Publicado en: RDA 2025-160 , 135
Sumario: I. Introducción.— II. Antecedentes normativos.— III. El silencio en sentido positivo en la legislación comparada.
Cita: TR LALEY AR/DOC/1567/2025
I. Introducción
Sin lugar a dudas una de las grandes novedades que se han producido en los últimos años en Argentina en materia de derecho público resulta de las reformas introducidas por la ley 27.742 (1), denominada usualmente como Ley de Bases, sobre la cual nos vamos a referir en tan solo una de sus innovaciones, aquellas relativas al denominado silencio administrativo.
El fenómeno del "silencio administrativo" resulta un capítulo no poco importante, ni mucho menos poco habitual dentro del derecho administrativo, sea en su visión dogmática como en la visión normativa. Vamos con el presente trabajo intentar manifestar una visión genérica de su aparición y tratamiento normativo en nuestro país, como el desarrollado en algunos estados con similar estructura jurídica.
Como bien se sabe, la aparición de los primeros institutos del derecho administrativo surgió del ejercicio del poder de la Francia del siglo XIX, aunque, por otro lado, sin lugar a dudas quienes realizaron su sistematización fueron sus vecinos los alemanes, quienes ya venían generando un modelo científico del derecho a la vista del derecho privado de la época. No fue sino O. Mayer quien advierte la necesidad de encausar la actuación de la Administración pública de un modelo estatal cuya actuación se preveía mínima y limitada a evitar la afectación de derecho entre ciudadanos. En ese contexto histórico se desarrolla lo que más tarde se va a denominar la Teoría de las Formas del derecho administrativo, cuya importancia reside en determinar los modos de actuación de la Administración pública que pueden constituirse en la "causa" de una "relación jurídica" con los administrados.
No podemos dejar de advertir, que el desarrollo del derecho administrativo de inicios del siglo XX va a correlacionar a las diferentes formas que admite, la necesidad que sean la consecuencia de un "procedimiento administrativo", y en razón de ello, se abría la necesidad del principio de "tutela judicial efectiva". De esta manera, los procedimientos administrativos eran medios para que aquellos órganos encargados del control de las actuaciones administrativas puedan advertir donde se encontraba las irregularidades que contaminaban al "acto" con el que se finalizaba todo procedimiento administrativo.
Existe cierto consenso en admitir que la necesidad del regular el silencio aparece en Francia con el Decreto Imperial de 2 de noviembre de 1862, dictado con la finalidad de superar la lentitud de la administración facilitando el acceso al Consejo de Estado, pero al parecer ya había sido regulado en España en una ley de 20 de marzo de 1846, utilizándose en ambos casos para permitir el acceso a la justicia (2).
Hasta mediados de siglo XX, el tema del "silencio/inactividad" administrativa constituía uno de los grandes temas sin interés alguno para la dogmática y normativa administrativista, esto en la medida que la construcción del derecho se basaba en la idea de "relación jurídica" y era sustancial para las diversas causales de origen de una relación jurídica concreta, la existencia necesaria de la "voluntad" del agente activo, y en estas situaciones se presumía la inexistencia de voluntad. Tiempo después se comenzó a advertir que el ejercicio del control judicial clásicamente realizado luego de un trámite de agotamiento de instancias administrativas era sustancialmente detenido cuando la administración no resolvía los reclamos efectuados por los ciudadanos. En concreto este punto ciego del derecho administrativo no hacía más que constituirse en una inmunidad más de la Administración pública, exenta en el caso de todo tipo de control (3).
Desde una perspectiva mucho más moderna y siguiendo a Alchourrón y Bulygin debe entenderse por Norma Jurídica una necesaria correlación entre: a) un supuesto de hecho, b) la consecuencia jurídica, y c) el nexo deóntico. Cuando se hace referencia al supuesto de hecho, se habla de la descripción de sujetos que satisfacen ciertas características (conductor, empleado, propietario) una clase de objetos (armas, edificios, herramientas, etc.), una clase de acciones (conducir, comprar, trasladar, etc.) o la creación de un estado de cosas (destrucción, elaboración, etc.). En ese contexto generalmente se hace referencia a un tipo de actividad de los sujetos, que se podría decir del tipo "positiva", pero también se hace referencia a abstenciones u omisiones de acciones que se consideran obligatorias previamente.
Así podría considerarse una omisión al caso donde la Administración pública no paga los salarios dentro del plazo previsto legalmente, como podría ser dentro de los 3 primeros días hábiles del mes. En tal sentido, cabe reiterar que, por ejemplo, el caso de no abrir una ventana en una oficina indudablemente constituye una inactividad material, pero la conducta omisiva se da cuando tal actividad constituye objeto de una obligación concreta de hacer. En definitiva, la norma jurídica impondría la nulidad del acto administrativo de baja con más la indemnización correspondiente (consecuencia jurídica) de aquel que siendo empleado de planta permanente y con derecho a estabilidad es excluido de su función por un procedimiento administrativo disciplinario (supuesto de hecho) que omitió otorgarle el derecho a defensa consagrado constitucionalmente (nexo deóntico: obligación).
En definitiva, sea desde una perspectiva o de otra, lo que no podemos dejar de advertir que el ordenamiento impone consecuencia jurídicas ante el incumplimiento de una obligación concreta, lo habitual, es que el incumplimiento se realiza por medio de actuaciones materiales prohibidas, mientras que en otras oportunidades el ordenamiento jurídico establece reglas que obliga a las personas a actuar de determinadas formas, y la no realización de esa conducta constituye el particular caso "omisivo". No hay desde nuestra perspectiva un interés real para el derecho administrativo, en analizar aquellas inactividades o silencio que no sean objeto de una obligación de actuar concreta para la Administración pública.
II. Antecedentes normativos
1) Constitución de la Pcia. de Bs. As., (1889): art. 157: La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones: inc. 3: Decide las causas contencioso-administrativas en única instancia y en juicio pleno previa denegación o retardación de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos que se gestionen por parte interesada. La ley determinará el plazo dentro del cual podrá deducirse la acción ante la Corte y los demás procedimientos de este juicio.
2) Cód. Contencioso Administrativo de la Pcia de Bs As. Ley 2961 (1905) art. 7°: Retardación. Cuando hubiesen transcurrido dos meses desde que un asunto que dé lugar a la acción contencioso-administrativa estuviese en estado de dictar resolución definitiva, el particular o administración interesados deberán solicitar por escrito la resolución.
3) Ley 3952 de Régimen de demandas contra la Nación (1900) art. 2°: Si la resolución de la administración demorase por más de seis meses después de iniciado el reclamo ante ella, el interesado requerirá el pronto despacho, y si transcurriesen otros tres meses sin producirse dicha resolución, la acción podrá ser llevada directamente ante los Tribunales, acreditándose el transcurso de dichos plazos.
4) Reglamento del Recurso Jerárquico en al ámbito Nacional por dec. 7520/1944, art. 2°: se entenderá, para este trámite, que ha sido denegado el pedido de revocatoria cuando no fuese resuelto dentro del término de diez días a contar desde su presentación.
5) Ley Nacional de Procedimientos Administrativos dec.-ley 19549 (con modifs.) art. 10: "El silencio o la ambigüedad de la administración se regirá de conformidad con las siguientes normas:
"a) Cuando se tratare de pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Solo mediando disposición expresa podrá conferirse al silencio sentido positivo.
"Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, este no podrá exceder de sesenta [60] días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado podrá dar por configurado el silencio de la administración.
"b) Cuando una norma exija una autorización administrativa para que los particulares puedan llevar a cabo una determinada conducta o acto en el marco del ejercicio de una facultad reglada de la administración, al vencimiento del plazo previsto para resolver sin haberse dictado resolución expresa, el silencio tendrá sentido positivo. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.
"Este inciso no se aplicará en materia de salud pública, medio ambiente, prestación de servicios públicos o derechos sobre bienes de dominio público, excepto cuando la norma específica aplicable otorgue sentido positivo al silencio. La reglamentación podrá determinar otros supuestos específicos en los cuales no sea de aplicación este inciso.
"Configurado el silencio en sentido positivo, el interesado podrá exigir la inscripción registral, emisión de certificado o autorización correspondiente en sede administrativa.
"Las disposiciones previstas en el inc. b) de este artículo comenzarán a regir una vez aprobada la reglamentación correspondiente".
Este último texto conforme la modificación introducida por la ley 27.742 denominada "Ley de Bases", y publicada en BO en 08/07/2024, en donde conviven las dos figuras del silencio administrativo, aquel introducido originariamente por el dec.-ley 19.549 en 1972, denominado silencio en sentido negativo. Esta figura fue intensamente debatida y fruto de excelentes trabajos dogmáticos como los de LINARES, Juan F., "El silencio administrativo denegatorio en la ley 19.549", LA LEY, 1980-C, 768; HUTCHINSON, T., "Inactividad de la administración y su control", RAP 2009; MUÑOZ, Guillermo A., "Inmunidad del Poder: la inactividad administrativa", LA LEY, 1990-B, 891; MORAS, Juan, "El silencio administrativo y la tutela judicial efectiva", EDA, 2005-493, entre otros excelentes estudios, en donde se puede advertir la justificación del silencio administrativo en sentido negativo como una garantía en favor del administrado, para que la Administración pública con su inactividad evite el control judicial. En otros términos, si previo a la demandabilidad de la administración se requiere un reclamo, sería muy sencillo evitar la demandabilidad no resolviendo los reclamos, de ahí la necesidad del silencio en sentido negativo, para estos casos.
Ahora admitir un valor adquisitivo de derechos a la inactividad, es una cuestión que ya es mucho más controvertida, habiendo ceñido en términos generales su admisibilidad a casos relacionado más que con el reconocimiento de derechos, a los casos de eficiencia en la gestión pública. Admitir el reconocimiento vía silencio de por ejemplo el aumento de sueldos de los agentes estatales o el permiso para la construcción de un gran edificio en una zona no apta, parece exceder a lo razonable. Ahora diferente es si para habilitar un local para realizar actividades comerciales al cumplimiento de poseer baños, ciertas medidas de seguridad mínimas, el pago de una taza especial, etc., su simple acreditación parece suficiente para que se otorgue el permiso de habilitación, el que incluso con los actuales medios informáticos podría darse en forma automática, o al menos la expedición de la constancia de no haberse expedido lo pretendido por el ciudadano.
III. El silencio en sentido positivo en la legislación comparada
La solución adoptada por el legislador nacional al modificar la LNPA dec.-ley 19.549 viene a adoptar un posicionamiento un tanto tardío, si vemos la legislación latinoamericana y europea que a continuación exponemos.
III.1. Perú
La constitución de Perú dispone enumerar los derechos fundamentales de las personas y en razón de ello en su art. 2° numeral 20 dispone: "A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad".
En el marco del Proceso de Reforma y Modernización del Estado el en su momento presidente de la República, Alan García Pérez, propuso y consiguió que se apruebe la ley 29.060, de "Ley del Silencio Administrativo" (2007). Posteriormente el contenido de esta ley paso a formar parte de la Ley de Procedimientos Administrativo Generales (LPAG) (TOU ley 27.744) que en su art. 30, establece que los procedimientos administrativos iniciados a pedido de los administrados se clasifican en procedimientos de aprobación automática (arts. 31/32) o en procedimientos de evaluación previa por la entidad (arts. 33/35), y estos últimos en caso de falta de pronunciamiento oportuno, en: de casos de silencio negativo y de silencio positivo.
Por otro lado, en su art. 199 se dispone que los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo en los siguientes casos: a) Todos los procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio administrativo negativo taxativo contemplado en el art. 38; b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.
Vencido el plazo para que opere el silencio positivo en los procedimientos de evaluación previa, sin que la entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administrados, si lo consideran pertinente y de manera complementaria, pueden presentar una declaración jurada ante la propia entidad que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante esta o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado. La doctrina mayoritaria entiende que producido el silencio negativo se genera un acto administrativo de carácter ficto o presunto, que pone fin al procedimiento administrativo, y que permite ser exigido a otras personas.
Por otro lado, el art. 38 determina que excepcionalmente el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que la petición del administrado puede afectar significativamente el interés público e incida en los siguientes bienes jurídicos: la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio cultural de la nación, así como en aquellos procedimientos de promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales, procedimientos de inscripción registral y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.
La calificación excepcional del silencio negativo se produce en la norma de creación o modificación del procedimiento administrativo, debiendo sustentar técnica y legalmente su calificación en la exposición de motivos, en la que debe precisarse la afectación en el interés público y la incidencia en alguno de los bienes jurídicos previstos en el párr. anterior (4).
III.2. Colombia
En el año 2011 por ley 1437 el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde se le dedica al "silencio administrativo" el Capítulo VI (arts. 83 a 86). El silencio negativo, es la regla, cuando hubieran transcurrido 3 meses de efectuada una petición y 2 meses para el caso de los recursos, sin haberse notificado la decisión. Ahora el silencio negativo no va a eximir de responsabilidades a las autoridades ni excusar su deber de decidir, salvo que se hubiere recurrido contra el acto presunto o cuando se recurre a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y se le haya notificado el auto admisorio de la demanda. Durante los procedimientos recursivos, la apertura a prueba suspenderá el plazo.
En relación al "silencio positivo" solo la ley admite que procederá cuando sea previsto por leyes especiales, comenzando a correr el plazo desde el día que se efectuó la petición o recurso. Le dedica una cláusula especial al procedimiento a seguir para acreditar la existencia de un caso de silencio positivo, para lo cual será necesario la constancia protocolizada de la presentación efectuada junto con una declaración jurada de que no le ha sido notificada la decisión en el término previsto, lo cual tendrán el mismo efecto que el acto administrativo expreso favorable. En materia contractual, también existe un caso especial de silencio positivo conforme ley 80 de 1983, art. 25 parágrafo 16 y dec. 679 de 1994, en favor de las reclamaciones de los contratistas (5).
III.3. Ecuador
La legislación básica se encuentra en el Código General de Procesos (2016) y el Código de Organización Administrativa (2017), habiendo ingresado en la legislación con la Ley de Modernización (LME) de 1993. Se establece que los reclamos, las solicitudes o pedidos a las administraciones públicas deberán ser resueltas dentro de los 30 días, y si no fuera notificada su respuesta, será considerada positiva. En tal circunstancia se considera la existencia de un acto administrativo, el que no puede incurrir en ninguna de las situaciones que pueda generar un caso de nulidad y para su ejecución se deberá iniciar una acción judicial destinada a ello. El silencio comienza a producir efectos desde el día siguiente al vencimiento del plazo y posteriormente la administración solo puede resolver en forma confirmatoria de aquello (6).
III.4. Italia
El sistema italiano después de mucho tiempo sistematizó su jurisprudencia administrativa con la ley 241 de 1990, siendo modificada por las leyes 15 y 80 de 2005, estableciéndose en su párr. 2 que todo procedimiento administrativo iniciado a pedido de parte o de oficio deben terminar en 30 días con un acto administrativo expreso, salvo los casos donde se establezcan expresamente otro plazo que nunca podrá ser superior a 90 días. Dichos procedimientos podrán suspenderse por un plazo no mayor a 30 días para la obtención de informaciones o certificaciones relativas a hechos, estados o cualidades que no consten en documentos que obren en poder de la administración. La falta de emisión o emisión tardía de la medida constituye un elemento de evaluación del desempeño individual, así como de la responsabilidad disciplinaria y administrativo-contable del gerente y del funcionario incumplidor. En los procedimientos a inicio de parte, en caso de no ser resueltos, dan lugar al "silenzio ascenso" (asentimiento silencioso o silencio positivo) salvo que estuviera excluido por ley especial. El art. 20 párr. 4° dispone que ello no se aplicará a los actos y procedimientos relativos al patrimonio cultural y paisajístico, al medio ambiente, a la protección contra los riesgos hidrogeológicos, a la defensa nacional, a la seguridad pública, a la inmigración, al asilo y a la ciudadanía, a la salud y a la seguridad pública, a los casos en que la legislación comunitaria exija la adopción de medidas administrativas formales, a los casos en los que la ley califique el silencio de la administración como denegación de la solicitud, así como de los actos y procedimientos identificados por uno o varios decretos del Presidente del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de la Función Pública, de acuerdo con los Ministros competentes. En los pocos casos que la ley admite el silencio negatorio (art. 25), como la solicitud de acceso a documentación, se considerará denegada la solicitud sino se resolviera dentro de los 30 días y al igual que ante la denegación expresa, se podrá recurrir al tribunal administrativo (7).
III.5. España
La evolución del desarrollo legislativo relativo al silencio administrativo se inicia con la Ley Azcarate de 19 de octubre de 1889, siendo originariamente tomado en el sentido "negativo" como regla y adoptándose como regla en el sentido "positivo" con la ley 30/1992. En la actualidad se mantiene la regla con la ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, encontrándose regulada en los arts. 24 y 25. Se diferencia los procedimientos administrativos iniciados a instancia de parte de aquellos iniciados de oficio. Si bien se reserva los plazos de resolución a la legislación de cada procedimiento, este no puede ser superior a 3 meses, que se contara en el caso de los procedimientos de parte, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico del organismo, y en los casos de procedimientos de oficio desde la fecha del acuerdo de iniciación (art. 21). Aunque la regla como se dijo es considerar al silencio como estimatorio, se considera que será desestimatorio el sentido en los casos de procedimientos cuya estimación transfiera facultades relativas al dominio público, servicio público, que afecten el medio ambiente, responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, y de impugnación de actos y disposiciones. Para los casos de procedimientos iniciados de oficio se dispone que el vencimiento del plazo máximo de resolución no lo exime de la obligación de expedirse (8).
III.6. Francia
A diferencia de lo que uno puede pensar del sistema francés, este no se encuentra centralizado en una regla procesal única, por el contrario, el régimen procedimental históricamente está reservado a una competencia regulatoria de la Administración pública y destinada a la solución de conflictos. Sobre esa base históricamente la legislación procedimental es muy sectorizada y no se considera de orden público, por lo cual se sobre dimensiona el papel de los órganos de juzgamiento administrativo (tribunales administrativos, tribunales administrativos de apelación y Consejo de Estado) siendo central su jurisprudencia. La ley 2000-321 del 12 de abril de 2000 denominada "Ley relativa a los derechos ciudadanos en sus relaciones con las administraciones públicas" (DCRA), ratifican la regla del silencio en sentido negativo, fijada por precedentes del año 1900 y 1864, luego de dos meses, aunque admite excepciones que podrían alargar los plazos, no obstante, admitía en su art. 22 el silencio positivo para procedimientos especiales determinados acordados con el Consejo de Estado. La ley 2013-1005 de 12 de noviembre de 2013, la excepción del silencio positivo va a pasar a transformarse en regla, y el silencio negativo en excepción. En 2015 luego de la refundición de diversas normas procesales a efectos de evitar diferentes excepciones establecida para el régimen anterior entro en vigencia en 23 de octubre de 2015 el Código de relaciones entre lo público y la administración (Code des relations entre le public et l'administration), disponiendo, el silencio de la administración sobre una solicitud durante dos meses se considera una decisión de aceptación y será considerado en sentido negativo: 1° Cuando la solicitud no tienda a la adopción de una decisión que presente el carácter de una decisión individual; 2° Cuando la solicitud no se encuadre en un procedimiento previsto por un texto legislativo o reglamentario o presente el carácter de una queja o de un recurso administrativo; 3° Si la solicitud es de carácter económico, salvo, en materia de seguridad social, en los casos previstos por decreto; 4° En los casos, determinados por decreto del Consejo de Estado, en los que la aceptación implícita no sea compatible con el respeto de los compromisos internacionales y europeos de Francia, la protección de la seguridad nacional, la protección de las libertades y de los principios de valor constitucional y la salvaguardia del orden público; 5° En las relaciones entre la administración y sus agentes (9).
III.7. Nuestra situación
Como se sabe, el presidente Milei elevo al Congreso de la Nación en 27 de diciembre de 2023 el denominado Proyecto de Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos, el cual fuera aprobada y promulgada y luego publicada en el BO del 8 de julio de 2024 como ley 27.742.
El art. 31 de la ley 27.742 sustituye el art. 10 de la ley 19.549, que mantenía su redacción original disponiendo sustancialmente:
a) Cuando se pretenda un pronunciamiento de la administración se interpretará como regla el silencio como negativo y solo en caso de "disposición" expresa se confiere carácter "positivo", en el caso que se hubiere superado el plazo de 60 días para expedirse, confiriendo el carácter de "silencio" en el sentido expuesto.
b) Cuando se pretenda una autorización en el marco de facultades regladas de la administración y se diere el caso de silencio, este tendrá carácter positivo.
c) El caso anterior no procede en los casos relativos a materia de salud pública, medio ambiente, prestación de servicios públicos o derechos sobre bienes de dominio público, salvo que se disponga lo contrario.
d) El caso del silencio tiene todos los efectos de un acto administrativo finalizador del procedimiento, y para el caso sea con carácter positivo "el interesado podrá exigir la inscripción registral, emisión de certificado o autorización correspondiente en sede administrativa"
Posteriormente por dec. 695/2024 se va a reglamentar la ley 27.742 y en su Capítulo III, se modifica parcialmente el dec. 1759/1972 reglamentario de la ley 19.549 y por otro lado, por dec. 971/2024 el Poder Ejecutivo va a establecer el listado de los procedimientos administrativos para la obtención de autorizaciones administrativas regladas de la Administración Pública Nacional exceptuados de la aplicación del silencio con sentido positivo (art. 1°) y de aquellos donde se aplicará el silencio con sentido positivo (art. 2°), contempladas ambas circunstancias en el inc. b) del art. 10 de la LNPA 19.549.
Sobre esta base legal y reglamentaria innovativa, estimo que corresponde un análisis exhaustivo de lo reglamentado, así en primer término veamos su inc. a), donde aún en contra de las tendencias actuales en la materia, mantiene como regla legal el efecto negativo de la falta de resolución de una pretensión expresa. Esta regla puede matizarse conforme a la oración subsiguientes, pues el inc. a) del art. 11 expresa que la regla se mantiene salvo que medie "disposición expresa" que confiera el efecto positivo.
Cuando la ley determina que la excepción a la regla es por "disposición" expresa puede tener al menos dos interpretaciones, una amplia, que entienda que la disposición es una actuación administrativa que en forma expresa resuelva el efecto positivo. Y otra interpretación más restringida es que entienda que cuando se manifiesta el término "disposición" este se haga no en el sentido de una de las formas administrativas (decreto, resolución, disposición, circular, etc.) sino en el sentido del contenido material del acto, es decir, que se ordene o más precisamente que se decida algo.
Si se adoptara la interpretación amplia, esto es, entender que estamos en presencia de una delegación eventualmente en el poder Ejecutivo, entonces pierde sentido la regla del silencio en sentido negativo. Esto sería así por la sencilla razón que estaríamos admitiendo que la regla del silencio negativo se mantiene salvo que el Poder Ejecutiva decida lo contrario en forma expresa, lo cual más que una delegación sería una derogación de la regla inserta en primer término.
Si, por el contrario, entendemos una interpretación más restringida, ante una regla de silencio negativo expuesta por ley, esta va a ceder únicamente por otra ley, que disponga expresamente en qué casos estaremos ante el silencio positivo.
Convengamos que la segunda parte del inciso dispone en forma supletoria que si las "normas especiales" no previeren un plazo, este será de 60 días para producir el silencio en sentido positivo. El uso del término "normas especiales", no ayuda en nada a una correcta interpretación, así es, existen bibliotecas más clásicas donde el término "norma" lo refieren a un acto de tipo general, mientras que la bibliografía de casi el último siglo, asumen el concepto de norma como la interpretación de una regla, la cual podrá ser general o particular, y de cualquiera de las autoridades (constitución, ley, reglamento y hasta sentencia), con valor dentro de su aptitud de competencia. Va de suyo, la inconveniencia y controversia que tiene el contenido del texto que el uso del término "norma" es extremadamente infrecuente en los textos constitucionales y legales más conocidos.
El inc. b) no tiene tampoco tanta claridad, pues de inicio remite a una "norma" que dispone que para que se pueda realizar una conducta sea necesaria una "autorización" en el "marco del ejercicio de una facultad reglada de la administración tendrá efecto positivo sino se expidiere dentro del plazo previsto. Teniendo en cuenta que se hace referencia a una limitación a una libertad del ciudadano (poder de policía) pareciera que el término "norma" en esta circunstancia debería limitarse conceptualmente a una regla establecida por "ley" formal (art. 21 CN). Pero también es cierto que, en este caso, si expresamente estaríamos en una clara excepción a la regla del silencio negativo.
El legislador para determinar en qué procedimientos se podrá recurrir al "silencio positivo", adopta una especie de criterio finalista, en la medida que, elige a aquellos procedimientos que deberían culminar con un acto administrativo de "autorización", pero limita más su campo de aplicación, pues se limitan a aquellos casos donde la autorización de da el marco de atribuciones regladas.
El campo de aplicación del silencio positivo se va a estrechar más, pues el mismo artículo excluye su utilización en materia de salud pública, medio ambiente, prestación de servicios públicos o derechos sobre bienes de dominio público.
Pero el campo de aplicación va a ser una vez más limitado por el art. 65 ter del dec. 1759 reglamentario de la ley nacional 19.549 de Procedimientos Administrativos se exige que los procedimientos donde se den los presupuestas antes expuesto se den en el marco del trámite del procedimiento administrativo en formato digital a través de la plataforma Trámites a Distancia (TAD) o la que la repartición correspondiente utilice.
Si bien la introducción del silencio en sentido positivo en nuestro país se debía un debate, no parece que su introducción por medio de la clasificación de los contenidos de acto administrativo en Autorización y otros, por un lado, y de los poderes de los funcionarios en discrecional y reglado por otro, fueran los criterios técnicos más acertados para lograr los mejores resultados.
Aquí quizás el legislador recurrió a la utilización de términos propios de la teoría general del derecho administrativo, y que sirven en un contexto teórico a clasificar las ideas del derecho administrativo, pero que no tienen una definición o alcance sustentado en el derecho positivo vigente al menos de nuestro país, con lo que conlleva la relatividad del alcance conceptual de cada uno de los términos utilizados (10).
Por otro lado, el caso más común se da en aquellas situaciones que originalmente se otorgan por ley atribuciones denominadas genéricamente discrecionales a la Administración pública, pero esta, con sus propias reglamentaciones resuelve condicionar su decisión a una única situación, o sea transformándola para el funcionario actuante en una actividad reglada. O sea, en la mayoría de los casos, el legislador establece una limitación general a un determinado derecho, y en ese marco, la Administración pública por medio de un decreto reglamentario, establece ciertos requisitos que entiende necesarios para acreditar lo dispuesto por aquel, así aquello que nace como discrecional termina como reglado, dando cierta duda a que circunstancia se está refiriendo la novedosa regla del art. 11 del LNPA. Por otro lado, no sería extraño, que la administración exija algunos requisitos no previstos en la ley, en este caso, no puede dejarse de lado, la posibilidad cierta de que, quien inicia el procedimiento también solicite la inaplicabilidad del reglamento que limito sus condiciones iniciales, y donde el silencio positivo, en este caso particular, constituiría un caso de derogación de la normativa reglamentaria.
Entre las innovaciones en el procedimiento administrativo nacional se puede enunciar: 1) se determina que un procedimiento administrativo va a finalizar con: a) un acto administrativo expreso, b) con un caso de silencio positivo, c) por caducidad o d) por desistimiento del procedimiento o del derecho (art. 63); 2) se entenderá por "autorización" administrativa al acto mediante el cual la administración habilita el ejercicio de un derecho preexistente del administrado una vez verificado el cumplimiento de las condiciones para su dictado, pero excluye por ejemplo a los acto que constituyen "permisos", entendidos como los actos administrativos que excepcionalmente otorgan un derecho frente a una prohibición establecida por la normativa (art. 65 bis); 3) los procedimientos administrativos destinados a obtener una autorización regladas se tramitara íntegramente en formato digital, donde deberán indicarse las condiciones para obtener la autorización, la aplicación del silencio positivo así como el plazo, en caso que falte el cumplimiento de alguno de los requisitos se requerirá el cumplimiento en 10 días, cuya omisión será falta grave para el agente responsable (art. 65 ter), 4) la solicitud efectuada en un organismo incompetente o a través de un procedimiento incorrecto, no computara plazo para el silencio y en caso de corresponder deberá remitirlo a la autoridad correspondiente (art. 65 ter); 5) superado el plazo de 60 días establecido en el art. 1° bis inc. g, apart. h) se configurará el silencio positivo y el interesado podrá solicitar una constancia que deberá expedirse dentro de los 15 días (art. 65 quater).
Ahora dicho ello, no podemos dejar de advertir del articulado ingresado al reglamento de la LNPA, que suponemos o pretendemos suponer, que quien redacto estas nuevas reglas estaba haciendo alusión a aquellos procedimientos administrativos que, si bien concluyen con un acto administrativo autorizatorio, las condiciones están predispuestas, y cumplidas ellas, el órgano no podría negarlo, interpretación que surge de la lectura del art. 65 bis del decreto reglamentario...
Sin lugar a dudas, y ya pensando en su aplicación concreta, entendemos que sería mucho más sencillo, crear un procedimiento administrativo sumarísimo, el que seguramente se podría instrumentar por medio de las plataformas digitales. Este procedimiento, podría iniciarse con un formulario básico, accesible al público y con la capacidad de incorporar las acreditaciones indispensables para lograr el dictado del acto administrativo correspondiente. Esto superaría la diferenciación entre las competencias discrecionales y regladas, y permitiría ir gradualmente sistematizando los tramites de procedimientos muy básico que día a día obstaculizan la gestión. En términos más procesales, estaríamos frente a un procedimiento de una única pretensión, donde la administración aprueba o no, conforme el cumplimiento de las condiciones previstas.
Con ello también superaríamos una gran omisión de la legislación de materia de procedimientos administrativos, en donde a diferencia de los procesos judiciales, no se exige en el primer despacho, la aceptación de la competencia del organismo para resolver el trámite evitando que luego de algún tiempo, empiecen los pases entre dependencias. Así, el formulario de iniciación condiciona el acto administrativo resolutivo al cumplimiento de los requisitos predispuestos, quedando su objeto claro para el requirente y para el órgano que debe resolver, el cual, por otro lado, el acto final podría autogenerarse, dando inmediatez a la respuesta. Como dato de color, en no pocas administraciones públicas, al momento de iniciarse un expediente administrativo, se sabe el nombre y apellido de funcionario responsable de llevar su instrucción, y a su vez sirve como un elemento de control externo de la eficiencia del órgano que debe resolver.
Demás está decir, que este tipo de trámites por vía digital es el futuro de nuestra administración y el presente de otras mucho más modernas, a las cuales debemos ir observando.
Que más allá de lo antes expuesto, si bien es plausible el hecho de haberse eliminado la necesaria solicitud de Pronto despacho, lo que no se ve bien es que el plazo de 60 días previsto en el art. 10 de la LNPA ahora deberá contarse desde el momento en que está en condiciones de resolverse, trámite que no siempre está claro. En otros términos, iniciado un procedimiento administrativo, no sería tan inusual que deba pasar por diferentes dependencias, con lo cual se alargan los plazos, artilugio propio de los organismos reacios a resolver en forma favorable, no existiendo generalmente un resolutorio del órgano actuante que pase la cuestión "a resolver", para empezar a contar el plazo de 60 días necesarios para concluir con el resultado positivo (art. 65 quater dec. 1759/1972 y arts. 1° bis inc. g) apart. viii y 11 inc. b, LNPA 19.549).
También no nos queda muy claro, la ubicación del "silencio positivo" dentro de la denominada "teoría de las formas", siendo el principal interrogante, si estamos ante una nueva clase de "acto administrativo", o quizás estamos en presencia por exclusión ante un "hecho administrativo". No podemos dejar de lado, que el reglamento de la LNPA en su art. 63 diferencia al afirmar las formas de extinguir el "procedimiento administrativo" entre el acto administrativo expreso, el silencio positivo, por caducidad o por desistimiento del procedimiento o del derecho. La duda se genera en la medida que la caducidad o las dos formas de desistimiento, son resueltas por "acto administrativo", pero exigir al órgano que no se ha expedido en forma oportuna, que posteriormente dicte un acto que certifique su propio silencio, no parece muy práctico, a la luz de las actuales experiencias. En ese sentido, es donde guarda un interés especial aquello que exponíamos precedentemente en cuanto a la instrumentación de la sustanciación de un procedimiento sumarísimo realizado en forma si se quiere digital, lo cual ante la falta de un acto expreso puede estar programado para emitir la certificación correspondiente (11).
En conclusión, el instituto del "silencio administrativo" no es recomendable en su efecto positivo para el reconocimiento de situaciones jurídicas innovativas o si se quiere ampliatorias, tal cual, parece ser el espíritu de la reforma, lo cual quiere decirse con ello, que es un importante cambio en la gestión administrativa de caras a la eficiencia en la toma de decisiones. En tal dirección, debería buscarse, por un lado, un cambio normativo más profundo precedido de un amplio debate sobre las bases de un régimen jurídico mucho más moderno, adviértase en base a los regímenes normativos latinoamericanos, el argentino, es uno de los más vetustos.
No dejar de tener en cuenta, que el alcance del instituto del "procedimiento administrativo" se encuentra en los últimos años en una profunda revisión, intentándose diferenciar las reglas aplicables clásicas, por nuevos criterios conforme la actuación, en este punto la opinión de Eberhard Scmidt-Assmann, Luciano Parejo Alfonso, Javier Barnes entre muchos están abriendo nuevos horizontes. Por otro lado, las nuevas problemáticas del derecho administrativo de fines del silo XX y principios del XXI (planificación, urbanismo, gestión informática, etc.), también ponen en crisis el principio clásico que exigía para cada actuación administrativa la necesaria utilización del procedimiento administrativo (12). En definitiva, miremos desde casos puntuales muy comunes como puede ser el trámite de inscripción a la universidad, como también el de la expedición del carnet de conducir, trámites donde la resolución es reglada, para el caso de acreditar los requisitos para ejercer un derecho que ya poseen, similares situaciones a las descriptas en las novedades legislativas que acá analizamos, pero en donde cuesta entender que la conclusión de estos trámites, admisión de ingreso y otorgamiento de licencia, puedan considerar un caso de "acto administrativo", en la medida que no cuentan generalmente con una "motivación" expresa, tal cual requiere la ley a efectos de garantizar su legalidad. Así, en la mayoría de los casos de actividades regladas, la realización del trámite, que eventualmente podemos tomarlo como un procedimiento, tiene solo como objetivo, certificar el cumplimiento de los requisitos, lo cual lo aleja de las consideraciones previstas en lo novedoso de la legislación en los términos que se han establecidos en la medida que no estaríamos frente a un procedimiento clásico, no terminarían con un acto administrativo y el silencio administrativo difícilmente tenga mayor sentido en un contexto informático (13).
En conclusión, una legislación tan vetusta va a requerir profundos cambios, no solo a fin de actualizar los diferentes institutos sino también de para contar con un sistema adaptable a los cambios que se están dando por fuera del derecho pero que en poco tiempo van a tener una verdadera incidencia en el accionar y control de la actividad administrativa del Estado.
(A) Juez contencioso administrativo en Necochea y Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.
(1) Con referencia a las novedades introducidas por la ley 27.742 en la LNPA, pueden verse los siguientes estudios: CASSAGNE, Juan Carlos, PERRINO, Pablo E., "El acto administrativo en la Ley de Bases", RDA 2024-155, p. 273 y ss.; MAIRAL, Héctor A., VERAMENDI, Enrique V., "La reforma de la Ley de Procedimientos Administrativos", LA LEY del 12/07/2024, 1; BEZZI, Osvaldo H., ESPINOZA MOLLA, Martín Renato, "Comentarios preliminares a la Ley 27.742 de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos", Revista EDA, nro. 8, agosto 2024, p. 2 y ss. (https://sedici.unlp.edu.ar/handle/10915/170113).
(2) PAREJO ALFONSO, Luciano, "El silencio administrativo, especialmente el de sentido estimatorio, como aporía. Apuntes de una posible superación", p. 11 y ss. en obra colectiva, El silencio en la actividad de la administración pública, Ed. Tirant lo Blanch.
(3) MUÑOZ, Guillermo A., "La inmunidad del poder: la inactividad administrativa", LA LEY, 1990-B, 891.
(4) OCHOA CARDICH, César, "El silencio administrativo y su evolución legislativa", Revista Advocatus. Nueva Época, Segunda Entrega, p. 75., Aplicación del silencio administrativo: retos y tareas pendientes, Defensoría del Pueblo, informe 14, 2009; CABRERA VÁSQUEZ, Marco y QUINTANA VIVANCO, Rosa, "Derecho administrativo y derecho procesal administrativo", Ed. Legales, 2011, p. 565; DE LA VEGA PACCHIONI, Gustavo, "Silencio administrativo: concepto, clases, plazos", Pasión por el derecho, (https://lpderecho.pe/silencio-administrativo-derecho-peticion/); TRUJILLO PAJUELO, M. L., "Silencio administrativo en el Perú: ¿qué es y cómo afecta a los ciudadanos?", (michaellincoldtrujillopajuelo.com/2023/04/silencio-administrativo-en-el-peru-que.html.
(5) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime O., "Compendio de derecho administrativo", Tirant lo Blanch, 2ª ed.
(6) MORETA, Andrés, "El silencio administrativo en el COA", Ed. Legalite, Quito, 2020.
(7) PARISIO, Vera, "El silencio administrativo y poder jurisdiccional", en FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge y OTERO SALAS, Filiberto (coord.), Justicia contenciosa administrativa Congreso internacional, UNAM, México, 2013; CUCOLO, Lorenzo, "El acto administrativo" en FERRARI, G. Franco (coord.), Derecho administrativo italiano, UNAM, 2013.
(8) GÓMEZ ZAMORA, Leopoldo (coord.), "La inactividad y el silencio de la administración", Valencia, Tirant Lo Blanch, 2022; CASTILLEJO MANZANARES, Raquel, "Tratado sobre el proceso administrativo", LJCA, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019.
(9) Ver https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/LEGITEXT000031366350/, MORENO MOLINA, Angel M., "El régimen del silencio de la administración en Francia", en obra colectiva, El silencio en la actividad de la administración pública, PAREJO ALFONSO, Luciano (dir.), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, ps. 33/68; CANALS AMETLLER, Dolors, "Los recursos administrativos en Francia: de lo contencioso a lo gubernativo", actas del XI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Zaragoza, 5 y 6 de febrero de 2016, LÓPEZ RAMÓN, Fernando (coord.), DESPRAIRIES, Armand, "El silencio administrativo positivo en el derecho francés: Estudio desde la perspectiva de la reforma del 12 de noviembre de 2013", https://hal.science/hal-03349052v1.
(10) HUTCHINSON, Tomas, "Tratado jurisprudencial y doctrinario", La Ley, t. I, vol. 3, Capítulo limitaciones, p. 183 y ss.
(11) GARCÍA PULLÉS, Fernando, "Lecciones de derecho administrativo", Abeledo Perrot, 2020, 2ª ed. actualizada, p. 236 y ss.
(12) GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, Jorge, "Las actuaciones administrativas sin procedimiento. Relaciones jurídicas en el Estado de Derecho", Marcial Pons, 2021, VELASCO RICO, Clara I., "La actividad informal de la administración. Premisas para una tentativa de reconstrucción de una categoría (casi) olvidada", Revista de Derecho Público, vol. 5, Marcial Pons, 2022, entre otras.
(13) NETTEL BARRERA, Alina del Carmen, "Inactividad administrativa y derechos humanos", Tirant lo Blanch, México, 2021.