Cuando el legislador considera conveniente otorgar competencia a los jueces de la instancia ordinaria en materia indemnizatoria ocasionada por el accionar lícito de la Administración Pública lo señala expresamente (art. 24, ley 5708)”.

Recurrida la sentencia, fue confirmada por la sala 2° de la Cámara Primera de Apelación del fuero, del Departamento de San Isidro, a fs. 1204/1208 (6° cuerpo).

Dedujo la actora recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y de nulidad a fs. 1218/1224, el que fue resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la provincia a fs. 1245/1252. En su pronunciamiento, el Superior Tribunal local declaró que la causa es de su competencia originaria (art. 6° del C.C.A.), por cuanto señaló:” en autos se discute si procede o no la indemnización. Así quedó trabada la litis, y el fallo, en definitiva, deberá decidir si la Ordenanza 5203 por la cual se revocan las anteriores –4744/74 y 5003/75- de las cuales emergió o se reconoció –según la postura- el derecho cuya conculcación da origen a la demanda de autos, se dictó basada en razones de oportunidad, mérito o conveniencia o en razones de ilegitimidad, materia de neto y total contenido administrativo. Y esa decisión es fundamental para reconocer o no la pretensión indemnizatoria de la demandante, objeto del juicio” (considerando IV).

-V-

La tesis central de la mayoría de los integrantes de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que decidió a fs. 1392/1423 rechazar la demanda se basó en el principio de la “inderogabilidad singular de los reglamentos”, según el cual ningún órgano administrativo puede válidamente violar sus propias reglamentaciones, concluyendo así que las ordenanzas municipales que autorizan a la actora a construir eran nulas, de nulidad absoluta, por establecer previsiones particulares que desconocieron las normas edificatorias generales sancionadas, con anterioridad por el municipio. En consecuencia. La abrogación dispuesta por la ordenanza N| 5203/76 –dijeron- se basó en la ilegitimidad de los actos que dejó sin efecto, los que importaron una autorización inválida que no pudo generar derecho alguno a favor de la accionante.

Para así decidir. La mayoría del tribunal “a quo” tomó en consideración:

A) que, conforme a sus propios precedentes, debía examinar previamente la nulidad de la ordenanza que concedió el permiso de edificación cuya revocación dio lugar a la presente causa, siendo que tal nulidad –articulada por el municipio demandado- puede ser opuesta por vía de ación o de excepción;

B) que la doctrina administrativa sostiene, de manera uniforme, que para poder dictar un acto de alcance particular que se aparte de una norma reglamentaria preexistente, es menester derogarla, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que junto a la regla general, coexistía una excepción razonable, creada sobre datos objetivos, susceptible de ser utilizada por cuantos se encuentren en la misma situación.

C) Que las conclusiones de Asesor General de Gobierno (ver. Fs. 153/155., 1° cuerpo), en el sentido de que la Ordenanza N° 5203/76 abrogó, para la edificación de que se trata, las normas anteriores del Código de edificación, basándose en principios civilistas sobre derogabilidad e inderogabilidad tácita de las leyes (ley especial nueva deroga a la anterior general en cuanto a la materia comprendida en el nuevo régimen legal”), son ajenas a la cuestión de la jerarquía normativa de las reglamentaciones administrativas respecto de los actos de alcance particular:

D) Que, admitida entonces la irregularidad de las Ordenanzas Nros. 4744/74 y 5003/75 éstas han sido revocadas por causa de ilegitimidad por medio de la Ordenanza N° 5203/76; ello así, pese a que en el Considerando 5° de este último se alude a “razones de necesidad y conveniencia” Esta expresión –concluyeron- se referiría a la subsistencia de un interés público suficiente para fundar el ejercicio –por parte de la Administración Pública- de la facultad anulatoria concedida por el ordenamiento y condicionada a la ilegitimidad del acto como justificación esencial;

E) que resulta intrascendente la prueba ofrecida por la actora en consecuencia de los hechos nuevos denunciados a fs. 229/233 (permisos de excepción al Código de edificación decretados por el municipio demandado), pues indudablemente nadie podría fundar un derecho sobre precedentes administrativos donde la ley hubiese sido quebrantada, ya que la fuerza de ellos dependería de su conformidad con las normas y de la subsistencia de las razones de interés público que les pudieran haber dado origen.

Discreparon, con la opinión de la mayoría, los señores jueces del tribunal “a quo” doctores Cavagna Martínez y Negri.

El primero, hizo mérito de los antecedentes administrativos y técnicos de la Ordenanza N° 4744/74 que destacaban el carácter “aceptable y lógico” del proyecto en razón de que el lugar elegido para la construcción constituía, en la realidad, una continuidad de la zonificación comercial, que luego se concretó con la modificación anticipada en el mensaje de elevación N° 231/74. Agregó, el doctor Cavagna Martínez, que si bien es relativo el valor como precedentes de los numerosos permisos otorgados bajo la misma normativa y excediendo los límites por ella impuestos, la reiteración de tales situaciones fácticas deviene trascendente en el caso como elemento corroborante de la apreciación inicial documentada en los antecedentes de la Ordenanza N° 4744/74, en punto a una configuración real de la zona reveladora de la necesidad de modificar el Código de Edificación. Si los restantes permisos de excepción para edificar, que se aprobaron en autos –agregó-, no fueron revocados por el municipio demandado, ello constituye un indicio suficiente para presumir que la invocación de “necesidad y conveniencia” en la Ordenanza N° 5203/76, para derogar el permiso otorgado a la actora, constituye la motivación cierta del acto respectivo. “Frente a la vigencia y concreción total de obras cuya edificación se autorizó bajo la misma normativa –dijo- no puede considerarse preponderantemente decisiva la razón de ilegitimidad que esgrime la comuna como causal de revocatoria”.

El voto disidente del mencionado juez se fundó, asimismo, en los precedentes del tribunal “a quo” que aplicaron el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos y sus especiales condicionamientos excepcionantes: razonabilidad, objetividad e igualdad. En el caso, excepcionado o derogado el Código de Edificación, , lo cierto –dijo- es que la Ordenanza 4744 que facultó al Departamento Ejecutivo a aprobar el anteproyecto de edificación, fue creada sobre antecedentes objetivos, ponderados como razonables por el órgano Deliberativo, único con competencia exclusiva y excluyente para poder hacerlo. Concluyó, sobre esas bases, que la norma particular así expresada no pudo ser abrogada por razones de ilegitimidad, puesto que el desvío de la norma fue meditada, concienzuda y técnicamente decidido, por razones que –valederas o no- interesaban a la comunidad.

Luego de encuadrar la presente causa en el precedente de este Tribunal in re “Pustelnik, Carlos A. Y otros” (fallos:293:133) y en la doctrina de V. E. Sobre responsabilidad del Estado por daños causados sin culpa a los particulares (Fallos 302:159;304:674;305:578, 1046 y 1718), concluyó valorando los rubros indemnizatorios pretendidos por la actora, en concepto de daño emergente y de lucro cesante.

En cuanto a la disidencia del Dr. Negri, partió de reconocer la ilegitimidad de origen de las Ordenanzas Nros. 4744/74 y 5003/75, por su contradicción con el Código de Edificación y la inexcusable sanción de la Ordenanza de revocatoria N° 5203/76, que vino a recomponer el ordenamiento jurídico lesionado.

Pero esa necesaria rectificación –afirmó- no empece a que puedan proceder indemnizaciones si, como consecuencia del acto ilegítimo luego rectificado, hubiesen nacido derechos y se hubiesen producido gastos de terceros. Luego, fundó el resarcimiento en la responsabilidad del estado por su actividad lícita (porque es lícito dejar sin efectos lo ilícito) y en la conducta del tercero que realizó gastos adquirió derechos. En este caso –señaló- no ha quedado probada la participación ilícita del actor en el dictado de resoluciones que lo favorecieron y que gozaron de una inicial presunción de legitimidad.

Por ello, concluyó que debía acogerse tanto la pretensión de daño emergente, como de lucro cesante, con limitaciones, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los funcionarios que obraron en el actuar ilegítimo, generando una situación cuyas consecuencias recaen sobre el erario público, por la vía de los juicios de cuenta y responsabilidad.

-VI-

Contra el pronunciamiento del superior tribunal local que rechazó la demanda por mayoría, dedujo la actora el recurso extraordinario previsto en el artículo 14 de la ley 48, que fue concedido a fs. 1484.

Sostiene, la apelante, que la sentencia del superior tribunal local es violatoria de garantía constitucionales y arbitraria, haciendo definitiva la privación del derecho de propiedad de “Promenade SRL”, sin ley que autorice el desapropio, sin indemnización previa y sin una sentencia que sea de aplicación del derecho vigente, con arreglo a las circunstancias particulares del caso.

Funda, el remedio federal, en los siguientes agravios que enuncio sucintamente:

1) El tribunal a quo , al pronunciarse sobre la nulidad de las ordenanzas en cuya virtud se concedió a la actora el permiso de edificación, incurrió –dice- en una arbitraria prescindencia del orden normativo vigente.

El principio de que una ordenanza Municipal posterior deroga, modifica, integra al orden jurídico preexistente, tiene inequívoco sustento normativo –afirma- en el derecho publico provincial, de inexcusable aplicación en el caso y que ha sido omitido por el tribunal.

Por una parte, la Constitución de la provincia de Buenos Aires, al establecer –en el art. 183- las competencias de los municipios, distingue entre las “ordenanzas” y los “reglamentos” que están facultados a dictar (inciso 6); y se refiere a ordenanzas generales y especiales, en el inciso 5, sin procedencia jerárquica alguna o diferencias de rango entre ambas.

Por otra, en la Ley Orgánica de las Municipalidades (dec. Ley 6769/58 y sus reformas), agrega la recurrente, se establece un régimen derogatorio de las ordenanzas que el fallo impugnado no ha tomado en consideración (art. 77, inc. “a” y art. 281 LOM).

2) En el régimen de la LOM, la peculiaridad de las ordenanzas, como categoría normativa, y sus diferencias con los reglamentos, reside en una serie de factores concurrentes, entre los que cabe destacar sus caracteristicas formales y la conformación del órgano del que emanan.

Afirma la apelante, con apoyo en pacífica doctrina municipalista, que por su naturaleza jurídica las ordenanzas son asimilables a las leyes locales. De ahí que el aparente fundamento del fallo, basado en la inderogabilidad singular de los reglamentos, pierde toda virtualidad, toda vez que tal principio no se aplica a los a los actos generales de sustancia legislativa.

Tratándose de relaciones entre ordenanzas comunales –agrega la actora- cobran plena vigencia los principio generales de “lex posterior derogat priori”, “lex specialis derogat generalis” o, según el caso, “lex posterior generalis non derogat speciali”, dado que, el régimen constitucional y legal local en vigencia, no hay norma alguna que determine la jerarquización de aquel tipo de disposiciones en razón de su mayor o menor generalidad.

En consecuencia, afirma, nada obsta para que el Consejo Deliberante de San Isidro, al sancionar las ordenanzas 4744/74 y 5003/75, introdujera modificaciones o derogaciones a lo establecido en la ordenanza 3805/71, tal como lo expresara el asesor General de gobierno de la demandada, en las actuaciones administrativas previas a la emisión de la ordenanza derogatoria n° 5203/76.

3) Sostiene la apelante que, aún admitiendo como válido el presupuesto de la sentencia (el de un órgano administrativo que deroga su propia reglamentación), ella es aun descalificable como acto judicial, pues prescinde de circunstancias comprobadas de la causa, conducentes para su decisión e incurre, en razón de tal omisión, en autocontradicción.

El voto mayoritario –dice- reconoce la posibilidad de que un acto de alcance particular se aparte de sus propias reglamentaciones, a cuyo efecto debe derogar la norma reglamentaria preexistente, modificarla o intepretarla en forma tal de permitir que, junto a la regla general, coexista una excepción razonable, creada sobre datos objetivos, susceptible de ser utilizada por cuantos se encuentren en la misma situación.

Según la actora, en el caso median todos los supuestos que el fallo impugnado propone como condición de validez del acto singular, pero ellos han sido desdeñados arbitrariamente –afirma- por el tribunal. En el capitulo V del recurso extraordinario, la impugnante se refiere extensamente a las constancias de la causa que justifican: 1) la razonabilidad de la excepción, creada sobre datos objetivos y 2) la generalización de las excepciones.

Se agravia, por ende, de la arbitraria omisión de prueba decisiva –los dictámenes periciales rendidos en la causa- tendiente a demostrar numerosas excepciones al Código de Edificación, acordadas por la Municipalidad demandada, que en ningún caso dieron lugar sanción.. Ninguno de los pedidos acordados en abierto apartamento al Código citado, determinó –dice- ni paralización de obras, ni demolición.

Concluye, la parte agraviada, en que hay una grave indefensión y una consecuencia invalidante del fallo: al sentirse dispensado el tribunal de la obligación de analizar la prueba, no ha podido válidamente concluir que en el caso no convergían todos los requisitos que, en el criterio mismo de la Corte local, justifican la derogabilidad singular de las normas generales.

4) Hace mérito, la apelante, de la regularidad de las Ordenanzas 4744/74 y 5003/75, así como de los actos administrativos que las complementaron formalizando la autorización para edificar conferida a “Promenade SRL”.

Sostiene que las ordenanzas no exhiben vicios en sus elementos esenciales: en el modo de prepararse y emitirse la voluntad por el Concejo Deliberante, es decir, en el procedimiento y formas legales observadas; en su causa y fin público; en cuanto a la competencia del órgano emisor, dado que el Departamento Ejecutivo tuvo decisiva y evidente intervención en el otorgamiento de la autorización para construir, antes y después de las ordenanzas en cuestión, circunstancia que impide predicar la transgresión de las reglas de la competencia, como arbitrariamente –dice- ha apreciado el DR. Laborde en su voto.

De la plena legitimidad, o al menos, de la regularidad de los mencionados actos, la apelante deriva la improcedencia de su revocación por razones de ilegitimidad (o anulación), en vía administrativa, cuando declara derechos, como ocurre en el sublite (conf. Art. 5° Código Contencioso Administrativo Provincial, art. 114 decreto ley 7647/70 y art. 114 Ordenanza General 267/80).

Agrega que resulta aplicable, asimismo, la doctrina del tribunal conforme a la cual la estabilidad de los actos administrativos impide su revocación por obra del propio órgano que emitió, a menos que se hubiera incurrido en u na grave y manifiesta irregularidad, determinante de la nulidad absoluta de tales actos (Fallos: 270:162, 277:430, entre otros) como, por ejemplo, cuando media un grave error de derecho, lindante con la incompetencia, que excede los límites de lo meramente opinable en materia de interpretación legal (Fallos: 250:491; 251:231; 265:349, entre muchos).

Tal doctrina, que se sustenta en el respeto de los derechos nacidos de actos que, aunque tuvieran ciertos vicios, no padecen de absoluta invalidez, ha sido aplicada por V:E: en un caso –dice la apelante- sustancialmente análogo al presente, tal como lo recuerda el voto del Dr. Cavagna Martinez. Se trata del caso “Pustelnik” (Fallos 293:133).

5) Afirma, la actora, la arbitrariedad del fallo recurrido en cuanto concluye que la ordenanza 5203/76 derogó, las anteriores, por ilegitimidad. Funda su apreciación en que el tribunal ha prescindido de la voluntad declarada del acto y de los antecedentes de su gestación: 1) en sus considerandos, se dan razones “de necesidad y conveniencia”, como fundamento conclusivo de la derogación; 2) la opinión vertida en el dictamen de fs. 196/197, por el Asesor General de Gobierno, provocó una rectificación fundamental de un proyecto de ordenanza anulatoria, se pasó a una ordenanza revocatoria, por razones de “necesidad y conveniencia”.

6) La arbitrariedad del fallo impugnado se basa también –siempre a criterio del apelante-, en haber omitido considerar una norma vigente al tiempo de sancionarse la Ordenanza 5203/76, esto es, el Decreto-Ordenanza 1917/76, emanado del Delegado Nacional a cargo del Poder Ejecutivo Provincial y el decreto Municipal 1654/76, reglamentario del anterior. Por medio del primero de los decretos mencionados, se declaró la nulidad de las autorizaciones para construir inmuebles acordadas entre el 25/5/73 y el 23/3/76, con carácter de excepciones a la Ordenanza 3805/71 que, a la fecha de su emisión, no hubieran tenido “principio de ejecución” (art. 1°). Por su parte, el decreto 1654/76 precisaba el alcance de este último concepto determinando que el hecho obstativo de nulidad –principio de ejecución- se configuraba cuando en las obras se verificaba el replanteo, excavación para cimientos y ejecución de éstos, a más de la acreditación de la aprobación de los planos y el pago de los derechos de construcción.

De las disposiciones aludidas, extrae la apelante dos conclusiones: 1) la demanda carecía de competencia para disponer la anulación del permiso otorgado a la actora, por cuanto el mismo se hallaba con principio de ejecución; 2) el hecho de haberse prescindido en el caso de la aplicación de los decretos citados, descalifica totalmente la conclusión del voto mayoritario del fallo impugnado, en cuanto afirma que la Ordenanza 5203/76 constituye un acto de anulación o revocación por ilegitimidad.

7) Aún disponiendo que, en la especie, hubiera mediado legítima anulación de la licencia para construir, afirma la recurrente su derecho a percibir la indemnización que reclama, fundándola en las siguientes circunstancias: 1) la conducta desplegada por la actora, quien obró con total buena fé y sin negligencia, limitándose a peticionar legalmente una autorización, sin ocultar ni tergiversar dato alguno del proyecto constructivo; la prueba de los ingentes gastos en que incurrió la accionante, así como la plena certeza acerca de las ganancias que las obras habrían de generar en su favor; 3) la doctrina de V.E., que ampara el derecho de propiedad de los administrados afectados por el obrar legítimo del Estado, en tanto la lesión no se deba a su propia culpa; 4) la doctrina del derecho urbanístico, según la cual la Administración debe reparar las consecuencias dañosas del acto inválido, luego revocado por ella misma, dado que se ha configurado un “falta en el servicio”.

-VII-

A mi modo de ver, analizados los agravios a la luz de las constancias de la causa, encuentro que existe en materia federal que justifica su examen en esta instancia. Si bien se debaten aquí cuestiones de hecho, prueba y derecho local, ajenas como regla a la vía del art. 14 de la ley 48, estimo configurando un supuesto de excepción a dicho principio, en tanto el fallo recurrido entraña una afectación de las cláusulas constitucionales invocadas por el apelante pues no se nuestra, conforme conocida doctrina de V:E: como conclusión razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

Asimismo, este Tribunal ha decidido, reiteradamente, que las resoluciones judiciales que omiten cuestiones oportunamente propuestas, conducentes para la decisión del juicio, carecen de base para sustentarlas y deben descalificarse (Fallos: 306:950, entre otros).

El pronunciamiento recurrido no cumple con esas exigencias, al desestimar –por mayoría. Sobre la base de considerar que la abrogación dispuesta por Ordenanza N° 5203/76 se fundó en la ilegitimidad de las Ordenanzas 4744/74 y 5003/75 que dejó sin efecto las que habían otorgado una autorización para construir que- a su juicio- no pudo generar derecho alguno a favor de la accionante. El a quo, basándose exclusivamente en el principio de la “inderogabilidad singular de los reglamentos”, sostuvo que el Concejo Deliberante del municipio demandado no pudo válidamente apartarse de sus propias reglamentaciones urbanísticas generales, al dictar las ordenanzas que autorizaron –al Departamento Ejecutivo- a aprobar el proyecto de lo que sería el “Paseo de Fátima”.

A mi entender, asiste razón a la apelante en cuanto a que el aparente fundamento del fallo, basado en la inderogabilidad particular de las reglamentaciones generales, pierde toda virtualidad, atento a que el aludido principio no se aplica a los actos normativos de sustancia legislativa, como lo son las ordenanzas municipales, respecto de las cuales cobran plena vigencia las reglas generales de “lex posterior derogat priori” y lex specialis derogat generalis”.

En el marco del régimen municipal estatuido por la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (sección sexta, Capítulo único), que prevé que las municipalidades estarán compuestas de un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento deliberativo que constituye una de sus atribuciones inherentes la de dictar ordenanzas y reglamentos (art. 181 y art. 183, inc. 6), la Legislatura local ha sancionado la Ley Orgánica de la Municipalidades (dec. Ley 6769/58 y sus modificaciones) en la que se deslindan las atribuciones y responsabilidades de cada uno de sus departamentos de gobierno.

Conforme al art. 24 de la L.O.M. “la sanción de las ordenanzas y disposiciones del Municipio corresponde con exclusividad al Concejo Deliberante”; las ordenanzas así sancionadas por el órgano competente “regirán mientras no sean derogadas por otras que expresamente las menciones” (art. 281). Compete, por otra parte al Departamento Ejecutivo, “promulgar y publicar disposiciones del Concejo o vetarlas dentro de los 10 días hábiles de su notificación. Caso contrario, quedarán convertidas en ordenanzas” (inc. 2° del art. 108) y reglamentarlas” (inc. 3° del mismo artículo).

En la L.O.M., las ordenanzas han sido nítidamente diferenciadas de las reglamentaciones de los órganos burocráticos o descentralizados de la administración comunal, tanto por sus características formales, como por origen y conformación del órgano del que emanan y el procedimiento de formación y sanción. Las ordenanzas emanan de un gobierno elegido por el sufragio popular; es, como la ley, una expresión “soberana” de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada. En cambio, el reglamento, si bien materialmente legislativo, emana de un órgano que ejerce actividad esencialmente administrativa, mediante un cauce forma distinto, según un procedimiento que tiene como característica la organización jerárquica. El reglamento, que en la estructura municipal es producto de la voluntad de los órganos ejecutivos (Intendente, Secretarios y funcionarios dependientes), pertenece a la esfera de la “administración”, que es una organización instrumental de gestión, tiene carácter vicarial y subordina permanentemente su voluntad a las normas dictadas por los representantes directos del pueblo (conf. García de Enterría, Eduardo, “Legislación, Delegada, Potestad Reglamentaria y Control Judicial” Ed. Tecnos, Madrid, 1970, pag. 8 y ss).

V:E: se ha pronunciado recientemente sobre “el carácter legislativo local de las ordenanzas municipales, frente al de las resoluciones administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas” (in re “Rivademar, Angela Digna Balbina Martinez galván de c/ Municiaplidad e Rosario s/ recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción”, R. 593, XXI, sentencia del 21 de marzo de 1989, en especial considerando 8°; el subrayado no pertenece al original).

Esta función legislativa del municipio, por otra parte, no es ajena a la experiencia comparada. En Uruguay, los gobiernos municipales ejercen el poder jurídico de dictar normas de carácter general, obligatorias para sus habitantes, con valor y fuerza de “ley” en su jurisdicción. Similar denominación reciben las normas de carácter general, obligatorias para sus habitantes, con valor y fuerza de “ley” en su jurisdicción. Similar denominación reciben las normas comunales en Brasil.

En igual sentido, se ha pronunciado el Superior Tribunal de Córdoba, reconociendo que las ordenanzas dictadas por las Municipalidades, dentro de la órbita de sus funciones, no configuran actos administrativos, sino actos legislativos de carácter comunal, ajenas por ende a la materia contencioso administrativa (sentencia del 30 de octubre de 1972, en autos “Frigorífico Carnevali SA c/Municipalidad de Córdoba” publicada en Jurisprudencia Argentina, T. 18, pag. 620).

En tales condiciones resulta evidente, desde mi punto de vista, que contrariamente a lo declarado por el a quo en el voto mayoritario, la autorización para construir que otorgara a la actora, el Departamento Ejecutivo de San Isidro, especialmente autorizado por el Concejo Deliberante de esa localidad, no aparece “prima facie” fulminada de nulidad absoluta y manifiesta, como lo ha declarado el tribunal por la exclusiva y mecánica aplicación del principio de la “inderogabilidad singular de los reglamentos”, principio que rige en el ámbito de los órganos burocráticos de la Administración, pero que no resulta aplicable a las ordenanzas municipales, sin norma constitucional o legal que así lo establezcan; normas que, por otras parte, el tribunal no se ha preocupado por señalar.

Ello, a su vez, lleva a concluir que la sentencia recurrida adolece, en ese aspecto, de una decisiva carencia fundamentación que la descalifica como acto jurisdiccional válido (Fallos:298:565, entre otros).

-VIII-

por otra parte, cabe destacar que la demanda no dirigió a cuestionar la ordenanza derogatoria N° 5203/76, sino a reclamar los daños y perjuicios que tal decisión habría irrogado a la empresa actora.

En tal sentido, aun desde la tesis del tribunal a quo, que entendió legítima la revocación debido a la nulidad que –a su juicio- padecían las ordenanzas autorizatorias, surge inexcusable el análisis de las circunstancias que precedieron al dictado de estos últimos actos, dotados en su momento de presunción de legitimidad y plena operatividad, tanto para determinar la buena o mala fe de la accionante como el grado de previsibilidad del riesgo que asumía al construir en tales condiciones.

De las particulares circunstancias de la causa judicial se extraen elementos de juicio relevantes que conducen a la conclusión de que la autorización para construir no estuvo viciada, en su origen, de ilegitimidad manifiesta, tal como lo expresara el Asesor General de Gobierno, en su dictamen previo a la sanción de la ordenanza derogatoria. Si tal fue la opinión técnica del asesor jurídico natural del órgano que emitió la norma derogatoria, va de suyo que podría arguirise sobre la irregularidad patente de las autorizaciones concedidas a la actora, con el objeto de negar todo derecho a la reparación de los perjuicios que le irrogó la actuación del municipio demandado.

El examen de la conducta asumida por la empresa, a mi modo de ver, resulta imperioso para determinar los efectos posteriores de la declaración de invalidez, toda vez que el dolo o culpa del particular –o su ausencia- son datos a computar para establecer la responsabilidad de la comuna que, a través de sus órganos constitucionales de de gobierno, autorizó en su momento la obra y, con tal proceder, levó a que se realizaran inversiones luego frustradas por el retiro del permiso de construcción.

De ahí que, en mi opinión, debe acogerse el agravio de la apelante, fundado en la arbitraria omisión de prueba decisiva –los dictamenes periciales rendidos en la causa- tendientes a demostrar la razonabilidad de la excepción acordada, en relación con las normas generales del Código de Edificación, así como la generalización de las excepciones. Estas últimas, asimismo, aunque no resulten hábiles para fundar un derecho sobre precedentes administrativos donde la ley hubiese sido quebrantada –según señalo el a quo-, sirven sin embargo plenamente para evaluar la apariencia de legitimidad (regularidad) de las ordenanzas autorizatorias y la conducta asumida por la apelante.

En es el voto del Dr. Negri reconoce la inocencia del administrado, que realizó gastos y adquirió derechos, en mérito a una decisión de la Municipalidad demandada que lo indujo razonablemente a adquirir un inmueble, efectuar inversiones y construir sobre la base de un proyecto aprobado por los órganos competentes locales.

En este último enfoque de la cuestión, que es precisamente el que encuadró la demanda, es decir, el de la responsabilidad del estado por los daños que genera el obrar lícito o ilícito de la Administración, debe admitirse que el tribunal a quo no ha receptado la orientación de la jurisprudencia del Tribunal en lo atinente a los principios generales que rigen el tema bajo examen. En efecto, este tribunal ha admitido el principio de la responsabilidad estatal por sus actos lícitos que originen perjuicios a particulares, aunque tal regla pudiera encontrar obstáculo en razones de fuerza mayor, en un contrato o en una ley específica que dispusiera lo contrario para algún caso singular; excepciones éstas que no están presentes en el sub examine y que tampoco el voto mayoritario ha tomado como fundamento de su decisorio.

-IX-

Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, dejar sin efecto el fallo apelado y disponer que se dicte un nuevo pronunciamiento. Buenos Aires, 31 de mayo de 1989. María Graciela Reiriz.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 24 de agosto de 1989.

Vistos los autos: “Promenade S:R:L: c/Municipalidad de San Isidro s/demanda contenciosoadministrativa”.

Considerando:

Que esta corte comparte y hace suyas las consideraciones y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos corresponde remitir en razones de brevedad.

Por ello se resuelve: declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Hágase saber y, oportunamente, remítase al tribunal de origen para que, por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.

AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO – CARLOS S. FAYT- ENRIQUE SANTIAGO PETRACHI –JORGE ANTONIO PETRACCHI – JORGE ANTONIO BACQUÉ