Autor: Herrera, Carlos A.
Publicado en: LLBA2015 (octubre), 931
Cita: TR LALEY AR/DOC/3216/2015
Sumario: I. Consideraciones previas. — II. Vías de hecho, evolución.— III. Vías de hecho omisivas.— IV. Vías de hecho en la doctrina nacional.— V. Vías de hecho en la provincia de Buenos Aires.— VI. Aspectos de evaluación respecto a las vías de hecho.— VII. Actuación administrativa y vías de hecho.— VIII. Casuística de vía de hecho.— IX. La defensa contra las vías de hecho.
I. Consideraciones previas
A diferencia del desarrollo del derecho privado, la doctrina administrativista en términos generales ha depositado su vista y estudio en la actividad declarativa del estado, mas no, en la actividad material del mismo, y en virtud de ello creo necesario empezar a trabajar en este rumbo. Entendemos que desde esta perspectiva sin lugar a dudas intentaremos interiorizarnos en el estudio del mundo real de la actuación estatal. Este trabajo tiene como objeto, por un lado, estudiar algunos de los casos de actuación material del estado cuando entra en contradicción no solo con el ordenamiento en general, sino con actos administrativos individuales que eventualmente le podría dar cobertura legal; por otro establecer los medios que el ordenamiento permite utilizar cuando ellos afectan derechos y obligaciones.
El punto de partida de cualquier análisis de la situación de los integrantes de cualquier relación jurídica parte de la existencia de hechos materiales, sean estos realizados por personas de existencia física o imputables a una de existencia ideal, ahora bien se sabe que al mundo del derecho solo le interesan algunos de ellos, aquellos que tienen una consecuencia jurídica. En este orden de ideas, entre el saludo a diario de los alumnos a la bandera y la lastimadura de un alumno durante el acto de saludo a la bandera, nos interesa este segundo caso, porque ha existido una probable afectación a su situación como consecuencia de alguna obligación y no en el primero, es decir, se genera a partir del hecho una probable afectación al derecho del alumno, que es generado por otro hecho realizado por un tercero, alumno o no, y también eventualmente por la omisión de control del docente y de las autoridades. En el ámbito del derecho privado entre la voluntad de querer hacer algo y hacerlo, media una orden psíquica (discernimiento, intención y libertad, art. 897 CC) que moviliza los sentidos del ser humano que exteriorizan aquello (art. 913 CC); ahora bien, diferente es la situación del Estado, donde por ejemplo entre el querer comprar una computadora para un juzgado, y comprarla efectivamente, hay trámites más complicados, que en definitiva constituyen la parte central del derecho administrativo, y que van desde la existencia de la necesidad de la compra, hasta la entrega de la misma a la dependencia, previo procedimiento de contratación.
Desde el derecho administrativo, como antes fue dicho, se efectúa incluso hoy en día toda una explicación o descripción de la actividad administrativa del estado desde el término o instituto del "acto administrativo", como medio por el cual el estado, o sus órganos, expresa o declara la realización de su función, pero es relativamente escasa en proporción, el estudio de los alcances y efectos de las denominadas "operaciones materiales. En una fecha relativamente reciente Garcia Trevijano, expone al menos sucintamente las opiniones de autores de la talla de Giannini, Jéze, Vitta, Zanobini, entre otros, más allá de la suya propia para entender la relación que debe existir entre acto administrativo y actuación material (1) así pues entendemos que dentro de esta problemática, un capítulo especial merece la cuestión de las denominadas "vías de hecho". La cuestión a nuestro entender guarda interés porque desde el dictado de la ley 12.008 de Código Procesal en lo Contencioso Administrativo para la provincia de Buenos Aires, se ha establecido en forma expresa en su artículo 12 inc. 5 (siguiendo así la legislación mas moderna como la española —art. 32 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa - y alemana — ley de jurisdicción administrativa de 1966 -VwGo), la pretensión de cesación de vías de hechos, aspecto este que le dá cierta autonomía de tratamiento que en adelante abordaremos como objeto central de este trabajo, intentando dar en este sentido, un análisis de la cuestión lo más detallada que nos sea posible, articulando así una defensa entre la voluntad declarada y la actividad realizada.
II. Vías de hecho, evolución
Cabe en primer término recordar los contornos doctrinarios y legales sobre el alcance del concepto de "la vía de hecho administrativa".
Se sabe que "la vía de hecho" es una institución que antes de ser acogida por el derecho administrativo ya era largamente conocida por el derecho penal (2), en tanto desde esa perspectiva consiste en la utilización o amenaza de uso de fuerza o violencia que se utiliza intencionalmente contra otra persona sin su consentimiento, y luego desde ya, fue tomada por el derecho privado. Obviaremos en consecuencia, como es lógico la descripción de esas ópticas, para centrarnos especialmente en aquella efectuada desde la doctrina del derecho administrativo.
Partiendo desde el derecho administrativo se puede comenzar diciendo que la "vía de hecho" apareció originariamente como un criterio para determinar la competencia de los órganos de control que debían entender en causas donde la administración francesa era parte. Recordemos que la jurisdicción contencioso administrativa francesa tiene como principales pilares aquello dispuesto en la Revolución Francesa en el art. 13 de la ley 16-26 agosto de 1790 (3), poco tiempo después dicha normativa se consolidó en la cláusula 3º de la Constitución francesa de 1791 (4), repetida finalmente en 1795 en el decreto del Fructidor del año VIII (5).
Como consecuencia de ello, se establecen dos regímenes de control, el jurisdiccional, constituido por el conjunto de jueces ordinarios, especializados en las diferentes materias (Poder Judicial), y por otro lado, la justicia contencioso administrativa, que no forma parte del Poder judicial francés, sino por el contrario de la Administración Pública, que se controla así misma, y cuya última instancia está constituida por el Consejo de Estado francés. Así, cualquier situación que no se encuentre dentro de la competencia contencioso administrativa, era de entendimiento propio de los órganos judiciales.
En este marco normativo, era para los actores del incipiente derecho público francés una cuestión fundamental a determinar, preguntándose para ello, ¿a qué organismo recurrir cuándo la administración actuaba sin un acto administrativo previo, o lo hacía pero más allá de las funciones administrativas reconocidas por el ordenamiento jurídico?. La respuesta del sistema estaba enderezada en el sentido de entender que en tales casos la jurisdicción administrativa cedía frente a la justicia ordinaria, desprendiéndose así la administración de sus privilegios y pasando a constituirse en un sujeto ordinario sometido al derecho común (6). En principio la mera existencia de un acto administrativo era suficiente para habilitar la instancia administrativa, pero la duda pasaba cuando el estado actuaba por medio de actos administrativos irregulares, es decir, por medio de actos viciados por exceder los niveles de legalidad reconocidos.
Fue Edouard Laferriere en su Traité de Contentieux Administratif et des Recourds Contentieux (1886) quien primero sistematizó el instituto, sosteniendo que aun el control de un acto administrativo irregular es propio de la competencia de la justicia administrativa, salvo cuando este excede la competencia propia de la administración. Pero fue con Maurice Hauriou (1897) con quien maduró la teoría de la vía de hecho, este le dio el perfil y alcance actual del instituto. Así advierte con una nueva dimensión que aporta el Decano de Toulouse, que no solo hay vías de hecho cuando existe acto administrativo, ya sea este irregular o manifiestamente ilegal, sino que también pueden existir aún sin acto. Bajo esta idea hace célebre la clasificación de causales según que la Administración haya usado, por un lado, el poder del que legalmente carece (manque de droit), es decir, el acto está viciado manifiestamente, cuando su ilegalidad es grosera, flagrante y no le exige al juez ordinario requerir mayores investigaciones. Mas tarde, la jurisprudencia y doctrina francesa dieron como ejemplo típico de esta situación entre otros, al arret Carlier (CE, 18 de noviembre de 1949) donde un arquitecto quería visitar y fotografiar la catedral de Chartes, siendo autorizado por el alcalde a visitar solo una parte; el arquitecto, contradiciendo la autorización otorgada, es encontrado sacando fotografías en lugares prohibidos, siéndole confiscada la cámara; así el Consejo entendió que la prohibición de visita dictada por la autoridad local podía ser irregular, pero aún así constituía un acto administrativo y por lo tanto el control del mismo era de su competencia; aunque la solución era diametralmente opuesta, respecto del acto de confiscación realizada, porque no existe ninguna ley o principio que le permita a la administración realizar ese tipo de actos, y constituía una vía de hecho que debía ser sometida a la justicia ordinaria. Por otro lado, Hauriou admitía o entendía que también podían darse vías de hechos cuando la actuación se hubiera realizado sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha otorgado esa facultad (manque de procédure). En este caso, la irregularidad surge en la forma de ejecución de las decisiones administrativas por parte de los funcionarios, en el régimen francés se han reconocido al menos 3 casos particulares: 1) la actuación material no está precedida del acto administrativo correspondiente; 2) cuando no existe identidad en la actuación material y el acto administrativo que le sirve de sustento jurídico; 3) se da cuando la administración ejecuta directamente un acto y la administración no se encuentra habilitada para proceder en ese sentido (7).
No debemos olvidar dos circunstancias especiales que le dieron al instituto un carácter propio, por un lado fue el hecho que en Francia no existían al momento de la elaboración del instituto, procedimientos especiales para la defensa de los derechos constitucionales, tanto de la propiedad privada como de la libertad (como son en nuestro país el amparo y el hábeas corpus), cuando ellos eran afectados por actos de la administración pública, teniendo para ello especial consideración que la defensa de ambos derechos se arroga fundamentalmente al Poder Judicial francés.
Por otro lado, también debe tenerse en cuenta el carácter no ejecutorio de los actos administrativos; en este último sentido debe recordarse que, el arrèt Sociedad Inmobiliaria San Justo, del Tribunal de Conflictos (1902) es fundante de todo el régimen de actuaciones materiales de la administración (8).
En este marco y como consecuencia de los distintos casos resueltos, tanto por el Consejo de Estado como del Tribunal de Conflictos, los presupuestos que se establecieron para la admisibilidad del control de las vías de hecho en el ordenamiento jurídico francés fueron: A) Irregularidad en el título o inexistencia del mismo, esto era en otras palabras el carácter manifiestamente nulo del acto administrativo o directamente la inexistencia de un acto administrativo que preceda a la actuación material de la administración. B) La afectación del derecho constitucional, de propiedad privada o de libertades fundamentales. C) la existencia de una actividad material de la administración, aunque en casos excepcionales se admitió ante situaciones de simple amenaza, actuándose así con un carácter preventivo y al solo efecto de evitar situaciones de difícil retorno. Ante estas situaciones se abría la competencia del juez común, a quien se le reconocía la atribución para imponer astreintes y órdenes a los funcionarios de la administración para hacer cesar la vía de hecho. Este último aspecto citado, fue de capital importancia, pues estas órdenes judiciales denominadas "injoctions" eran los únicos casos donde la justicia ordinaria podía dar órdenes legales a la Administración pública francesa (9).
El instituto de las vías de hecho realizadas por la administración, así como los medios para lograr su cesación, indudablemente también fue receptado por el derecho español, aunque las circunstancias relevadas por el derecho francés no se daban idénticamente, dándole, por cierto, contornos que lo diferenciaron de aquel. Comienza el estudio de las vías de hecho como consecuencia un la Real Orden del 8 de mayo de 1839, por medio de la cual se establecía "que las disposiciones y providencias que dicten los Ayuntamientos, y en su caso las diputaciones provinciales, en los negocios que pertenecen a sus atribuciones según las leyes, forman estado, y debe llevarse a efecto sin que los Tribunales admitan contra ellas los interdictos posesorios de manutención o restitución, aunque deberán administrar justicia a las partes cuando entablen las otras acciones que legalmente le competan". Frente a ello se comienza el desarrollo de la defensa frente a este tipo de actos de las autoridades estatales, hasta llegar a que el Superior Tribunal Constitucional en su sentencia 22/1984, de fecha 17 de febrero, dijo que Vías de Hecho eran "los actos de los funcionarios y de los agentes de la Administración faltos de cobertura legal y de cobertura concreta en un título jurídico".
Entonces desde una óptica propia del derecho administrativo español García de Enterría Fernández dicen: "El concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que la sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública" (10). En consonancia a esta definición, entienden que los supuestos de vías de hechos pueden incluirse en dos grandes grupos: 1) inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura, 2) irregularidad o exceso en la propia actividad de ejecución. Así pues, desde una faz estrictamente procesal en aquellas actuaciones materiales administrativas, que afectaban ilegalmente los derechos de los administrados, se pueden utilizar distintos instrumentos: la acción contencioso administrativa por medio de la pretensión de la cesación de vía de hecho (Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa de 1998 capítulo II), las acciones interdictales para retener y recobrar las posesión, y por supuesto el denominado recurso de amparo constitucional (ley Orgánica de Tribunal Superior Constitucional de 1979, título III, modif. en 2007), este último reservado a los casos de afectación directa de derechos de raigambre constitucional (11).
Desde otra perspectiva, Jesús González Pérez, acepta la existencia de la vía de hecho en circunstancias donde no existen actos administrativos habilitadores así ha dicho: "Sí la Administración Pública, incumpliendo la elemental garantía que supone el acto administrativo realiza una actuación material que invada nuestra esfera jurídica, estaremos ante una vía de hecho, que no se limita hoy a los atentados a la propiedad y a los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a cualquier perturbación de la situación de hecho. (...) Es este uno de los supuestos en que parece que no tiene sentido la exigencia de un acto administrativo como presupuesto del proceso. Ante la inminencia del ataque al estado posesorio, ante la perturbación que estamos sufriendo en el ejercicio pacífico de nuestros derechos, no tiene sentido que para acceder al juez en demanda de que cese la actuación material, tengamos que formular una reclamación ante la Administración y dejar transcurrir un plazo sin que haya sido satisfecho... Creo, sin embargo, que ha de admitirse la reclamación previa con carácter potestativo, siempre que se establezca un plazo muy breve para que en caso de no ser atendido quede abierta la vía procesal.
Pues no resulta fácil, muchas veces, saber si estamos ante una vía de hecho administrativa. Porque cuando sufrimos una invasión en el pacífico ejercicio de nuestros derechos, normalmente el atentado procede de unos obreros que no lleva grabada en su casco de seguridad la Administración Pública por cuya cuenta trabajan. Cuando, por ejemplo, estamos tranquilamente en nuestra casa e irrumpe en nuestro jardín una máquina excavadora, quienes conducen son, por lo general, los obreros de una empresa privada constructora. Si le preguntamos por encargo de quien trabaja, lo más probable es que no nos diga nada o, todo lo más, que nos indique quién es el capataz, el jefe de la cuadrilla o el técnico de la obra, los que, quizás, nos digan que la obra de ampliación de la calle o de la carretera se hace por encargo de la Administración Pública estatal, o provincial o municipal. Lo que a veces, en los supuestos de cooperación, no resulta fácil delimitar. Y aunque lleguemos a determinarlo, ello no supone que estamos ante una vía de hecho. Porque ¿quién nos asegura que no existe antes un acto legitimador por ahí rodando, que aun cumpliendo todos los requisitos exigidos, no haya podido ser notificado personalmente o en el el domicilio y haya habido que acudir a la notificación por edictos y publicaciones en los diarios oficiales, que para nada sirve? Esta es la razón que lo que yo hago en el despacho —y aconsejo a mis alumnos que lo hagan- es actuar con arreglo al esquema siguiente:
-Ante la actuación material de los funcionarios o particulares que obren por cuenta de la Administración Pública -v.g. concesionarios contratistas-, se dirigirá un escrito al órgano administrativo del que dependan o bajo cuyas órdenes se supone actúan, poniendo en conocimiento del mismo hecho, planteando la siguiente alternativa:
-Que no existe acto administrativo legitimador, en cuyo caso procederá se ordene el cese inmediato de la actuación material.
-Que existe acto administrativo legitimador, en cuyo caso se solicitará su notificación en forma.
-Si nos contesta que existe acto administrativo incoaremos el proceso frente a él. En otro caso, si no se atiende el requerimiento, la pretensión procesal (a fin de no caer en posibles inadmisibilidades) se dirigirá contra la vía de hecho (para que cese) y subsidiariamente (para el uso de que existiere acto legitimador) se pedirá la anulación de éste." (12)
III. Vías de hecho omisivas
Hasta ahora, hemos expuesto lo que clásicamente se ha denominado como "vías de hechos", ateniéndonos a una forma de actuación, cabe preguntarnos, qué pasa cuando la ilegalidad estatal se manifiesta no por lo que efectivamente hace, sino justamente por "no hacer" lo que el ordenamiento le requeire o más precisamente le exige.
El talentoso maestro español, Alejandro Nieto, ha sostenido como se sabe desde 1962 la existencia de diversas modos de inactividad administrativa, así expuso en esa oportunidad: "El concepto de inactividad material se corresponde con la idea ordinaria de la misma: es una pasividad, un no hacer de la Administración en el marco de sus competencias ordinarias. La inactividad formal se refiere, por su parte, a la pasividad de la Administración dentro de un procedimiento, es la simple no contestación a una petición de los particulares" (13).
En el caso de la Inactividad formal o silencial, consiste en "la inactividad de la Administración producida dentro de un procedimiento, en el que un particular ha solicitado la producción de un acto administrativo; petición que no obtiene respuesta por parte de la Administración o, si se quiere, la Administración responde con su silencio, sea en primera instancia o en vía de recurso. " Aclarando que generalmente la Inactividad Formal es la consecuencia procesal de una previa Inactividad Material (14).
Entiende que la inactividad o pasividad de la administración fuera de un procedimiento administrativo, usualmente denominada material, guarda "trascendencia jurídica cuando existe una obligación de actuar impuesta directamente por las normas o por un acto de autovinculación de la Administración o cuando media un derecho del administrado" (15). Dentro de los casos de inactividad distinguió en esa oportunidad a: 1) la Inactividad Material Jurídica, que se produce en ausencia de un acto jurídico, situaciones que en alguna medida pueden ser reconducidas a los casos de inactividad formal; 2) la Inactividad Material Fáctica, donde no se presupone necesariamente la existencia de un acto administrativo previo o donde su ausencia no condiciona la pretensión del reclamante (la policía no acude, no se arreglan desperfectos de una carretera, o no se presta un servicio), pues la misma no se satisface con el dictado de un acto, no pudiendo así reconducir el caso a la inactividad formal para su cese (16).
Así desde esta posición afirma que no existe una diferencia ontológica entre el actuar y el "no actuar", sino que se trata de matices del lenguaje, pues decidir "no actuar" es "una actuación", cuestión esta también compartida por la doctrina nacional al hablar de casos denominados de "omisión simple" y de "comisión por omisión", con amplio desarrollo en materia de derecho penal (ejemplo arts. 108, 249, entre otros del Cód. Penal) y del derecho civil, fundamentalmente en su capítulo de responsabilidad (ejemplo art. 1074 CC). En definitiva, el problema reside en la elaboración de remedios frente a la inactividad material de la administración, en cuya tarea propone el planteo de las "vías de hecho omisivas", como una de posibles alternativas.
Así se plantea la existencias de ciertas y determinadas situaciones que quedaban al margen de la consideración de la justicia española, aun cuando cuentan con una normativa moderna tal es el caso de la ley 29 de 1998 que reformara la Ley Jurisdiccional y que incorporaba en su texto al recurso contra la inactividad. Así parte de criticar la redacción del art. 29.1 (17) al entender Nieto que este artículo que estaba llamado como la gran innovación procesal al reconocer la posibilidad de una condena a la Administración de una prestación material concreta, tenía un limitado ámbito de actuación jurisdiccional y reconoce, que bajo esta normativa nunca pudiera darse las sentencias que adopto la justicia argentina en casos como Labatón (18), Asociación Bengaleis (19), Diamante Díaz (20), entre otros ejemplos, fundamentalmente por el nivel de requisitos exigidos, especialmente el de la legitimación necesaria, aunque la norma finalmente permita la utilización en forma residual del denominado recurso contra la vía de hecho (21).
Por último, y desde otro punto de vista, ya respecto a los modos de paliar la inactividad de la administración pública, reconoce que en los casos de inactividad formal, el remedio principal es la "ficción" (en nuestro régimen sería el silencio) y los complementarios son las reparaciones o la imposición de multas. Ahora bien, para el caso de Inactividad Material, independientemente del instituto procesal disponible, el remedio principal es la "Sustitución" (reemplazar la voluntad del sujeto activo obligado), y los complementarios también la reparación por daños y perjuicios o las multas. Respecto de la "sustitución", la cuestión se tiene varias inconvenientes prácticos advierte, 1) el juez ordena a la administración que dicte un acto imponiendo directriz o toma la decisión directamente; 2) la discrecionalidad es un aspecto sobre el cual no debe avanzar más allá de la legalidad requerida; 3) también, resulta una complicación cuando el juez ordena a la Administración la realización de una actividad y este suma a la inactividad original una nueva inactividad, para lo cual la nueva Ley Jurisdiccional española admite multas coercitivas a los funcionarios y también su denuncia ante la autoridad judicial en materia penal.
Indudablemente la tesis de Nieto debe ser aplaudida en cuanto expone o si se quiere perfila directamente a la Administración en el ejercicio de su actividad prestacional. Pocos son los que en estas épocas ya no advierten de un nuevo modelo de administración, aquella destinada a acortar las desproporciones sociales por medio de políticas activas. Ahora esta posición es carente de contenido si cuando al Estado se le impone una obligación, el funcionario administrativo desoye la norma legal a través de su inactividad, trasladando su problema al poder judicial. Por su lado el Poder Judicial, preparado para un modelo de contienda ha quedado superado por la realidad, la cual requiere su pronta asistencia cuando el orden legal es quebrantado, siendo necesario recurrir a ideas originales como la comentada en este punto.
Ya en 1990 Guillermo Muñoz decía: "Resulta incongruente y contradictorio que una administración que tiene a su cargo la conformación social y económica de la sociedad permanezca inactiva. También lo es, asignar a las autoridades administrativas tales cometidos y mantener un sistema de control montado exclusivamente para limitar esa actividad, y que poco dice respecto a las abstenciones ilegítimas. Paralelamente, la posibilidad de que la justicia pueda conminar a la administración para que actúe, o esté facultada para substituir la actuación de los órganos administrativos, genera una intrincada y multifacética problemática, pues estas funciones trascienden el marco de las tradicionalmente asignadas al Poder Judicial" (22).
IV. Vías de hecho en la doctrina nacional
En nuestro país los estudiosos del derecho administrativo tampoco se mantuvieron aislados respecto a la opinión técnica de la vigencia y extensión del instituto de la "vía de hecho administrativa". En primer término abordaremos los tópicos principales de esta doctrina, permitiéndonos abreviar sus posiciones corriendo el riesgo real y concreto de la pérdida de sus aspectos más personales, respecto de la exposición efectuada en origen, en cuyo caso solicitamos las excusas pertinentes.
El punto central de donde clásicamente se partió el debate respecto de las vías de hechos fue en torno a su relación con la categoría de los "actos administrativos inexistentes", categoría que como se sabe proviene de la teoría de las nulidades en materia de derecho civil y que se imputa su formulación al jurista alemán Karl Salomo Von Zacharie (1769-1843).
Así entre los recordemos la opinión de los más prestigiosos autores nacionales sobre los alcances conceptuales de la "vía de hecho":
Miguel Marienhoff, en el Tomo II de su obra Tratado de Derecho Administrativo, entiende que la vía de hecho carece de naturaleza administrativa, es más lo define como "la violación del principio de legalidad por la acción material de un funcionario o empleado de la Administración Pública".
Para que exista vía de hecho enuncia los siguientes requisitos:
a) La intervención sine qua non de un "funcionario" o de un "empleado" públicos. b) Una "acción material" de ese funcionario o de ese empleado, lo que se explica, pues, precisamente, la "vía de hecho" se opone a la "vía de derecho". Pero la "acción material" tanto puede consistir directamente en un hecho, como derivar del cumplimiento de un acto (decisión): lo esencial es que se trate de un comportamiento que implique una flagrante y grosera violación del orden jurídico establecido. Esa "flagrante" y "grosera" violación del orden jurídico no es, por cierto, una "vía de derecho": es una "vía de hecho". c) La acción material del funcionario o empleado públicos debe implicar una violación de la legalidad, una violación apreciable del orden jurídico vigente; por eso, desde este punto de vista, se habla de violación "flagrante", de acción "manifiestamente" ilegal, de "groseras" violaciones de las normas; incluso se dice que la acción material de referencia no ha de poderse vincular a la aplicación de ningún reglamento o ley (23). Finalmente si bien disiente con la idea de hablar de Acto Administrativo inexistente, como una categoría que se agrega a la de los actos administrativos nulos y anulables, reemplaza tal noción con la de "vía de hechos (El objetivo esencial que se persigue con la teoría del acto inexistente es el de atribuirles a los tribunales judiciales el conocimiento de la invalidez de los pertinentes actos administrativos, ya que estos últimos, en el sistema francés- cuna de la teoría de la inexistencia-, escapan a tal jurisdicción. Pero es de advertir que ese objetivo básico también se logra con la teoría de la "vía de hecho administrativa" (ver nº 376). Se evitan, además, problemas elementales de lógica jurídica, como el de si sensatamente, cuadra hablar o no de acto inexistente" (24).
Juan Francisco Linares en su opinión entiende que la teoría de las vías de hecho no puede basarse exclusivamente sobre la existencia de un "hecho material", sumando a este caso la situación del acto administrativo inexistente. En virtud de ello define a la vía de administrativa como "el acto de conducta de un agente estatal, en ejercicio de función administrativa, que no constituye acto jurídico, efectuado con grosera ilegitimidad en ejecución directa de una ley que no requiere acto administrativo para su ejecución, o de un acto administrativo cuando él es obligatorio para cumplir la ley". Con notable precisión, desde su perspectiva admite dos tipos de vías de hecho, por un lado la vía de hecho directa, que consiste en una actuación material sin acto jurídico previo y en violación de una ley, formal, material, o formal-material. Por otro lado, considera que existe vía de hecho indirecta cuando existe un acto jurídico el que puede o no ser legítimo, por ejemplo, cuando media un acto administrativo de cumplimiento de la ley pero su ejecución es violentamente violatoria de él, o cuando hay un acto administrativo sancionatorio en el cumplimiento correcto de la ley pero no se cumple con los requisitos del debido proceso, o también cuando se cumple un acto inexistente por no respetar las formas esenciales (25).
Julio R. Comadira apunta que esta teoría pretende dar explicación a situación resultante de una actuación estatal que adolece de los requisitos de la ley y que tiene como principal efecto la paralización del entendimiento de la justicia con competencia en lo contencioso administrativo (26).
G. Greco: en su analítico trabajo supuso la existencia de 4 requisitos: 1) Comportamiento material, así un acto administrativo independiente de su ejecución nunca puede constituir una vía de hecho; 2) irregularidad del comportamiento material, el cual proviene de la inexistencia de una acto administrativo que la habilite, o la incoincidencia entre el acto y su ejecución material, o existe el acto pero no tiene el órgano administrativo competencia para materializar el mismo (27).
T. Hutchinson: en ocasión de sus comentarios a la ley 7647, interpreta que conforme al principio de legalidad "todos los actos de la Administración Pública son subordinados a una norma habilitadora, aunque no necesariamente de rango legal" y cuando se quebranta ese principio y "promueve operaciones limitativas o cercenadores de los derechos y garantías individuales, carentes de aquella base sustentadora, se está en presencia de una vía de hecho". En el caso sostiene que deben darse los siguientes presupuestos: a) Comportamiento material, esto entender que la vía de hecho siempre consiste en un comportamiento material de la Administración Pública; b) irregularidad en dicho comportamiento, ya sea por la inexistencia de acto administrativo que le da fundamento, o cuando hay discordancia entre el acto administrativo y su ejecución material, o cuando la modalidad de la ejecución no se encuentra habilitada por la ley, sea por su especial naturaleza o por especial prohibición de la ley", o según el caso, c) irregularidad del acto administrativo, la cual no es una simple ilegalidad, por el contrario, se trata de situaciones de "inexistencia virtual" o "incompetencia absoluta"; d) atentado o lesión de una libertad pública o del derecho de propiedad por medio del comportamiento irregular de la administración (28).
Carlos Botassi: A similar conclusión llega en sus comentarios a la ley 7647 de LPAP cuando sostiene "La vía de hecho administrativa consiste en una operación material de la Administración que restringe o afecta derechos individuales sin apoyarse en una norma habilitante y en un acto administrativo que le otorgue sustento". En esta línea de pensamiento, la vía de hecho, dá lugar al afectado a reclamar judicialmente la restitución de la situación fáctica o de hecho al estado anterior a su realización, y/o en su caso a la reparación de los daños y perjuicios generado. Admite al igual que otros autores que también se dá un supuesto de vía de hecho cuando la administración actua por medio de un acto administrativo, el que si bien guarda l carácter de ejecutividad y ejecutoriedad, el mismo es nulo por poseer un vicio grosero o aparente, toda vez que el mismo hace caer la presunción de legitimidad (29).
V. Vías de hecho en la provincia de Buenos Aires
Ahora desde una visión normativa, tenemos que tener muy en cuenta que solo aparece el término "vía de hecho", en el Código procesal Contencioso Administrativo (ley 12.008 y modifs), pero como una "pretensión destinada a la "cesación de una vía de hecho" (art. 12 inc. 5). En principio esto nos muestra un gran problema, pues procesalmente no se puede solicitar algo que no se a definido normativamente y que solo resulta de las opiniones doctrinarias e interpretaciones jurisprudenciales.
No obstante, para la doctrina en general así como también para la jurisprudencia, parecen tomar como punto de partida lo previsto por el art. 109 de la ley de Procedimientos Administrativos de la provincia, ley 7647, repetido por la ordenanza General nº 267 para los municipios de la provincia, en donde se establece "La Administración pública no iniciará ninguna actividad material que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico". El texto normativo es de redacción usual, no solo en legislación similar de otras provincias, sino también de otros países como España o Costa Rica, propias de épocas donde se podía entender que la actuación material era la consecuencia necesaria de los actos administrativos, de carácter declarativos, doctrinas estas que creemos en el siglo XXI deben ser superadas, en el entendimiento que podrían existir actuaciones materiales sin necesidad de una decisión individual o acto administrativo individual anterior. En otros términos, la actuación material válida no tiene necesariamente que tener un acto administrativo individual que le preceda, pueda darse en los casos de aplicación directa de normas generales, justamente entendemos que la ilegalidad de la actuación material, o también denominada vía de hecho se dá cuando el acto administrativo individual o la norma general no habilitan a la actuación en tal sentido.
Si se observa también con un mínimo detenimiento, el texto de la norma provincial no hace expresa mención o al menos, no intenta regular o definir a la vía de hecho, a diferencia de la ley nacional 19549 que en el art. 9 establece que la Administración se abstendrá" a) De comportamientos que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales", la cual al menos la señala sin dar mayores lineamientos al no establecer el contenido del comportamiento denominado "vía de hecho", pero que siempre constituyen un límite a la actuación estatal en la medida que superen el Principio de Legalidad y afecten un derecho o garantía constitucional.
Ante tanto egoísmo normativo, el papel de la precisión del instituto se debatirá entre los presupuestos que elabore la jurisprudencia y la doctrina por su parte, de forma tal que futuras modificaciones actualicen las diferentes instituciones administrativas.
Por su parte la SCBA ha contribuido a esclarecer diferentes aspectos conceptuales de la "vía de hecho", así entre sus resoluciones es de notar los siguientes fallos:
Causa B 51541, Lazarte c. Provincia de Buenos Aires, de fecha 2 de abril de 2003: en el voto del Dr. Soria se expone la cuestión fáctica central expresando "El Instituto de Previsión Social abonó la jubilación del hoy actor del mes de noviembre del año 1997, con una reducción de $ 704. 65, en relación a la percibida en el inmediato anterior (10/97), y que ascendía a $ 3.022, 45. El descuento materialmente concentrado no se fundamentó en norma ni acto administrativo alguno, ni fueron puestos en oportuno conocimiento del Sr. Lazarte los motivos que originaban la reducción de su haber. Ello impone establecer, bien que con una visión provisional, si al obrar de tal modo el ente público ejerció algún título jurídico válido o si, en caso contrario, su conducta ha configurado una "vía de hecho", en los términos del art. 109 del Decreto Ley Nº 7.647/70.
2. Como es sabido, la vía de hecho importa una actuación de suyo irregular, que desborda las atribuciones que legítimamente ejerce la autoridad administrativa y , en tal carácter, mal puede ser reconocida como la aplicación o derivación de un texto legal o reglamentario (cfr. González Varas, Santiago, "La vía de hecho administrativa", Madrid, 1994, p. 25). A la par que desprovisto de título jurídico que lo justifique, es un obrar que afecta o vulnera derechos individuales (o de "los particulares", como refiere el citado Art. 109 del Decreto Ley Nº 7.647/70). En ello radica su condición esencial: una actuación administrativa material y ofensiva, realizada sin los necesarios soportes jurídico formales (cfr. López Menudo, Francisco, "Defensa del administrado contra la vía de hecho" en V.A. "El procedimiento administrativo y el control judicial de la administración pública", Madrid 2001, ps. 230, 232)".
Causa B. 64.200, "Chacur, Analia C. y otros contra Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires. Amparo, del 27 de noviembre de 2002" tuvo oportunidad de expedirse en un caso donde un grupo de docentes provinciales por medio de una acción de amparo entienden que la omisión de pago por parte de la Dirección General de Escuelas de pagar una "Bonificación salarial por desempeño en situaciones desfavorables" que venían percibiendo constituye una vía de hecho. Así en su voto de rechazo de la acción entablada el Dr. Soria dice: "En general, se considera que una vía de hecho administrativa se presenta cuando la Administración Pública incurre en un grosero atentado (cfr. Morand Deviller, J.; "Cours de droit administratif", 6e. Ed. Paris, 1999, p. 624) a los derechos de las personas (tradicionalmente, la propiedad o una libertad fundamental; cfr. Chapus, René, "Droit Administratif General", 9e. Ed. Paris, 1995, P. 765) no susceptible de imputarse a un poder jurídico de la Administración pública, por tratarse de operaciones materiales cercenadoras de aquellas situaciones subjetivas, desplegadas sin base de sustentación en un acto o en una norma jurídica habilitadora (cfr. Grecco, Carlos M., "Vías de hecho administrativas", "La Ley", 1980-C-1207)".
En idéntico sentido también nuestro máximo tribunal provincial se expidió entre otras en causa B-65392 "Curone"; B-65045 "Percario de Balsategui", B-57379 "D.A.C. Producciones SRL", etc.
VI. Aspectos de evaluación respecto a las vías de hecho
Desde nuestra perspectiva, este instituto tan especial del derecho administrativo supera ampliamente sus aparentes límites, tal como fue concebido originariamente, advirtiéndoselo por ejemplo con un espacio propio como se podrá observar en los ejemplos y fallos que a continuación expondremos. Es por ello, que el fenómeno debiera ser atendido sin ningún tipo de preconceptos que alteren los límites conceptuales que el mismo está llamado a alcanzar. A efectos de abreviar, previo al desarrollo de nuestra hipótesis, entendemos que las actuaciones materiales del estado, que genéricamente son denominadas "hechos administrativos", guardan la denominación de "vía de hecho" o también "hecho administrativo ilegal" cuando aquellas no guardan respaldo o fundamento el orden normativo y afectan un derecho o interés de alguien.
Esto nos lleva a decir que el método a seguir a efectos de llegar a describir los diferentes aspectos del tema en estudio, debe ser el de partir de la actuación material de la administración, para de allí comenzar a reconstruir el iter de legalidad del mismo. Para ello, necesariamente debemos recordar que se distinguen las actuaciones estrictamente de carácter declarativa (acto administrativo), de aquellas que exceden de ello y que normalmente se han denominado "actuaciones materiales de la administración" (hecho administrativo).
En particular debemos determinar cuáles son las condiciones en que el Estado puede materializar sus propias decisiones, para así luego en atención a las diversas situaciones que se detallen ver cuáles son los remedios jurídicos que el ordenamiento admite cuando por medio de ellas se lesione los derechos o intereses de los ciudadanos. Entiendo que a efectos de no generar falsas expectativas, en base a lo precedentemente afirmado, no pretendemos exponer cuales son los casos en cual la administración puede materializar sus propias decisiones, sino por si no estuviera claro, el valor jurídico de esa actuación material cuando es defectuosa.
Entendemos en razón de lo expuesto en los puntos precedentes que el instituto de la "vía de hecho" es uno de aquellos que ha sido tratado en un doble aspecto, y por lo tanto para entenderlo debemos desintegrar ambos. Esta doble óptica, desde nuestra perspectiva, está dada, por un lado, como un tema propio de la teoría general de la actuación estatal, es decir, determinar qué tipo de relación guarda la actuación material en ejercicio de la función administrativa con las formas declarativas de ejercicio del poder público estatal (Ley, reglamento, acto administrativo, etc.), en tanto unas y otras conforman la actuación en ejercicio de la función administrativa, incluyendo como es lógico a su formas activas y las omisivas . Por otro lado, y no menos importante, ya desde una faz procesal, en cuanto a los medios de defensa existentes contra ese tipo de actuación y los órganos competentes para actuar consecuentemente.
VII. Actuación administrativa y vía de hecho
Desde la óptica de la teoría general de la actuación administrativa de la administración pública, podemos decir en primer término, que siempre que hablemos de vías de hechos, estamos en presencia de una actuación cuyo resultado es imputable al estado, esto nos dá una pauta que tal situación se puede dar como consecuencia de dos situaciones, las actuaciones materiales realizadas por los funcionarios y/o empleados público en ejercicio de funciones administrativas (pero cuya responsabilidad recae en el estado como empleador o titular del órgano al que pertenece, CSJN Rodríguez, Vadell, Scomarcia entre otros), que sería el caso clásico de vía de hecho, pero también hay casos donde la actuación le es imputable directamente al "órgano", que se daría por ejemplo en los casos de inactividad estatal, que hemos denominado "vía de hecho omisiva", donde el deber de actuar es propio del Estado independientemente de la o las personas que cumplen sus funciones en el mencionado "órgano".
También es de entender que todas las actuaciones administrativas conforme al consagrado Principio de Legalidad, deben estar habilitadas por una norma superior, criterio este expuesto por la CSJN cuando dijo "Que el sometimiento del estado moderno al principio de legalidad, lo condiciona a actuar dentro del marco normativo previamente formulado por ese mismo poder público que, de tal modo, se autolimita. El ejercicio de tal poder, por ende, no puede desvincularse del orden jurídico en que el propio Estado se encuentra inmerso" (CSJN, "Naveiro de la Serna"). Sobre tal sustento entonces es clara la diferenciación, pues en adelante cualquier actuación material que consista en el incumplimiento de las obligaciones o deberes que le impone el ordenamiento" consistirá en una "vía de hecho", término que convencionalmente lo oponemos a aquellas actuaciones de la administración que se hacen conforme al ordenamiento y que consisten en "vías de derecho". En este sentido compartimos en parte el pensamiento de Fiorini cuando decía: "La vía de hecho se refiere a la conducta de un agente, mientras que el hecho jurídico proviene de una revelación de una norma expresa que destaca cierta conducta, ciertas cosas y lo imputa en el ámbito jurídico de la administración. El hecho jurídico lo valida una norma, la vía de hecho es la conducta de un agente contra lo que disponen las normas jurídicas. La vía de hecho es manifestación de la conducta de un agente que no se sustenta en la juricidad y menos en la legalidad" (30).
Ahora bien, no advierto todavía la necesidad de incluir dentro del concepto de vía de hecho, la cualificación de ser una actuación material "grave" o "manifiestamente" ilegal; en realidad, el planteo puede efectuarse al revés y preguntarnos, la actuaciones materiales prohibidas pero que no son manifiestas o graves, ¿qué constituyen? En este sentido en nuestra opinión diferenciar en este punto, no tiene mayor sentido, salvo que como luego expondremos, entendamos que las actuaciones materiales también pueden ser actos administrativos, y en ese caso, servirá la diferenciación para avanzar en el marco de los efectos de las nulidades (Marienhoff, Forsthoff, de Valles, entre otros). Por otro lado, también debo dejar sentado que la distinción entre la ilegalidad grave o manifiesta y aquella que no lo es tendrá interés cuando hablemos o tratemos de los instrumentos o medios a utilizar para defendernos de ellas, pues de ello podrá depender el camino a recorrer.
VIII. Casuística de vías de hecho
Establecidas las bases de aquello que entendemos como "vía de hecho", al solo efecto de dar mayor claridad de ello entendemos conveniente efectuar una descripción de situaciones donde se observa tal situación.
Así intentaremos dar los diferentes casos donde advertimos la existencia de situaciones que denominamos "vías de hecho", precisando como antes fue expuesto que la actuación material es independiente del acto administrativo, donde el acto puede preceder en el tiempo a la actuación, como un antecedente o causa, pero que no es una condición necesaria para que proceda y consecuentemente se torne una vía de hecho. En otros términos, la actuación material de la administración pública excede largamente, el debate sobre la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, el cual necesariamente requiere una revisión a la luz de nuestras opiniones antes expuestas.
En este sentido podemos a grandes rasgos encontrar los siguientes casos de "vías de hecho":
A) En primer término cabe poner en consideración los casos clásicos donde la actuación material posee un acto administrativo precedente. En estos casos el título habilitante de la actuación material es un acto administrativo, y la legalidad de este último repercute directamente en el valor jurídico de los hechos realizados por los funcionarios y agentes estatales que cumplen con lo allí ordenado.
Ahora bien, esta actuación por medio de "actos administrativos" de carácter declarativo previa a la actuación material, puede ser conforme al ordenamiento jurídico o no, es decir puede ser regular o estar viciada; así desde ya, en el caso de los actos administrativos realizados conforme al ordenamiento jurídico sus efectos serán aquellos previstos por ellos mismos y los que el ordenamiento le prevé. Ahora en los casos donde la actuación administrativa tiene un defecto para expresar la voluntad estatal, entonces allí nos encontramos también en el caso de la asignación de ciertos efectos jurídicos dispuestos normativamente y que a diferencia del supuesto anterior no fueron los previstos al momento de su dictado.
Siguiendo un paso más adelante con este sintético marco referencial, podemos agregar como circunstancia que la administración tiene la facultad para materializar sus propias declaraciones, carácter este que la doctrina nacional ha tratado y conceptualizado como "la ejecutoriedad del acto administrativo", con diferentes posiciones, así como carácter común a todos los actos administrativos, Cassagne, o como carácter eventual de aquellos, Gordillo, Hutchinson, etc.
Ahora en este punto no podemos dejar de referenciar a la par que parte de la doctrina española entiende que el debate debe realizarse desde otra óptica, analizando cuando la administración podía materializar sus propias decisiones, como por ejemplo en los casos admitidos de autotutela administrativa o también los casos que genéricamente se engloban dentro del poder de coacción administrativa (ej. García de Enterria-Ramon Fernández, "Tratado de derecho administrativo", Aguirre Azcuénaga, L, "La coacción administrativa directa", etc.). Aclaramos que este debate no nos es de interés en este trabajo, pues ya sea como un carácter común a todos los actos administrativos, o tan solo como un carácter excepcional de los mismos, o saber si el órgano posee competencia para su actuación, la cuestión en este trabajo pasa por el contenido del mismo y eso pareciera que forma parte del estudio por parte de la dogmática del derecho administrativo.
Desde esta perspectiva y solo con carácter enunciativo podemos avanzar en la formas más habituales por medio de las cuales es admisible la materialización de las decisiones administrativas y así entender un mejor los casos de vías de hecho.
Así entonces, luego de semejante introducción, entendemos en primer término, el caso donde la actuación material se da en el marco del cumplimiento de lo establecido en un acto declaratorio previo, obviamente. Este indudablemente es el caso más paradigmático de las actuaciones materiales de la administración y se dá por ejemplo cuando la Administración pública municipal adopta la clausura de un local como consecuencia del incumplimiento de ciertas normas, ello así dentro de un procedimiento sancionatorio. Sobre esta situación se pueden dar algunos casos diferentes donde advertir "vías de hecho", entre ellos puede darse por ejemplo cuando la orden del acto administrativo ha sido "ejecutada", "materializada", "realizada", "ejecutada", etc. pero posteriormente es declarado invalido, lo cual retira el fundamento jurídico a la operación material ya efectuada, y nos deja de frente a un caso claro y evidente de "vía de hecho". Este caso, que se formula en forma abstracta pero de habitualidad constante, nos muestra la trascendencia de la "vía de hecho", pues en ellos si bien no existiría la creación, modificación o extinción de una relación jurídica de la típicas estudiadas por el derecho administrativo, pueden dar lugar a la orden de modificación de los hechos a la situación anterior a la materialización del acto, y cuando corresponda a reconocer los daños y perjuicios. Siguiendo el ejemplo dado, terminado el procedimiento sancionatorio se ordena la clausura del negocio, y se efectúa esta conforme lo ordenado por el acto administrativo, y después en un proceso anulatorio, se deja sin efecto la sanción, se ordena el levantamiento de la clausura y se indemniza los perjuicios generados por el tiempo que transcurrió clausurado el negocio.
B) Un segundo caso podemos decir que esta relacionado directamente con el anterior, es decir, la existencia de un acto administrativo declaratorio, cuyo objeto se procede a realizar, pero la ilegalidad no surge del acto estimatorio del objeto, sino de los pasos efectuados al momento de cumplirlo. Siguiendo con el mismo ejemplo, se realiza la clausura en una fecha diferente a la ordenada, o no a sido notificado el acto administrativa que dispone la orden de clausura, se materializa aunque exista una medida cautelar suspensiva, o se efectúa con un alcance diferente al establecido. Si bien este trabajo no es la oportunidad para decirlo y sostenerlos, pero entendemos que el Hecho Administrativo, puede tener como Causa un Acto Administrativo, pero la competencia para actuar surge de este, sino de la norma del órgano actuante, es decir, de aquel que ejecuta lo que el acto administrativo ordena.
Demás está decir que los casos antes expuestos no son más que aquellos ya advertidos por la doctrina francesa hace un siglo atrás, y que ya fueron expuestos oportunamente.
C) También debe incluirse dentro de los casos de "vía de hecho" en donde se ordena la actuación material administrativa en forma directa o inmediata, en el marco de lo estipulado por una norma general, ya sea esta una ley, un reglamento u ordenanza, y situaciones estas que normalmente se los ha denominado como normas "autoaplicativas", al entender que en esos casos se refieren a situaciones donde existe la innecesariedad de un acto declarativo previo que individualice en cada circunstancia de aplicación el cumplimiento por parte de alguna personas de las situaciones de hecho que la norma prevé como condición de aplicación. En otros términos, nos referimos a todos aquellos casos donde la norma general establece una determinada actividad del estado frente a la existencia de ciertas circunstancias fácticas, por ejemplo la inmediata aprehensión de una persona cuando se la encuentra en oportunidad de la realización de un delito, que la normas penales y procesales denominan flagrancia (arts. 153, 154, 293, 294, etc. de Cód. Procesal Penal de la Pcia. de Bs. As. ley 11.922). En estos casos, un agente de policía observa que sale un individuo con elementos electrodomésticos en la mano de un domicilio donde consta una denuncia de robo, el agente no debe esperar la existencia de un acto administrativo que le ordene cumplir con la ley, solo debe actuar conforme ella, demás estará decir, que la actuación policial será una "vía de hecho". En definitiva, la mecánica es similar a los casos anteriores, pues el caso podrá ser, tener en consideración si el órgano estatal que dictó la norma general cuenta con habilitación legal suficiente para actuar en el sentido realizado, es decir, si puede ordenar a los funcionarios estatales actuar en determinado sentido. La otra alternativa se produce cuando el funcionario actuante, estando habilitado por la norma general, la ejecuta en forma incorrecta, como podría ser para el ejemplo, si quien llevaba los elementos era un vecino que estaba realizando una mudanza de muebles, o no se procede a leerle los derechos cuando ello se establece como obligatorio.
D) En última instancia, nos resta analizar la propuesta de Alejandro Nieto, respecto de los casos de "vías de hecho omisivas", para lo cual al menos en principio, nos sumamos a su recepción. Así es, ya es ampliamente aceptado tanto en el derecho civil como en el derecho penal, la existencia y diferenciación entre la simple omisión y la comisión por omisión, y las consecuencias de cada uno. Desde esta idea, no parece errado entender que cuando existe una obligación de dar o hacer por parte de la administración, y no existe lugar para que esta pueda actuar dentro de su poder de discrecionalidad, esa decisión de "no actuar" puede constituir una "vía de hecho por omisión". En otras palabras, si el constituyente o legislador en una norma a predeterminado una actuación material concreta por parte del estado ante la acreditación de ciertas circunstancias de hecho o fácticas, y el funcionario competente no quiere actuar, no encuentro inconvenientes para entender que este también estará realizando una vía de hecho, donde quizás el sustrato sea material tengo una caracterización especial, pero los resultados entiendo son idénticos. Un ejemplo claro, podría constituirse el fallo B-64474 de "Colegios de Abogados de la Pcia. de Bs. As." donde se pretendía "que se repare la omisión de poner en funcionamiento el fuero contencioso administrativo conforme ha sido establecido por las leyes 12.008, 12.310 y 12.074" y la SCBA declara arbitraria la omisión y ordena a la Gobernación a actuar en un sentido y tiempo determinado". Como claramente fue expuesto precedentemente siempre que exista una obligación para el Estado que este no cumpla, no encontramos en presencia de un "hecho administrativo" (31) ilegal que denominamos genéricamente "vía de hecho omisiva", abriendo una gama especial de alternativas saneadoras.
Por último, entonces debemos incluir dentro de esta figura a todas las actuaciones materiales de la administración, que no cuentan con ninguna habilitación legal o que sencillamente se encuentran prohibidas por el ordenamiento, pero cuyo contenido fue voluntariamente realizado por los funcionarios de la administración en ocasión o en ejercicio de sus funciones.
Como cuestión especial de consideración, el lector podrá advertir que en algún punto existen diferencias y coincidencias entre varios institutos propios del derecho administrativo como pueden ser, acto administrativo, acto administrativo inexistente y hecho administrativo, sobre los cuales la legislación es muy vaga, por lo que preferimos no utilizar alguna terminología que genere preconceptos, y nos referimos exclusivamente a las condiciones comunes del actuar administrativo, y encasillarlos en un término que si bien no es originario de nuestro régimen jurídico, este de algún modo u otro lo recepciona, tal como puede ser "la vía de hecho", pero que con su reserva conceptual podremos aceptar en otra instancia futura denominarlo de alguna otra forma.
Así pues dentro de esta amplia categoría, a la que hemos denominado, vía de hecho administrativa, podemos encontrar esta serie de ejemplos:
1) Demás está decir que el gran caso argentino no es otro que el de la desaparición forzada de personas, debiendo requerirse la prueba del hecho para hacerse beneficiario de la indemnización prevista por ley nacional nº 24.411 (CSJN: Fallos 326:4670 "Dalla Fontana")
2) En el caso de las retenciones de parte del sueldo de empleados públicos realizadas por las oficinas de la Administración Públicas, por diferentes motivos, pero sin acto jurídico expreso que las avale; (Sindicato de empleados municipales c. Mun. De Necochea s. Amparo, Cam. Cont. Adm Mar del Plata, 16-6-10);
3) ocupación de una vivienda o terreno por parte de la administración una vez vencido el vínculo contractual;
4) expulsión material con utilización de la fuerza pública del titular de una concesión del bien del dominio estatal, aunque el vínculo contractual estuviere vencido (Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad el 7/10/2002, se expidió en los autos "Comisión Municipal de la Vivienda v. Saavedra, Felisa Alicia y otros s/desalojo s/recurso de inconstitucionalidad concedido)
4) detención de una persona sin orden de autoridad competente (CSJN: D.380.XXIII "Daray");
5) clausura administrativa de locales comerciales por la DGI por contravención a la ley 11683 mientras estuviere pendiente de conclusión la causa judicial consecuente de ella, conforme art. 18 CN (CSJN : Fallos: 321:1043, "Lapiduz")
6) Medidas cautelares administrativas como puede ser embargos o indisponibilidad de bienes que, aunque fueren ordenados por acto administrativo, este no ha sido notificado debidamente al afectado por la medida (rev. Infojuba, dic. 2009, "Bal Bor SA")
7) Retención o demora de personas por la policía de seguridad, por un lapso mayor al autorizado y sin avisar a la autoridad judicial (art. 15 de ley 13482, Ley de Unificación de las Normas de Organización de las Policías de la Provincia de Buenos Aires).
IX. La defensa contra las vías de hecho
Debe pues la vía de hecho formar parte del capítulo especial dentro del derecho administrativo, el relativo a las modalidades materiales mediante las cuales actúa el estado en ejercicio de sus funciones administrativas. Teniendo en cuenta esta modalidad ilícita del obrar estatal, se abre otro capítulo paralelo a estudiar, el relativo a los instrumentos a los cuales el ciudadano puede recurrir o utilizar para defenderse de ellas, obviamente cuando esta actuación afecte un derecho o interés jurídicamente protegido, determinándose así órgano de control, medios, procesos y pretensiones admitidas, si es que el ordenamiento así lo soportare.
Ahora bien, tenemos ya como advertidos que existen actuaciones u operaciones materiales de la administración que no cuentan con el debido sustento normativo, la cuestión ahora pasa al campo de la defensa de los derechos en intereses de los ciudadanos. En este punto debemos separarnos de la doctrina en general, que limita el concepto de "vía de hecho" a una afectación grosera a los derechos de propiedad y libertad. Entendemos que el estudio de los instrumentos para defendernos de las actuaciones perjudiciales de la administración, son aspectos que forman parte de estudio o interés del derecho procesal, y por lo tanto ajenas a una eventual teoría general de la actuación administrativa estatal, o si se quiere de denominada parte general del derecho administrativo.
Desde esta óptica, debemos en primer término recordar que en nuestro país a diferencia del sistema francés donde solo es posible el control jurisdiccional de la administración cuando esta actúa por fuera del ejercicio de la función administrativa, el control externo jurisdiccional de la función administrativa siempre es posible, eso sí, en las condiciones establecidas por los códigos procesales.
Por otro lado, a nuestro entender de la confluencia de la necesidad de resolución de conflictos por un órgano independiente y la vigencia que ese control se realice en el marco de "la tutela judicial efectiva", debe el estado organizar un sistema efectivo de protección de los derechos de los ciudadanos estableciendo acciones, procesos, organismos, presupuesto y todo lo necesario para tales logros. En este final de trabajo, solo efectuaremos una cita muy básica de las acciones jurisdiccionales que tiene disponible un ciudadano en la provincia de Buenos Aires, para los casos de vías de hechos:
A) Acción contencioso administrativa: A diferencia del régimen jurisdiccional federal, la provincia de Buenos Aires posee no solo una legislación procesal especial, como la ley nº 12.008 y modifs de Código Procesal Contencioso Administrativo provincial, sino también un fuero particular, ley nº 12.074, de organización del fuero contencioso administrativo.
El novel ordenamiento jurídico procesal de la provincia ha establecido en forma genérica el control jurisdiccional de la actuación u omisión del Estado provincial, municipal, entes autárquicos y otros entes en ejercicio de la función administrativa, a la justicia o fuero contencioso administrativo (art, 165 Constitución Provincial y 1º de CPCA (32)).
Conforme las pretensiones procesales que el código enumera en su art. 12, aparece una variedad de alternativas que el afectado por la actuación material de la administración pública provincial o municipal podrá ensayar. Sin lugar a dudas de la primera lectura, las expectativas se cifran en la pretensión de cesación de vía de hecho, a la cual nos referiremos un tanto más in extenso, aunque también existen otras alternativas.
Así es, tomemos los casos que describimos precedentemente, si la actuación material resulta de la ilegalidad del título que la habilita, sin lugar a dudas será necesario el planteo de la Pretensión de nulidad (o de inconstitucionalidad en su caso), ya sea del acto administrativo de efectos individuales como del de efectos generales, caso este último de los que denominamos "autoaplicables". En estos casos siempre estamos hablando de actos administrativos que ya cuentan con su aplicación material, por lo que entonces la pérdida de efectos del acto administrativo que habilita la actuación material, obliga en primer término a retroceder la situación al momento anterior a la realización misma de ella. Puede también interpretarse que la pretensión de nulidad solo se limita al alcance literal de su término, y que para el caso desarrollado, es necesario el planteo subsidiario de la Pretensión de Reconocimiento, con lo cual permitiría que el juez ordene retroceder las circunstancias al momento previo a la actuación material (Conf. Perrino, Pablo, Las pretensiones procesales en el nuevo Código Contencioso Administrativo bonaerense, ED 180-878," Mediante este remedio procesal se pretende el restablecimiento, la superación o reconstrucción de un estado anterior al creado por un comportamiento administrativo ilegítimo que el actor no está obligado a soportar)"
También hay que considerar la posibilidad de utilización de la Pretensión de Resarcimiento que ya sea en forma conjunta con la pretensión de anulación del acto administrativo habilitante de la actuación material, o en el caso, en forma autónoma por los efectos de un hecho administrativo ilegal o vía de hecho, tal cual lo denominaos nosotros, lógicamente en los casos donde no se pueda restituirse la situación previa al hecho que actúa como causa del proceso. Entendamos que decimos que se puede utilizar como vía autónoma en el entendimiento de la innecesariedad de un reclamo administrativo previo, que de ser necesario exigiría obligatoriamente la pretensión de nulidad del acto denegatorio de lo reclamado (33).
Por otro lado, si solo se pretende hacer cesar el hecho ilegal que por sus características se mantiene en el tiempo, al momento del inicio de la demanda, podrá recurrirse a la Pretensión de Cesación de Hechos
Cabe en este punto algunas precisiones respecto del sistema procesal provincial cuando analizamos el caso de las vías omisivas, dijimos que básicamente existen dos tipos de omisiones, las formales y las materiales. En el marco de una omisión formal, esto es la falta de resolución de una petición, los cuales son en si mismo un hecho jurídico ilegal o vía de hecho, y se soluciona en primer término con la utilización de la ficción del "silencio en sentido negativo" o "positivo" en los casos que proceda (art. 79 dec. Ley 7647/70 y 16 de ley 12.008 y modifs. de CPCA), o por el contrario recurrir a la Pretensión de Amparo por Mora, para exigir una resolución expresa de lo requerido, para luego una vez obtenida intentar contra ella, la acción contencioso administrativa con las pretensiones de nulidad, de reconocimiento de derecho y/o de reparación, tal cual ya fue señalado.
Diferente es la situación respecto de las inactividades u omisiones materiales, pues ellas pueden exigir diferentes medios defensivos; en las legislaciones que requieren un reclamo previo, parece que llevan la situación a idénticas soluciones referidas a la inactividad u omisión formal, tal como puede ser el caso de la legislación federal.
Ahora en el caso de nuestra provincia, pareciera que en el caso particular de este tipo de inactividades administrativas, omisiones administrativas o vías de hecho omisivas se hace necesario la procedencia de la Pretensión de Cesación de vía de hecho (34).
Tengamos en cuenta que la pretensión de Cesación de Vías de Hecho, que fuera una innovación valorable del CPCA, tramita por las vías del juicio sumarísimo, arts. 496 y ss del CPCC (art. 21 inc. 2 CPCA (35)), no requiere reclamo administrativo previo (art. 21 inc. 1 CPCA) y procede en un plazo de 90 días hábiles contados desde que fuera conocida por el afectado (art. 18 CPCA (36)).
En este breve análisis de los pasos procesales a seguir tenemos finalmente, que la Cesación de Vias de Hecho procede cuando existe un hecho administrativo sin acto o norma previa que lo ordene, y en el caso de la omisiones materiales o vías de hecho omisivas.
También cabe poner de sobresalto que con la aparición legislativa de esta nueva pretensión dentro de la órbita del proceso contencioso administrativa, debe disponerse qué tipo de proceso debe seguirse, aquellos que están destinados preservar derechos y garantías constitucionales, como el Habeas Corpus y el Amparo, o el previsto en forma general en el proceso contencioso administrativo. La cuestión fue abordada por la Cámara Contencioso Administrativa de La Plata en la causa nº 28, "Dorrego, Silvina, contra Municipalidad de General Pueyrredón" de fecha 30 de septiembre de 2004, donde la accionante había interpuesto una acción de amparo para que la demandada restituya una suma de dinero correspondiente a haberes que había sido retenida. En lo que respecta al punto en análisis, los Dres. Spacarotel y Milanta, sostuvieron que respecto de las vías de hecho, tanto la acción de amparo como la pretensión de cesación de vías de hechos son de carácter optativas, en atención que esta última no se encuentra comprendida dentro del término "remedios ordinarios" previsto por el art. 20 de la Constitución Provincial, para excluir del uso de la vía. En minoría, el Dr. De Santis, dijo: "bastará la mera comprobación de la vía de hecho, constitutiva del comportamiento antijurídico más evidente y grave de la administración, para la procedencia, sin más, del proceso sumarísimo del artículo 21 del CCA, pero no será suficiente como sostén de la acción prevista por la ley 7166. En efecto, en ese mismo supuesto fáctico (vías de hecho), para que la acción de amparo del art.43 de la constitución nacional (art. 20 de la Const. Pcial y ley 7166) desplace a la vía sumarísima referida será necesario acreditar, además, que esa actuación material irroga un perjuicio in natura del derecho invocado. Esto es, con el riesgo de irreparabilidad señalado párrafo arriba que, por ello mismo, convierta en inútil acudir a aquél otro proceso. De allí es que no pueda coincidir con el carácter optativo que le asigna la colega que me precede a la vía procesal en consideración, toda vez que la primera demostración que debe efectuar con éxito el amparista es la de la ineficacia del sistema procesal ordinario o específico para obtener el resultado perseguido."
Por su parte Juan Carlos Cassagne y Pablo Perrino entienden que la vía del código contencioso respecto de la acción de amparo guarda algunos beneficios como 1) un mayor plazo para interponerse; 2) el régimen de impugnación de medidas cautelares; 3) un mayor plazo para interponer el recurso de apelación; 4) los efectos que genera el recurso sobre la medida precautoria decretada. No obstante ello consideran "que en virtud de las características del proceso abreviado de cese de vía de hecho, no puede reputárselo como comprendido dentro de los remedios ordinarios a los que se refiere el precepto constitucional citado, ya que al igual que el amparo, se trata de vías de naturaleza urgente y con campos de acción sumamente coincidentes" (37).
Por nuestra parte, hemos dicho que no constituye un carácter propio de la "vía de hecho" el carácter manifiesto de la misma, como parece exponer la mayoría de la doctrina; en tal razón, parece que la denuncia del carácter manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad de la actuación material, podrá condicionar de algún modo el tipo de acción y pretensión a utilizar, pasando la cuestión de la elección a las consideraciones de hecho de cada caso puntual. En otras palabras, ante un "hecho administrativo de ilegalidad manifiesta" o "vía de hecho manifiesta", pareciera que si lo que se pretende es solo que este cese en su materialidad, las vía del amparo y la sumarísima del Cod. Contencioso (ley 12008 y modifs.) pueden ser de uso optativo. Por otro lado, ahora si la ilegalidad de la actuación administrativa no es el caso del carácter manifiesto, entonces se cierra la vía de la acción de amparo y solo procede la Cesación de la Vía de Hecho, conforme los términos expuestos precedentemente (38).
Entendemos que al momento de efectuar las pretensiones dentro de la demanda a iniciar, debemos en atención al supuesto fáctico de cada uno de los casos, pensar en las siguientes consideraciones: a) Si el objeto de mi pretensión es que exclusivamente cese la actuación material estatal, las opciones son cesación de vía de hecho, acción de amparo, acción de habeas corpus, entre otras. b) Si el objeto solo es la reparación de los efectos de la actuación material administrativa, las pretensiones van en primer término de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad, de la norma o acto en cual se funda o se realiza, si así lo entendiéramos, y a la respectiva pretensión indemnizatoria, entendiendo que la amplitud de ambas pretensiones dan satisfacción al planteo.
B) La acción de defensa del medio ambiente, establecida por la ley 11723 de protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente en general. Conforme a dicha normativa cualquier habitante de la provincia podrá recurrir ante la autoridad cuya accionar produzca daños o peligros al medio ambiente y/o recursos naturales, a fin de que proceda a dejar sin efectos los actos y adoptar los mecanismos fiscalizadores pertinentes. Cuando la decisión de la autoridad administrativa sea contraria a lo solicitado, quedará expedita la acción contencioso administrativa para el afectado, el defensor del Pueblo o las organizaciones que propendan la defensa del medio ambiente, para que allí se efectúe el control de legalidad de la acción u omisión cuestionada. En realidad, a razón de ello, pareciera que es más razonable hablar de una pretensión autónoma dentro de la acción contencioso administrativa, incluso con un trámite procesal con características propias, pues si bien la norma reenvía al proceso sumarísimo del CPCC, termina admitiendo todo tipo de pruebas (39). No podemos dejar de estimar que la normativa vuelve un paso atrás en la evolución de la demandabilidad provincial, al requerir una especie de reclamo previo como requisito de accesibilidad a la acción judicial, trámite que no es necesario para otros procesos donde no pretende la anulación de un acto administrativo.
C) Acción de hábeas corpus, es procedente cuando la actuación administrativa limita o restringe en forma ilegal o arbitraria el ejercicio del derecho constitucional de "libertad"; En este sentido la Constitución provincial en la primera parte del inc. 1º de su art. 20 (40) pero queda con mayor evidencia la utilización de esta acción en el Código Procesal Penal de la Prov. de Bs. As., ley 11.922 y modifs, (41).
D) Acción de amparo: su aplicación a la actuación administrativa es manifiesta, así basta con recordar al inc. 2 del artículo 20 de la Constitución provincial (42) cuya reglamentación se encuentra en la ley 13.928 y modifs. La acción de amparo esta destinada a la protección de los derechos del ciudadano, salvo el de libertad, cuando su afectación sea realizada en forma ilegal y arbitraria, y no existiere un proceso ordinario que permita volver a la situación anterior al hecho u acto que lo provoque. En este caso en particular entendemos que el uso del término "proceso ordinario" no se contrapone al de "proceso Sumario" o Proceso Sumarísimo", sino el de aquellos previstos por los códigos procesales vigentes, de ahí que la Suprema Corte pcial. entienda al "proceso de Amparo" como un proceso excepcional (causas A 71535, A 70138, entre otros).
La nueva normativa deroga la ley 7166 y elimina las eventuales diferencias entre los procesos seguidos contra actos estatales de aquellos seguidos a los particulares, salvo en el caso del "Recurso de apelación" cuyo entendimiento en el primero de los casos, es decir contra sentencias donde se juzga actos del Estado en ejercicio de la función administrativa, en cuyo caso entenderá la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo provincia departamental o zonal (43).
La acción de amparo podrá ser interpuesta ante cualquier Juez o Tribunal letrado de primera o única instancia con competencia en el lugar donde el hecho, acto u omisión cuestionados tuviere o hubiese de tener efectos, habiendo establecido la SCBA mediante Resolución nº 1358 y modifics la forma de presentación y distribución de la misma ante los organismos jurisdiccionales provinciales.
Queda manifiesto que respecto los hechos u omisiones de la autoridad pública, la acción de amparo procede cuando queda expresamente sustentado en el primer escrito de demanda que no existen un remedio ordinario previsto, o que aún previsto, su uso puede generar un daño grave o irreparable.
E) Acción civil de desalojo, interdictos y pretensiones posesorias:
Es necesario también expresar que la regla establecida para la justicia contencioso administrativa de la Pcia. de Bs. As., antes mencionada (art. 166 CPcial y art. 1º ley 12008 CPCA), encuentra su excepción en el mismo código cuando establece en su art. 4º, que son propios del fuero Civil y Comercial, los casos donde esa actuación u omisión genera pretensiones que den lugar a proceso como: el desalojo, interdictos y pretensiones posesorias (SCBA "Camping Americano", causa B-68428, Tartari, causa B-71838).
El legislador en un artículo un tanto extraño, excluye de la competencia propias del "fuero contencioso administrativo" a situaciones que entran en la definición amplia del artículo 1º del CPCA, pero no excluye la aplicación del derecho administrativo, como sí parece quedar manifiesto del texto del art. 4 inciso 1º, donde se excluyen las cuestiones sometidas al derecho privado y a las normas o convenios laborales.
Es decir, salvo en esta excepción, el organismo que controla los efectos de las actuaciones materiales de la administración cuando afecten derechos o intereses de terceros es el fuero contencioso administrativo, ante el cual se iniciará una acción que contará con la posibilidad de diferentes pretensiones, conforme lo amerite el caso, así podrá pretenderse la sola "cesación de una vía de hecho", o podrá ir en forma conjunta con la de "nulidad" y/o de "indemnización de daños y perjuicios".
Ya en el ámbito de competencia de los juzgados civiles y comerciales de la Pcia. de Bs. As., entenderán en tres materias, con características comunes, desalojo arts. 676/8 de CPCC, Interdictos de adquirir, de retener, de recobrar y de obra nueva, arts. 600/16 de CPCC y acciones posesorias, art. 671 de CPCC. En principio no es una vía de uso muy común, pues tratándose de procesos contra actuaciones de sustrato material contra la propiedad o la posesión, es usual, que los funcionarios a efectos de evitar responsabilidades penales actúen bajo la cobertura de un acto administrativo, lo cual siempre requerirá como requisito indispensable la anulación del mismo.
(1) GARCIA-TREVIJANO FOS, José Antonio, "Los actos administrativos", Ed. Civitas, Madrid, 2º ed. 1991, pag. 35 y ss
(2) JIMÉNEZ DE ASUA, Luis "La vías de hecho en el derecho penal", Rev. Jur. U.P.R. 127, 1953-1954
(3) "las funciones son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de alguna manera en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los funcionarios de las administración por razón de sus funciones"
(4) "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos a los funcionarios de la administración por razón de sus funciones"
(5) "prohibiciones reiterativas son hechas a los tribunales de conocer de los actos de la administración, cualquiera sea su naturaleza"
(6) González Pérez, Jesús, Administración Pública y libertad, Instituto de Investigaciones Administrativas de la UNAM, pag. 74
(7) BARCELONA LLOP, Javier "Ejecutividad, Ejecutoriedad y Ejecución forzosa de los actos administrativos", Universidad de Cantabria, 1995
(8) La lectura del fallo es por demás interesante, y resulta que por decreto del Consejo de Ministros dispuso el cierre de un establecimiento no autorizado por la congregación "Soeurs de Saint Charles", ordenando para su ejecución el Prefecto la evacuación del inmueble y el sellado de todas sus puertas y ventanas. La Sociedad accionante recurre ante la justicia civil por el sellado de los accesos que le impide ejercer el derecho de propiedad entendiendo que aquello constituía una vía de hecho. En el marco del Tribunal de Conflictos, el Comisario del Gobierno, Sr. Romieu distingue en primer término, entre el acto administrativo cuyo contenido es la orden del Consejo de Ministros del cierre del establecimiento y las vías materiales de ejecución forzosa, dictada por el Prefecto, concluyendo que respecto del primero debe recurrirse ante el Consejo de Estado y preguntándose si el prefecto podía ordenar las medidas. Romieu propone y hoy se sigue su doctrina 4 requisitos para saber si el funcionario actúa legalmente al momento de ejecutar un actos administrativo: 1) la orden incumplida cuya ejecución se pretende tiene que tener fundamento en una ley concreta; 2) debe existir una resistencia a cumplir con la orden administrativa y por lo tanto es necesario restablecer en orden normativo; 3) es necesario la ausencia de sanción penal o contravencional, pues en tal caso, el juez es quien debe aplicar la coerción para lograr la voluntad del administrado, la emergencia da lugar a la legalidad a pesar de existir sanciones penales; 4) el objeto de la actuación administrativa se debe limitar al cumplimiento de lo prescripto por la ley.
(9) SABORÍO VALVERDE, Rodolfo, "Vías de hecho de la Administración", Costa Rica, 1991, ps. 25 y ss.
(10) GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo - Fernández, Tomas R., "Curso de Derecho Administrativo", ,La Ley ,1º ed. Buenos Aires, T 2 pag. 817
(11) SAINZ MORENO, F., "Defensa frente a la vía de hecho: recurso contencioso administrativo, acción interdictal y amparo", Revista de Administración Pública de España, nº 123, ps. 317 y ss
(12) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús "acción y pretensión procesal", "Control jurisdiccional de la inactividad y de la vía de hecho" Revista jurídica de la Comunidad de Madrid, nº 2, febrero, 1999
(13) NIETO, Alejandro, "La inactividad de la administración y el recurso Contencioso-administrativo, Rap nº 37, ps. 75 y ss
(14) En nuestro país Tomas Hutchinson dijo "Por inactividad material, se entiende una pasividad, un no hacer de la Administración dentro del marco de sus competencias ordinarias. La inactividad formal se refiere, por su parte, a la pasividad de la Administración dentro de un procedimiento: es la simple no contestación a una petición de los particulares. (La inactividad de la administración y su control — Revista de Derecho Público, Rubinzal Culzoni, año 2011.
(15) NIETO, Alejandro, La inactividad material de la administración veinticinco años después, Rev. Documentación Administrativa nº 28
(16) En realidad tal clasificación, citada aquí en sus términos originales a sido reformada por Nieto en diferentes oportunidades, pasando por otra versión en "La inactividad material de la administración 25 años después, DA num. 208, INAP, a la última que dio en el "Seminari de Dret Local", curso 2001-2002, organizado por el Ajuntament de Barcelona, donde clasifica las inactividades materiales en a) interna, b) inercial; c) residencial; d) contralegal; e) prestacional; intervención; f) vía de hecho omisiva
(17) Artículo 29.1: "Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieren derecho a ello pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, estos pueden deducir recurso contencioso- administrativo contra la inactividad de la Administración"
(18) Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V sentencia de 25 de septiembre de 1996
(19) CS, sent. 1/6/00, LA LEY 2001-B, 126, con nota de Maximiliano Toricelli
(20) Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, Sala III, sentencia 8/5/98
(21) Art. 30 LJ "En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo", en el entendimiento que cuando este menciona el término "actuación" esta puede darse por acción pero también por omisión.
(22) MUÑOZ, Guillermo A., "Inmunidad del poder: la inactividad administrativa", La Ley 1990-B, 891
(23) MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T II, - Abeledo Perrot, 4ª edición, Buenos Aires, pag. 174 y ss
(24) MARIENHOFF, Miguel , Tratado de Derecho Administrativo, T II, - Abeledo Perrot, 4ª edición, Buenos Aires, pag. 394
(25) LINARES, Juan F., Derecho Administrativo, Ed. Astrea, y "Vía de hecho administrativa y acto inexistente", La Ley 1982-C-889
(26) COMADIRA, Julio "Derecho Administrativo", "El acto administrativo Municipal", Abeledo Perrot
(27) GRECO, Carlos, Vías de Hecho administrativas, La Ley 1980-C, 1203
(28) HUTCHINSON, Tomas, "Ley de Procedimiento Administrativo de la Pcia. de Bs As." ed. Astrea, 1995 , p. 411,
(29) BOTASSI, Carlos "Procedimiento Administrativo de la Pcia. de Bs As" ed. Platense 1988., p. 423,
(30) FIORINI, Bartolomé, Manual de derecho administrativo, Ed. La Ley, T I, p. 275,). (nos reservamos para otra oportunidad la crítica a los criterios clásicos que diferencian la actuación legal de la ilegal)
(31) Hutchinson, Tomas, Cassagne, Juan C, entre otros.
(32) Art. 1º inc. 1: "Corresponde a los tribunales contencioso administrativos el conocimiento y decisión de las pretensiones que se deduzcan en los casos originados por la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, con arreglo a las prescripciones del presente Código"
(33) Cám. Cont. Ad. San Martín expte. 22/04, sentencia del 23/9/04, Comper SA, criterio seguido por toda la jurisprudencia y doctrina, conf. Isaach, Simon, Código Procesal Contencioso Administrativo, Director T. Hutchinson, pag. 122 y ss., coments, Cassagne, Juan Carlos, y Pablo E. Perrino, El nuevo proceso contencioso administrativo de la Pcia. de Bs. As., ed. Lexisnexis, p. 189 y ss,
(34) Art. 12º: En el proceso contencioso-administrativo podrán articularse pretensiones con el objeto de obtener": inc. 5." La cesación de una vía de hecho administrativa".-
(35) Art. 21º: "Pretensión de cesación de vías de hecho administrativas. Trámite. 1) Contra las vías de hecho producidas por alguno de los entes previstos en el artículo 1°, podrá deducirse la pretensión directamente en sede judicial, sin que sea menester formular un reclamo previo en sede administrativa. 2) A excepción de lo relativo al plazo para la interposición de la demanda, el trámite de esta pretensión se regirá por las disposiciones relativas al proceso sumarísimo previstas en el Código Procesal Civil y Comercial" (arts. 496 y ss CPCC)
(36) Art. 18: La pretensión de anulación, la resarcitoria vinculada con aquélla, la de restablecimiento o reconocimiento de derechos o intereses tutelados y la de cese de una vía de hecho administrativa, deberán promoverse dentro del plazo perentorio de noventa (90) días, contados de la siguiente manera: inc. e) Si se tratare de una vía de hecho administrativa, desde que fuere conocida por el afectado.-
(37) CARLOS CASSAGNE, Juan — PERRINO, Pablo Esteban, "El nuevo proceso contencioso administrativo en la Provincia de Buenos Aires", p. 183, Ed. LexisNexis, 2006
(38) Recordemos que la SCBA en Causa B. 64868, De la Torre, Guillermo H. contra Provincia de Buenos Aires. Amparo, dijo "Un acto es ilegal cuando no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido, importando violación del orden jurídico. La ilegalidad se configura, entonces, cuando el acto u omisión se hallan desprovistos de sustento normativo, prescindiendo lisa y llanamente de la ley. La arbitrariedad, por su parte, es la manifestación caprichosa sin principios jurídicos, involucrando los conceptos de irrazonabilidad e injusticia. Se exterioriza inclusive cuando aún apareciendo el acto o la omisión formalmente fundados en ley, ésta es aplicada con error inexcusable, exceso ritual o autocontradicción, o bien las conductas cuestionadas derivan de la transgresión de las reglas del debido proceso. Ambos extremos deben evidenciarse en forma manifiesta, o sea de un modo descubierto, patente, claro, ostensible, palmario, notorio. La exteriorización que no revista esa indiscutible patencia y que en todo caso pueda resultar meramente opinable excluye el carácter manifiesto de la arbitrariedad o ilegalidad y por ende de la viabilidad del amparo.
(39) ARTÍCULO 34°: Cuando a consecuencia de acciones del Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o recursos naturales ubicados en territorio provincial, cualquier habitante de la Provincia podrá acudir ante la dependencia que hubiere actuado u omitido actuar, a fin de solicitar se deje sin efecto el acto y/o activar los mecanismos fiscalizadores pertinentes.ARTÍCULO 35°: Cuando la decisión administrativa definitiva resulte contraria a lo peticionado el afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección del ambiente, quedarán habilitados para acudir ante la justicia con competencia en lo contencioso administrativo que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada.ARTÍCULO 36°: En los casos en que el daño o la situación de peligro sea consecuencia de acciones u omisiones de particulares, el afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección del ambiente podrán acudir directamente ante los tribunales ordinarios competentes ejercitando:a) Acción de protección a los fines de la prevención de los efectos degradantes que pudieran producirse;b) Acción de reparación tendiente a restaurar o recomponer el ambiente y/o los recursos naturales ubicados en territorio provincial, que hubieren sufrido daños como consecuencia de la intervención del hombre.ARTÍCULO 37°: El trámite que se imprimirá a las actuaciones será el correspondiente al juicio sumarísimo. El accionante podrá instrumentar toda la prueba que asista a sus derechos, solicitar medidas cautelares, e interponer todos los recursos correspondientes.
(40) "Toda persona que de modo actual o inminente, sufra en forma ilegal o arbitraria, cualquier tipo de restricción o amenaza en su libertad personal, podrá ejercer la garantía de Habeas Corpus recurriendo ante cualquier juez. Igualmente se procederá en caso de agravamiento arbitrario de las condiciones de su detención legal o en el de desaparición forzada de personas "
(41) ARTICULO 405.- (Texto según Ley 13.252) Procedencia.- La petición de Hábeas Corpus procederá contra toda acción u omisión que, directa o indirectamente, de modo actual o inminente, en forma ilegal o arbitraria, causare cualquier tipo de restricción o amenaza a la libertad personal. Especialmente procederá el Hábeas Corpus contra toda orden de detención o prisión preventiva que no respete las disposiciones constitucionales o aquellas que regulan la materia en este Código (artículo 144º y siguientes) o que no emane de autoridad competente. También corresponderá en caso de agravamiento de las condiciones de detención o en el de desaparición forzada de personas. Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto y de las vías de impugnación ordinarias previstas en este Código, se considerará ilegal o arbitraria a los efectos de la procedencia del Hábeas Corpus toda orden de detención o prisión preventiva dictada: 1. Cuando se pretenda imputar dos veces el mismo delito. 2. En contra de una persona que con relación al hecho imputado, se encuentre amparada por una ley de amnistía o de indulto. 3. En los casos en que "prima facie" aparece prescripta la acción o la pena. 4. En materia contravencional, cuando la ley no la autoriza. 5. Cuando proceda, en cualquier etapa del proceso, la excarcelación o la eximición de prisión y al imputado se le hubiere negado ese derecho. 6. En los casos en que se mantenga la privación de la libertad sin presentación o puesta a disposición de la autoridad judicial competente (artículos 155 y 161 de este Código). El Hábeas Corpus contra el auto de prisión preventiva procederá hasta la iniciación de la audiencia de debate. (Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgación n° 2749/04 de la Ley 13.252).
(42) "La garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos. El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no procediese la garantía de Habeas Corpus. No procederá contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder Judicial. La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta resolución para el ejercicio de esta garantía, sin perjuicio de la facultad del juez para acelerar su trámite, mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivos".
(43) ARTÍCULO 17 Bis: (Artículo Incorporado por Ley 14.192) "En las acciones de amparo que se dirijan contra acciones u omisiones, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, regidas por el Derecho Administrativo será Tribunal de Alzada la Cámara en lo Contencioso Administrativo correspondiente a la jurisdicción donde tramitara la acción."