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ASTUDILLO, MARISA IVANA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRO S/PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA - OTROS JUICIOS
Necochea, 5 de Junio de 2023.-
AUTOS Y VISTOS
Que con fecha 20 de abril de 2020 se presenta la Sra. Marisa Ivana Astudillo con el patrocinio letrado del Dr. Agustin Alfredo Hijano presentan demanda contencioso administrativa con pretensión indemnizatoria contra la Provincia de Buenos Aires, persiguiendo el cobro de la suma de pesos catorce millones trescientos setenta y nueve mil seiscientos seis con diez centavos (14.379.606,10.-) con lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse con más los intereses correspondientes, costos y costas. Manifiesta que en 21 de abril de 2017 la Sra. Ortega en horas de la mañana se encontraba en su casa cuando, el sr. Ortega, su ex esposo de profesión Policía de la Provincia de Bs. As., ingresa a la misma e intenta violarla cuando consigue zafar y correr en auxilio, una señora que pasaba llama al 911. En tal circunstancia, sigue comentando, que el sr. Ortega vestido de policía y con el arma reglamentaria, ingresa nuevamente al domicilio, cuando intentando escapar al trepar la reja para saltarla, le realiza tres disparos. Los disparos le causaron un trauma en el torax, lesiones en los pulmones y fractura multifragmentaria de humero. El sr. Ortega, la bajó de la reja donde estaba colgando, se fue a tomar un vaso de agua e hizo una llamada de teléfono, y cuando llego la policía, le pidieron permiso para esposarlo. Comenta que ha sido violentada en otras oportunidades por el sr. Ortega y que éste había instalado micrófono en su cartera para seguirla por GPS. Efectúa un detallado análisis del fundamento de la responsabilidad del estado provincial, con citas de normas legales y jurisprudencia, afirmando que debe aplicarse la ley 26.944 de LRE en forma analógica, correspondiendo la responsabilidad del estado Provincial por el hecho dañoso, debiendo responder en modo principal y directo por las consecuencias dañosas causadas por su accionar. Expresa que existe sentencia penal sancionatoria y que conforme al art. 1776 CCyC, la misma produce efectos de autoridad de cosa juzgada. Las rubros de daños reclamados son: a) Daño a la salud e integridad física, incapacidad sobreviniente, por $4.599.606,14.-; B) Gastos de atención médica y farmacéutica, $60.000.-; c) Gastos terapéuticos futuros por $ 3.000.000.-; d) Daño estético, por $ 500.000.-; e) Daño psicológico, por $ 700.000.-; f) Daño moral, por $ 3.000.000.-; f) Lucro cesante por $ 2.520.000.-; g) Daño al proyecto de vida, por $ 2.000.000.- Ofrece pruebas. Denuncia inicio de beneficio de Litigar sin gastos. Solicita que oportunamente se haga lugar a la demanda. Finalmente, amplia la demanda contra el sr. Rubén A. Ortega.-
Que con fecha 4 de mayo de 2021 se presenta el Dr. Facundo Gorgojo en su calidad de apoderado de la provincia de Buenos Aires a contestar demanda. En primer término, niega todos y cada uno de los hechos narrados en la demanda que no sean motivo de un especial reconocimiento, efectuando a renglón seguido las negativas en particular. Luego de describir los hechos expuestos en la demanda, expresa que no corresponde que la provincia sea responsabilizada por los hechos realizados por el sr. Ortega. A tal efecto ensaya los siguientes argumentos: a) el hecho configura una falta personal lo que lo obliga a responsabilizarlo a él exclusivamente; b) que aun cuando se peda probar que el hecho se produjo on un arma oficial, el mismo se realizó fuera de una acción funcional; tampoco la función ha sido un medio para la comisión del delito, lo cual se encuentra dentro de cuestiones que pertenecen al campo de su vida privada; c) que no se encontraba sometida a la dependencia de la Provincia pues solo se produce cuando ejecuta un acto dentro de sus funciones; d) tampoco se puede invocar el deber de vigilancia, lo cual sería imposible cumplimiento, en tanto se debería supervisar el ámbito total de la libre actividad del dependiente; e) que el arma se la entrego para cumplir con su función no para ser utilizada en contra de la voluntad de su dueño; f) el hecho de portar un arma no resulta la causa adecuada del delito. Independientemente de sostener la falta total de responsabilidad, desconoce los rubros reclamados por excesivamente elevados y no ajustarse a la realidad, desarrollando cada uno y argumento el motivo por el cual no deben prosperar. Afirma que no se ha acreditado ni ofrecido medio probatorio idóneo tendiente a abonar los extremos invocados en la demanda como fundamento de su pretensión. Ofrece pruebas. Plantea caso federal y solicita que oportunamente se rechace la demanda.-
Que en 21 de octubre de 2021 se declara al Sr. Rubén Abel Ortega en rebeldía.-
En 30 de noviembre de 2021 se realiza la audiencia de determinación de hechos, abriéndose la causa a prueba. En 16 de diciembre de 2022 se certifica la extinción del plazo de producción de medios probatorio, poniéndose la causa a disposición de las partes para que efectúen los alegatos, cual es realizado por la actora en 1/2/23 y la demandada provincia de Buenos Aires 15/2/23. Finalmente, en 17/2/23 se llama autos para sentencia.-
CONSIDERANDO
Que en primer término, cabe expresar que las partes en su exposición expresaron que los hechos acaecidos y que dan lugar a este proceso, dieron lugar a la iniciación de la Instrucción Penal Preparatoria nº11-00-002291-17/00 caratulada "Ortega Rubén Abel s/homicidio de una mujer cometido por un hombre mediando violencia de género (femicidio) agravado por el arma de uso de arma de fuego, en grado de tentativa - vma. Astudillo Marisa Ivana", a la causa expediente nº 5776 caratulado "Ortega, Ruben Abel s/femicidio agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa de trámite ante el Tribunal en lo Criminal nº 1 departamental los cuales cuento en originales y tengo aquí a la vista en el dictado de la presente.-
Sobre el particular cabe expresar que el fundamento del principio de prejudicialidad radica o tiene su esencia en evitar el escándalo jurídico que generaría la existencia de sentencias contradictorias en sede civil y penal (arts. 1101 y ss. del C.C.). En particular, si bien es evidente la diferencia de finalidades de la jurisdicción penal, con la civil y en especial la contencioso administrativa, es cierto que el orden jurídico a establecido que sea el juez de aquella especialidad, el primero que se arrime a la precisión de los hechos tal cual sucedieron, limitando en principio su revisión en los otros fueros a fin de evitar sentencias contradictorias, lo cual se denomina usualmente "escándalo jurídico".
Así en el Expte. 5776 de trámite ante el Tribunal Criminal nº 1 del Departamento Judicial Necochea, luce sentencia de fecha 1 de marzo de 2019, la Juez Dra. Mariana Giménez, designada para llevar adelante el juicio por jurado, resuelve condenar al sr. Rubén Abel Ortega de profesión policía a la pena de 24 años de reclusión, accesorias legales y costa, por resultar penalmente responsable del delito de homicidio calificado por el vinculo y por tratarse de un femicidio (a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género) y por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, cometido el 21 de abril de 2017, en Necochea, en perjuicio de Marisa Ivana Astudillo. Poniendo "en conocimiento de los demás poderes del estado en función de lo acreditado en este caso de Marisa en cuanto a la inoperancia de los agentes del Estado intervinientes en materia de violencia de género no conduciendo su accionar preventivo y evitativo respecto de los ciclos de violencia denunciados por la misma victima previos al desenlace casi fatal, desnudando el desconocimiento de esta problemática tan trascendental y la necesidad de capacitación obligatoria en genero para todas las personas que integran los poderes del estado, en línea con la reciente ley 27.499 ley Micaela que en su art. 10 invita a las provincias a adherir, en función de lo acaecido en este caso la ley provincial debería llevar el nombre Marisa".-
Que corresponde en atención a los hechos relatados en el escrito de demanda, tener en especial consideración que el hecho desencadenante de la litis y que origina la pretensión incoada, se habría producido en fecha 21 de abril de 2017, el cual traemos a colación en virtud de los cambios normativos producidos entre el año 2014 y 2015.-
Que en 2 de julio de 2014 se aprueba definitivamente la Ley de Responsabilidad del Estado siendo promulgada en 8 de agosto de 2014, y recién de 1° de octubre de 2014 se deroga el Código Civil Velezano (Ley n° 340) , se aprueba el nuevo Código Civil y Comercial, que va a ser promulgada en 8 de octubre de 2014, aunque entrara en vigencia recién en 1 de agosto de 2015 como consecuencia de la ley n° 27.077.-
Que la trascendencia de la LRE en primer término es observable, por ser la primera norma legislativa que trata la cuestión de la responsabilidad patrimonial del estado, terminando, al menos en principio, con un largo periodo de interpretación jurisprudencial del antiguo Código Civil y normas constitucionales. La ley prevé entre sus cláusulas más controvertidas por un lado en su art. 1 "Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria", quedando en claro que la limitación de inaplicabilidad es respecto del Código Civil (ley 340) pues todavía no estaba aprobado en las cámaras el nuevo Código Civil y Comercial (CCyC), como queda determinado, limitando su vigencia hasta el año 2015 como ya fue expuesto. Por otro lado, en su Artículo 11 se establece: "Invitase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.", lo cual hasta el día de la fecha no ha sucedido en la Provincia de Buenos Aires.-
Que bajo tal circunstancia prima facie cabe recordar la vigencia del consagrado "Principio de Garantía Patrimonial" o también conocido como "Alterum non laedere", que encuentra su enunciación en los arts. 16, 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional ( conforme fallos: Gunther, 1985, Santa Colona 1986, Aquino, 2004, entre muchos), también expresamente reconocido en el orden de la Provincia de Buenos Aires por la Suprema Corte de Justicia provincial conforme los arts. 25 y 31 de Constitución provincial, así expuesto en fallos: B49312 Promenade SRL, B47871 "Yabra", entre otros y, también en los arts. 5 y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (SCBA C114085 "M., R.D.).-
En consecuencia, y en especial atención a los términos en que se emplaza la pretensión indemnizatoria incoada, corresponde en primer término recurrir en forma a lo normado por la ley nacional n° 26.944 de Ley de Responsabilidad del Estado y también al Código Civil y Comercial en la medida que no sea contrario a lo allí dispuesto, a efectos de hacer operativos los principios constitucionales precedentemente enunciados.-
Que en atención a los anteriormente expuesto, corresponde a efectos de resolver la pretensión indemnizatoria incoada por el accionante recordar que la SCBA a dicho que "Se exige en términos generales, para que se concrete la responsabilidad del Estado, a) imputabilidad del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones; b) falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento; c) la existencia de un daño cierto; d) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al particular." (SCBA, Ac. 89545, "González, Marcelo Adrián C/ Municipalidad de Vicente López S/ Daños y perjuicios", Sent. del 8-III-2007).-
Que en similar sentido se expide el art. 3 de la ley 26944 para los casos donde exista "falta en el servicio público" donde se dispone: "Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado".-
Que en primer término, corresponde determinar si existe una actuación material o inactividad imputable a los demandados.-
Que conforme el acta de debate del jurado en la causa pena exped. 5776 de trámite en el Tribunal Criminal n° 1 surge a) " 2) Que el señor Rubén Abel Ortega presto servicios laborales en la Policía Departamental Necochea desde la 0 hasta las 8 horas de la mañana de ese día" (fs. 962 causa penal, en similares términos en la sentencia del 1/3/19 fs. 1091 vta)); b) "El hecho traído a juicio fue descripto a lo largo de todo el proceso del siguiente modo "El día 21 de abril de 2017 siendo aproximadamente las 8 hs. en el domicilio sito en la calle 102 bis número 3966 de esta localidad, Rubén Abel Ortega, ingreso al domicilio de su ex posa la sra. Marisa Ivana Astudillo. Que en el interior de la vivienda se produjo una discusión, saliendo segundo después la Sra. Astudillo intentando huir del domicilio, gritando a viva voz "me va a matar, me va a matar2, desde el patio delantero de la vivienda. Mientras ortega egresaba de la finca por el garaje lindante de esta. Que al ver a su ex esposa en el patio delantero pidiendo auxilio el encartado vuelve a ingresar por la fuerza a la finca, saltando la reja de la línea de vereda y rompiendo una de las ventanas que da al frente, siendo que la víctima al advertir la maniobra de Ortega se encierra nuevamente en la vivienda. Segundos después es que la misma vuelve a egresar de la finca seguida por Ortega. Trepándose de la línea de la reja de vereda para huir de la vivienda, pidiendo auxilio. En ese momento es que Ortega posicionado detrás de la Sra. Astudillo a muy corta distancia, efectuó tres disparos de arma de fuego, con una pistola calibre 9 mm contra la misma, con el fin de causarle la muerte; no logrando su cometido por razones ajenas a su voluntad. Que los proyectiles impactaron en el dorso de la víctima, causándole multiplicidad de lesiones pulmonares siendo lesiones de carácter grave, que le provocaron riesgo de vida. Desplegando actos de violencia sucedidos en el marco de un conflicto de violencia de genero extendido en el tiempo" (Sentencia 1/3/79 fs. 1095).-
Que resulta de trascendental importancia para este caso, que en oportunidad de la sentencia penal, se deja constancia la corresponsabilidad del estado en tanto la sra. Astudillo en 23/9/16 había efectuado una denuncia por violencia familiar (ley 12.569, contra su esposo la cual tuvo como inmediata consecuencia la inmediata restricción de acercamiento de Ortega hacia ella por 60 días, dando lugar a la formación de un sumario administrativo en el ámbito del Ministerio de Seguridad de la Pcia con el retiro del arma reglamentaria, la cual le fue restituida cuando la pareja pretendía en 1/12/16 volver a intentar una convivencia con retiro de la denuncia de la víctima. Tal situación fue evaluada como una responsabilidad del estado en tanto se traduce en una inoperatividad de los funcionarios policiales quienes no condujeron su comportamiento de modo preventivo a tenor de entender que el comportamiento violento reprochado a Ortega no fue evaluado sino después del intento de homicidio cunado habían sido recomendados por su psiquiatra el Dr. Di Mauro, dejando a la víctima en una situación de mayor vulnerabilidad y desigualdad (fs. 1107/1109).-
Que la LRE, ley n° 26.944, dispone en su art. 3 inc. a "Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;", requisitos de notable vaguedad y que no encuentran regulación en esa norma, pero lo cual, según nuestro criterio de complementariedad con el CCyC, tales requisitos encuentran una definición un tanto más clara en los arts. 1737 a 1741 de CCyC.-
Respecto al requisito, esto es la existencia de un daño, cabe en primer lugar evaluar la actividad desarrollada por la parte actora y demandada en el sentido de la demostración del mismo (doc. art. 375, C.P.C.C., remisión art. 77 inc. 1°, ley 12.008; Ac. 25.443, "Alvarez", "Acuerdos y Sentencias", 1978-III-622, entre otros), así lo ha sostenido la SCBA cuando ha dicho " la condena indemnizatoria ha de depender de la suficiente alegación que del perjuicio formule el reclamante (arg. arts. 31 inc. 6, C.P.C.A.; 330 inc. 6º, C.P.C.C.; 27 último párrafo, ley 12.008, conf. mod. ley 13.101) como de la prueba que lo corrobore, sumado a ello la prudente valoración judicial fundada en las particulares circunstancias de la controversia y en la sana crítica (arts. 77 y 78 inc. 3, ley 12.008, conf. mod. ley 13.101; 163 inc. 5, 375 y concs., C.P.C.C.).-" Es que, más allá de la innegable dinamicidad con que en el proceso se distribuyen las cargas probatorias, estimo subsistente el criterio orientador que exige la prueba del daño -en el que se comprende al daño moral, dado su carácter resarcitorio y no punitivo- a quien lo alega (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", Buenos Aires, 1998, t. I, p. 485).- No hay que olvidar, además, que toda indemnización, regida ya sea por el derecho público o por el derecho privado, supone la existencia del daño (C.S.J.N., "Astilleros Príncipe y Menghi S.A.", sent. de 5-III-1996, "La Ley", 1996-C-420)"(voto del Dr. Soria, en la causa B. 57.624).-"
Que en tal sentido corresponde exponer los medios probatorios propuestos por las partes para acreditar los extremos expuestos en sus escritos postulatorios:
Pericia Psicológica: en fecha 10 de abril de 2022 la licenciada en Psicología Agostina Paola Jauregui presenta informe pericial del cual se puede resaltar las siguientes afirmaciones: 1) La sra. Astudillo posee un cuadro de estrés postraumático el cual se encuentra cronificado por la perduración del mismo, advirtiendo como factores de riesgo de gravedad del acontecimiento, en razón de la persona que lo provoca, esto es la persona con la que convivio 24 años, es padre de sus hijos y conviviente del hogar, y la perduración del acontecimiento traumático, en tanto la violencia sufrida durante 24 años de relación conyugal no constituyendo un hecho aislado. La sintomatología de la cual infiere tal diagnóstico es el elevado monto de angustia, perturbación del sueño en forma de pesadillas recurrentes y miedos generalizados. 2) Causa del cuadro: ha sido la violencia sistematizada que duro en el tiempo y ejercida por su esposo, que culmino cuando finalmente quedo imposibilitado de toda comunicación. 3) tiempo de tratamiento: entiende que es necesario un tratamiento psicológico con el objetivo de obtener una mejor calidad de vida, por un período mínimo de dos años con una frecuencia de dos encuentros por semana.3) observa que como consecuencia del intento de femicidio adopta una posición nostálgica respecto de aquello que podía realizar sin dificultades. 4) Presenta rasgos fóbicos; 5) No existe posibilidad de reparar total o parcialmente, psíquicamente hablando el daño producido en la psiquis. En oportunidad de la respuesta de explicaciones en fecha 15/5/22, afirma la perito que atento la gravedad del cuadro , estima la incapacidad en un valor aproximado al 50%.-
Pericial médica: en 16/6/22 la Dra. Laura Mercedes Ibarguren, perito médico forense de Asesoria Pericial Necochea, presenta su informe, en donde expresa: Astudillo Marisa Ivana, de 46 años de edad, sufrió el 21/04/2017 lesión raquimedular, trauma de tórax y fractura grave de hombro derecho secundaria a heridas de arma de fuego por violencia de género. Las mismas le dejaron como secuelas permanentes y definitivas, evidentes, las descriptas en el punto b. examen físico, siendo las más graves, aparte de las cicatrices descriptas: Paraparesia espástica (debilidad muscular y espasticidad en ambos miembros inferiores) ASIA D NN T6, con marcha con bastones canadienses a tramos cortos y silla de ruedas a tramos largos con dificultad en el manejo por limitación funcional de hombro derecho secundario a fractura compleja, con hipotrofia del mismo y del brazo ispilateral (siendo la actora diestra), dolor neuropático en región torácica y miembros inferiores, intestino neurogénico con catarsis por enemas o uso de medicación y problemas miccionales (con uso de sonda por tiempo prolongado e intervención por litiasis vesical), estridor respiratorio y disnea por estenosis de vía aérea post intubación prolongada, disminución de la sensibilidad por debajo del dermatoma T6, hiperreflexia y clonus en miembros inferiores, problemas alimentarios por presentar riesgo de aspiración y litiasis vesicular a la espera de resolución quirúrgica que está contraindicada por la estenosis de la vía aérea, también a la espera de resolución quirúrgica.-
Como consecuencia de la intervenciones quirúrgicas por el intento de femicidio estuvo internada : veinticinco días en terapia intensiva del Hospital Municipal "Dr. Emilio Ferreyra" de Necochea, veintiún días en sala de cirugía y traumatología del Hospital Municipal "Dr. Emilio Ferreyra" de Necochea y trescientos treinta y cuatro días internada en el INAREPS, con un total de 380 días de internación. Luego estuvo internada por neumonía según consta en la causa y por síndrome coledociano.-
Afirma que el total de incapacidad (sin factores de ponderación ni valoración patología psiquiátrica) es de 92, 5175%
Respecto de la necesidad de tratamiento y/o intervenciones quirúrgicas futuras por posibles complicaciones o que estime necesarias para mejorar la salud de la actora. Expresa que por presentar paraparesia espástica y dolor neuropático por debajo de la lesión medular, tiene indicado por médico especialista en medicina física y rehabilitación, tratamiento con toxina botulínica, como paliativo, sumado al tratamiento medicamentoso. Resolución quirúrgica de la estenosis de la vía aérea post intubación prolongada y posteriormente, resolución quirúrgica de litiasis vesicular. También quedó pendiente conducta por lesión en hombro derecho, en manos de especialistas en traumatología y ortopedia, con cirugía para colocación de prótesis total de hombro.-
Informativa: Historia clínica en hospital Municipal de Necochea Emilio Ferreyra (25/3/22), Historia clínica producida en Hospital Interzonal de agudos Dr. Oscar Alende de Mar del Plata (1/2/22), Resumen de historia clínica en INAREPS (25/3/22).-
Gimnasio Palestra informa que la Sra. Astudillo explotaba el buffet del gimnasio entre los años 2014 a 2017, siendo el canon que pagaba el equivalente al 10% de lo recaudado, suma que ascendía en 2017 a $3.500 por mes aproximadamente. No agregándose ni recibos de pagos, ni de facturación o contrato de concesión.-
Que el Código Civil y Comercial estableció en forma genérica dos tipos de daños, por un lado aquellos que son susceptibles de apreciación pecuniaria, usualmente denominados Daños Patrimoniales y aquellos que constituyen un menoscabo al derecho personalísimo de la integridad física y que ahora el CCyC denomina "Daño no patrimonial" (art. 1738 y 1741 CCyC).-
Que en atención a dicha clasificación no obstaculiza en algunos casos que en cada uno de ellos puedan existir diferentes rubros o ítems debiéndose observar la no duplicación del mismo daño, para lo cual debe analizarse el reclamo puntual de la parte que pretende la reparación indemnizatoria.
I) Rubros a) daño a la salud e integridad física - incapacidad sobreviviente; f) Lucro cesante y g) daño al proyecto de vida -
Que de conformidad con la pieza documental incorporada por la actora en su escrito de demanda, la Comisión Médica de la Superintendencia de Seguros actuante la que resuelve conforme baremo establecer en un 66% la incapacidad de la Sra. Astudillo, decisorio que llega a esta instancia firme en tanto no se ha denunciado recurso administrativo alguna a su respecto (ley 24.557 de Riesgo de Trabajo y ley provincial de adhesión n°14.997). Tener por acreditado tal extremo, desestimando el porcentaje afirmado en la pericia médica, atento que el mismo afirma que es parcial y no explica los motivos para explicar la diferencia con aquel que para la fecha se encontraba firme.-
Que bajo estas circunstancias corresponde exponer el criterio de nuestra Alzada al respecto, y que en atención a la novedad del mismo y su concreta claridad, se transcribe en parte el voto de Dr. Riccitelli en oportunidad de la sentencia del caso "Burón", donde expresa "3.1.2. En lo atinente al rubro en cuestión, pongo de resalto que esta Alzada, desde antaño y en casos en los cuales el anterior Código Civil se había erigido como la legislación aplicable al caso -sin crítica de los litigantes al respecto-, sostuvo que a la hora de calcular la reparación del daño derivado de la incapacidad física no existen pautas matemáticas ni reglas estrictas pues, a la luz de la legislación vigente, la incapacidad debía apreciarse en función de pautas razonablemente generales, tales como las actividades encuadradas dentro de la normalidad actual y las presumiblemente futuras de toda persona, para lo cual es menester contemplar la edad de la víctima, su sexo, la repercusión de las secuelas en la vida de relación, la protección en sus actividades futuras, entre otras (cfr. doct. esta Cámara causas C-2946-DO1 "Ricardo Acosta", sent. de 12-10-2012; C-5071-DO1 "Barberán", sent. de 12-5-2014; C-4140-MP1 "Helguera", sent. de 11-9-2014; C-5122-MP1 "Paradiz", sent. de 29-5-2015; C-5765-BB1 "Sosa", sent. de 16-7-2015; C-5567-MP1 "Brun", sent. de 17-11-2015; C-6255-BB1 "Jerez" y C-5858-MP1 "Sinagra" -ambas sentenciadas el 10-05-2016; C-6403-MP1 "Galosi", sent. 28-6-2016; C-6097-BB1 "Peralta", sent. de 29-6-2016; C-6531-BB1 "Rudy", sent. de 18-10-2016; C-6754-BB1 "Frías", sent. de 21-2-2017; C-7796-MP1 "Esposito", sent. de 7-6-2018).
No pierdo de vista tampoco que la Suprema Corte de Justicia provincial, bajo el paraguas de la anterior legislación civilista, hubo censurado -por no respetar los estándares mínimos exigidos para la fundamentación de una sentencia judicial [argto. arts. 18, Const. Nac.; 10 y 15, Const. Prov.]- el proceder de los jueces inferiores consistente en fijar el resarcimiento asociado a la incapacidad sobreviniente a partir de operaciones matemáticas que solo consideraban parámetros numéricos como el porcentaje de dicha afectación, la edad de la víctima y un monto salarial, sin computar adicionales circunstancias vitales como la educación, trayectoria y proyecto de vida, situación familiar, u otras, de manera que la indemnización cumpliera acabadamente con la exigencia de que sea una reparación integral (v. doct. SCBA causa C. 118.085 "Faúndez", sent. de 8-4-2015).-
A partir de allí, lógica resultó ser la clara línea que desde sus albores este Tribunal ha trazado en la materia como solución de equilibrio a la hora de fijar en abstracto una indemnización representativa de futuros perjuicios o chances laborativas frustradas, ateniéndose a múltiples pautas objetivables representativas del carácter multidimensional de la actividad humana, mas nunca dejando librada la estimación indemnizatoria de manera exclusiva al libre arbitrio judicial ni tampoco habilitando la pura aplicación de fórmulas matemáticas como única pauta para determinar ese quantum indemnizatorio.-
3.1.3. Cierto es que aquella particular visión recobra especial relevancia luego de la sanción del Código Civil y Comercial cuyo art. 1746 -en lo que interesa- establece que: "en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades".
"La expresa normativización de la metodología de determinación del quantum indemnizatorio de una incapacidad física de un sujeto importa la adopción de una aproximación hermenéutica en este especial universo de la reparación que no se aleja de aquel postulado de equilibrio formulado por esta Alzada, a saber: i) para la determinación de ese "capital" deviene necesaria la aplicación de fórmulas matemáticas, siendo la jurisdicción la que -independientemente de aquellas que pudieran postular las partes- seleccionara cuál será la ecuación que implementará en el caso concreto; ii) aunque no media vinculación ni acatamiento obligatorio, mecánico o automático del resultado matemático que pudiera arrojar la fórmula; iii) ya que el juez debe ponderar y evaluar la integridad del daño conforme la singularidad del caso y la apreciación de otras variables de cálculo [cfr. doct. Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial de Azul, Sala II, in re "Tavare Cataldi, Luciano Nicolás c. Mapfre Argentina de Seguros de Vida S.A. s. Daños y Perjuicios", sent. de 19-6-2018].
La trascendencia y relevancia de la novel regulación está dada por demandar como punto de partida la utilización de fórmulas matemáticas para determinar ese capital al que refiere el art. 1746 del CCC., ecuaciones otrora delineadas por la jurisdicción entre las cuales se destacan las denominadas fórmulas "Vuotto", "Mendez", "Marshall", "Acciari" -entre otras- cuyos vocablos identificadores derivan de los juicios en los que se aplicaron o de su autor en el último caso. Estas técnicas tienen una estructura de matemática financiera estable, constante y predeterminada a la que se le adicionan en cada caso las variables particulares (en general y principalmente: la edad de la víctima, sus ingresos, probados o estimados, el tiempo restante o edad máxima para realizar actividades productivas o económicamente valorables) que permitan arribar al resultado numérico de base. De este modo se determina un capital que, puesto a interés se amortice en un período calculado como probable de vida productiva de la persona mediante la percepción de una suma mensual similar a la que hubiera recibido de no haber mediado el evento dañoso (cfr. doct. esta Cámara causas C-8331-BB1 "Gomez Duport", sent. de 13-11-2018; Excma. Cámara de Apelación en los Civil y Comercial del Depto. Judicial Junin, in re "Buffoni", sent. de 21-9-2017 y "Rinaldi", sent. de 27-2-2018).-
Como ya refiriera, estas fórmulas no procuran uniformar los montos indemnizatorios y menos aún suplir la labor de ponderación propia de los magistrados (cfr. Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial de Mar del Plata, Sala I, in re "Paco", sent. de 21-8-2018 -del voto del doctor Monterisi-); y si bien bajo la vigencia del Código Civil -t.a.- su utilización no venía impuesta, hoy, en cambio su referencia se presenta insoslayable ante la expresa decisión del legislador nacional de incorporarlas como pautas de estimación inicial del capital y con la mira puesta en dotar de una mayor fundamentación a la sentencia individualizando y explicitando las bases objetivas utilizadas para arribar al resultado final (cfr. Galdós Jorge M. "Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad", publicado en La Ley, RCyS, diciembre de 2016, cita AR/DOC/3677/2016).-
En ese contexto, no cabe sino reputarlas como un instrumento que permiten determinar orientativamente el capital al que refiere el art. 1746 del Código Civil y Comercial, pero que no excluye a los restantes parámetros provenientes de la sana crítica, la experiencia vital y el sentido común y que permite a los jueces apartarse de la cuantía matemática fundando los motivos o razones por los que se juzgue válido formular distingos del resultado numérico obtenido, sea aumentándolo, sea reduciéndolo."
Que a partir de lo anterior y mediante el escrutinio de aquellos datos que permitan apuntalar la reparación con el alcance previsto en los arts. 1746 y 1740 del Código Civil y Comercial, cabe señalar que: i) el accionante, al momento del evento dañoso, el 21-04-2017, tenía 41 años de edad; ii) a los efectos de determinar la proyección de vida económicamente útil corresponde tomar como hito inicial, aquél momento en que se produce el hecho dañoso, esto es 21/4/17; iii) si bien el promedio de vida laboral se sitúa en los 65 años de edad, correspondería que se compute el denominado "precio sombra" por tareas que con significación patrimonial se ve disminuido de practicar por un equivalente de diez (10) años, lo que eleva a 75 años la edad para computar ingresos; iv) se toma como ingreso el acreditado ante Afip como monotributista Categoría E al momento del hecho causante de la presente causa que fuera precedentemente expuesto, el cual para el año 2017 era propio de aquellos que denunciaban ingresos anuales de pesos 336.000.- equivalente a pesos 28.000.- mensuales. Se deja constancia que la cifra informada por el Gimnasio Palestra resultaba de aproximadamente 31.500.- sin mayores constancias y no se encuentra acreditado el ingreso eventual por el Quiosco de la escuela media n° 5 denunciado en la demanda. Dicho valor inicial de ingresos, atendiendo a la curva laboral vital de una persona [en la que se supone períodos de superación propios del desarrollo personal en la que se incrementa ingresos y eventuales declives de ingresos tanto al inicio como al final de la actividad productiva] permite suponer, probabilísticamente, que el promedio de ingresos durante esos 34 años productivos [valor equivalente a la diferencia entre el límite pautado para computar ingresos (75 años) y la edad en que cabe presumirse su inicio (41 años)] sería el equivalente a 1,25 veces el Salario antes aludido, lo que arroja una valor de $ 35.000.- esto es, un ingreso anual de $455.000.-; v) que conforme dictamen pericia medica la incapacidad de la sra. Astudillo es de 92, 5175; vi) el sistema de renta capitalizada exige establecer una tasa de interés de descuento, consecuente con el hecho de que la víctima incrementa el propio patrimonio en una medida equivalente a ese valor, por haber percibido el capital íntegro en forma anticipada. Aunque como interés puro ese porcentual varía según el riesgo y la rentabilidad de la economía, y siendo que los criterios doctrinales y jurisprudenciales oscilan entre el 3% y 8%, la Alzada consideró de toda prudencia fijar un valor promedio de 6%.-
Que tomando como referencia la fórmula aceptada por la alzada:
C = a * [(1 + r)n - 1]
(1+r) n * r
(Computando períodos anuales)
1. Ingreso total para el período = $ 455.000.-
2. Porcentual de incapacidad = 92, 5175 %
3. (a) Ingreso para el período * incapacidad = $420.954,625.-
4. (r) Tasa de interés para el período decimalizada = 0.06%
5. Edad inicial computada = 41 años.
6.- Edad hasta que se computan ingresos = 75 años
7. (n) Períodos restantes computables= 34
8. (C) Capital a ponderar conforme art. 1746 del CCC = $ 4.410.450,92.-
Que dicho ello, y calculado el capital como punto de referencia inicial, la Alzada ha dicho que la incapacidad física suele producir a la víctima un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en su actividad social, deportiva, familiar y ese perjuicio debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable (cfr. C.S.J.N. Fallos 340:1038 citado). De allí que los porcentajes de incapacidad estimados por los medios probatorios -aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afectan a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio (Fallos: 331:570 y sus citas).
Que en ese contexto, junto con el detrimento de la aptitud para realizar actividades productivas, corresponde también valorar desde una perspectiva más amplia que la propia naturaleza del suceso y predecir la afectación de la actividad social, deportiva y de relación de la víctima. Así, por ejemplo, en la especie puede presuponerse que la disminución física del actor influirá -indudablemente- sobre las posibilidades que tendrá para su inserción en el mercado laboral (argto. C.S.J.N. Fallos: 316:1949) e, incluso, actuando como una limitante cierta para la posibilidad de desarrollar actividades cotidianas y deportivas.-
Esta perspectiva amplia, que desde antaño viene pregonando esta Alzada, y que como expusiera propone un juicio equilibrados que permite satisfacer el derecho a una reparación integral [reconocido por el plexo convencional incorporado al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (conf. arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; doct. C.S.J.N. Fallos: 335:2333], es la que me inclina a postular en la especie, la conveniencia de fijar como quantum indemnizatorio en concepto de indemnización por lesiones e incapacidad física la suma que resulta de aplicar la fórmula de cálculo de capital propuesta [art. 1746, Cód. Civ. y Com.] elevada en un 2% y que arroja un valor equivalente a la cantidad de Pesos ($88.209.-).-
Que para mayor claridad queda determinada la valuación por este daño en la suma total de $4.498.659,92.
Que respecto al rubro Lucro Cesante, indudablemente de la lectura de los fundamentos del reclamo se advierte que lo allí pretendido se encuentra incluido en el rubro aquí tratado como Incapacidad Laboral, y su reconocimiento deviene en un enriquecimiento ilícito fundado en una doble indemnización (Cam. Contencioso Administrativo Mar del Plata causa C-9251-NE1 "BURON NICOLAS CESAR c. ESTADO DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES Y OTRO/A s. PRETENSION INDEMNIZATORIA")
II)Rubro: B) Gastos de atención médica y farmacéutica y C) Gastos terapéuticos futuros.-
Que respecto del rubro "Gastos de atención médica y farmacéutica" en atención a que la pericia médica ha indicado que la sra. Astudillo ha estado internada en diferentes instituciones por aproximadamente 380 días se entiende razonable la suma solicitada de pesos sesenta mil ($60.000.-
Que por otro lado, en relación a los Gastos terapéuticos futuros, si bien la pericia médica indico futuros tratamientos necesario y una intervención quirúrgica en el hombro, aunque rehusó determinar los costos de los mismo, y en consideración a la afirmación efectuada en la aclaración de 1/8/22 aclaración , se advierte razonable conforme la precisiones acreditadas establecer el daño en la suma de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000.-)
III)Rubros: F) Daño moral y D) daño estético.-
En relación a los pretendidos Daños extrapatrimoniales: a) daño moral; b) daño estético: en consideración a entender que no existen o acrediten en el caso, la autonomía de cada uno de los rubros, se encuentra más razonable su tratamiento unificado, tal cual lo refiere el CCyC en su art. 1741. En tal sentido es sabido es que el daño moral, resarce el detrimento o lesión en los sentimientos, en las íntimas afecciones de una persona. Tiene lugar este daño cuando se infiere un gravamen apreciable a ellas o, en general, cuando se agravia un bien extra patrimonial o derecho de la persona digno de tutela jurídica. Se justifica porque la tranquilidad personal es dañada en una magnitud que claramente sobrepasa las molestias o preocupaciones tolerables, y se debe tener en consideración que la indemnización que se fije esta destinada a las satisfacciones sustitutivas y compensatorias de aquellas. En este sentido, la SCBA ha sostenido que no siempre ha de tenerse por configurado el daño moral por aplicación del aforismo "in re ipsa loquitur" y que salvo situaciones de presunción de este, su reconocimiento y resarcimiento dependen en principio de la suficiente alegación y demostración que del menoscabo efectúe el reclamante (SCBA B 59463, 59534, entre otras). Por su parte la CSJN ha dicho "Que en lo concerniente a la fijación del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros). El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales." Dadas las características de los resultados detallados en los informes periciales, se advierte no solo la existencia de dolores físicos, sino también las afectación de emociones por su situación personales así como en su vinculación con su grupo familiar. En mérito a lo expuesto, aunque no existe acreditado la extensión de daño reclamado (art. 375 CPCC y 77inc. 1 CPCA), corresponde a este organismo jurisdiccional establecer el quantum de la indemnización (art. 165 CPCC y 77 inc. 1 CPCA) por lo que juzgo prudente y equitativo fijar por en ese concepto de indemnización la suma de PESOS DOS MILLONES ($2.000.000.-) conforme art. 1741 CCyC.-
IV) Rubro: e) Daño psicológico
En este rubro el accionante incluye dos aspectos diferentes íntimamente relacionados, por un lado, la determinación de la existencia de un daño de naturaleza psicológica, y por otro, en razón de sus características la reparación de los gastos dinerarios necesarios para su reparación o mitigación. Teniendo acreditado conforme pericia psicológica anteriormente expuesta, la existencia de daños psicológicos permanentes y la necesidad de un tratamiento por 2 años con una frecuencia de dos sesiones por semana corresponde pesos 500.000.- más el equivalente a 6,5 UP (unidades psicológicas) por cada sesión, lo cual hace un total de 676 UP (52 semanas por 2 sesiones por semana, por 6,5 UP por sesión).-
Que queda fuera de toda discusión que el accionar del sr. Ortega se constituye en la causa de los daños que la Sra. Astudillo sufre como consecuencia de los disparos realizados. Pero no es menos ciertos, que el arma con que se efectuaron los disparos, fue entregada por las autoridades policiales, a un agente al cual se le había retirado La misma, por denuncias de quien fuera su víctima, y reintegrado posteriormente sin ningún tipo de medida preventiva e incluso en contra de su psicólogo. En este sentido debemos recordar que Llambías decía "Es menester establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad en cuestión, en cuanto este hecho sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño" ( Tratado de Derecho Civil, obligaciones, Lexisnexis).- Para establecer entonces que esta relación de causalidad se requiere un juicio de probabilidad donde el daño resulta de la acción según el orden natural y ordinario de las cosas tal como se determina en el art. 1727 CCyC (antes art. 901 CC) , es decir, existe una causa adecuada cuando por sí sola es apta para producir, el efecto que se considera, sin necesitar para ello de otra fuerza que la complete, pero esa apreciación de la aptitud de la causa para producir el resultado, ha de efectuarse atendiendo a lo que corrientemente acaece, en el curso de la vida, este es el criterio seguido por nuestro más alto tribunal provincial (SCBA , Acs. 71453, 70056, 81298, entre otros).-
Que a tenor de lo expuesto precedentemente, en particular lo resuelto en la instancia penal donde a lo largo de la lectura de la causa queda en claro cómo se desarrollaron los hechos el fatídico día 21 de abril de 2017 y consecuentemente se le impuso la condena de 24 años de prisión. A tenor de los dispuesto de en el art. 1776 del Código Civil y Comercial al disponer "Condena penal: la sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado" y habiendo acreditado la relación causal entre tal accionar y los daños antes descriptos corresponde condenarlo a indemnizar a la sra. Astudillo en su condición de actora de los presentes actuados (art. 1716,1724, 1725, 1727, 1738 y concordantes de Código Civil y Comercial).-
Que la cuestión que no luce con pocas dificultades resulta la de determinar la responsabilidad del estado provincial contra quien se inició originalmente de demanda contencioso administrativa con pretensión indemnizatoria.
Que en materia de derecho público, y en particular dentro del derecho administrativo, al adentrarnos en la cuestión de la responsabilidad del Estado, no cabe no tomar como punto de partida de inicio de la historia contemporánea de la materia sobre responsabilidad del Estado el fallo CSJN Vadelll, donde se consagra como factor de atribución central en la materia la "falta en el servicio público" con sustento en el art. 1112 de CC (Ley 340). Tal criterio va verse reflejado en la Provincia de Buenos Aires en oportunidad de la SCBA dictar sentencia del 23 de diciembre de 2003 Causa L 71070 "Giménez Bonifacio", donde se hace un profundo análisis de los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios de la época.-
Que sobre tal posicionamiento la SCBA para de definir qué se entiende por Falta en el Servicio Público, debemos recordar el voto de Hitters en oportunidad de la sentencia A 69977 E., E contra provincia de Buenos Aires" donde sintéticamente dijo "El Máximo Tribunal federal ha expresado reiteradamente que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular" (Fallos 306:2030; 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329:3065, 331:1690)."
Que por su parte, la Ley de Responsabilidad del Estado, ley 26.944, ratifica a la Falta en el Servicio como factor de atribución, único para los casos de responsabilidad por actividad o inactividad ilícita (art. 3 inc, d).-
Que debemos, en dirección a resolver nuestro punto de análisis, determinar cuál es el límite de los actos y hechos de los funcionarios públicos que están asignados para determinar un caso de "Falta en el Servicio", para ello requiere consecuentemente la existencia de un acto u omisión de un funcionario o agente estatal, y la acreditación de una prestación irregular de una obligación.-
Que así dispuesto, debemos determinar si corresponde imputar a la Administración provincial, por un lado, la actuación material del sr. Ortega, y por otro, la actuación omisiva de la organización en cuanto no advirtió los peligros de asignarle un arma de propiedad del estado a un agente en su condición psicológica.-
Que prima facie, es imputable la actuación de los funcionarios cuando actúan dentro de la competencia del órgano al que pertenecen, siendo admisible desde antaño que se consideran alcanzadas propias aquellas actuaciones realizadas con motivo del desempeño de la función asi como también aquellas cometidas dentro del objeto o fin aparente de la misma (CSJN "Rodriguez, Enrique C/ Gobierna Nacional" sent. Del 4 de noviembre de 1942, "Belleza, Alberto M. c. Gobierno nacional" sent. 25 de junio de 1943, entre muchas).-
Que para el caso de agentes de la Policía que cometen una agresión física sobre otras personas, aún cuando no aparece claramente el ejercicio de una función administrativa, la SCBA se ha apartado de la tesis de la Falta en el Servicio Público (art. 1112 CC, ley 340) y en fallos tales como "Furnier" o "Desio" se sostuvo sobre la base del art. 1113 CC (ley 340) que el delito cometido por el agente es un acto efectuado con motivo de su función de policía. Para ello considero que existe entre este y el daño, una relación de medio a fin, porque el deber de llevar permanentemente el arma de fuego, que sirvió para matar, es el antecedente necesario del perjuicio que causó. Si no hubiese llevado el arma con el que causó la muerte, el daño no se hubiese producido. Y la circunstancia de portar el arma siempre, es el cumplimiento de un deber impuesto a las funciones del policía ( art. 11 inc. b ley 13982). Bajo tales circunstancias corresponde hacer responsable a la Provincia de Buenos Aires bajo los termino de los arts. 1753 CCyC (Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente) y 1757 y ss CCy C (Responsabilidad derivada de las cosas y actividades riesgosas).-
Que ahora bien, dicho ello no podemos dejar del lado, que tanto la sentencia penal como así también en el escrito de demanda, la imputación de un obrar omisivo de las autoridades policiales, al no haber previsto que una persona como el sr. Ortega que reviste la calidad de agente policial al cual su esposa había realizado una denuncia por violencia de género con medida judicial tal como fue mencionado precedentemente, la cual es sumariada y retirada el arma profesional, se le reintegra la misma aún con oposición de su médico tratante, sin haber adoptado la más mínima medida para evitar los hechos que se desencadenaron en 21 de abril de 2017.-
Que por ley 23.179 de 27 de mayo de 1985 se aprueba "La Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la Mujer" (CEDAW), la que fuera aprobada por Resolución 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, y que en oportunidad de la reforma de la Constitución nacional de 1994 se dispuso expresamente en su art. 75 inc. 22 que posee jerarquía constitucional.-
Nos recuerda el Dr. Lazzari en su voto en oportunidad de la causa A. 72.474, "García, AM" que "Precisamente en la Recomendación General n° 19 de la CEDAW (1992), el Comité CEDAW amplió la prohibición general de discriminación por motivo de sexo, de manera de incluir como una de sus expresiones a la violencia dirigida contra la mujer por ser mujer o que la afectan en forma desproporcionada, para garantizar que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. En el referido documento, se precisa que "...la violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye discriminación, como lo define el artículo 1 de la Convención. Esta discriminación no se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su nombre. Así, por ejemplo, en virtud del inciso e) del artículo 2 de la Convención, los Estados partes se comprometen a tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualquier persona, organizaciones o empresas. Sobre esta base el comité considera que los Estados también pueden ser responsables de actos de personas privadas si no actúan con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas" (párrs. 6 y 7)".-
Que particularmente en 9 de junio de 1994 la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como "Convención de Belém Do Pará", aprobada por Ley 24632 (promulgada en 1 de abril de 1996), la cual en su art. 2 dispone: Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra.-
Que la mencionada Convención dispone y es particularmente fundamental en sus art. 7 y 8 deberes concretos a los Estados parte, los cuales disponen:
I) Artículo 7 : Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:
a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;
b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;
c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;
d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;
e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;
f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;
g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y
h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención.
II) Artículo 8 : Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para:
a. fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos;
b. modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer;
c. fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer;
d. suministrar los servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores público y privado, inclusive refugios, servicios de orientación para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados;
e. fomentar y apoyar programas de educación gubernamental y del sector privado destinado a concientizar al público sobre los problemas relacionados con la violencia contra la mujer, los recursos legales y la reparación que corresponda;
f. ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitación y capacitación que le permitan participar plenamente en la vida pública, privada y social;
g. alentar a los medios de comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad de la mujer;
h. garantizar la investigación y recopilación de estadísticas y demás información pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuencia de la violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia de las medidas para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra la mujer y de formular y aplicar los cambios que sean necesarios, y
i. promover la cooperación internacional para el intercambio de ideas y experiencias y la ejecución de programas encaminados a proteger a la mujer objeto de violencia.
Que a lo largo de las presentes actuaciones la demandada no ha acreditado haber tomado alguna medida de tipo preventiva, salvo retirarle el arma reglamentaria en el marco de un procedimiento disciplinario, y reintegrado la misma, sin haber realizado medida alguna de la cual se pueda inferir, que con el correr del tiempo no era probable aquello que ocurrió en abril de 2017, y que la tuviera como víctima directa a la sra. Astudillo.-
Que por otro lado, La Corte Interamericana de Derechos Humanos en oportunidad de resolver el caso "González y otras vs México" en 16/9/2009, deja en claro la responsabilidad de los estados miembros en orden a la omisión de adoptar las medidas necesarias preventivas destinadas a evitar la violación de los DDHH.-
Que la falta de acreditación de medida alguna, las cuales podrían haber estimado o desestimado medidas concretas previas a la devolución del arma reglamentaria, con la cual lesionara gravemente a la accionante, indica que corresponde condenar a la Provincia de Buenos Aires en razón de la omisión de medidas ordenadas expresamente en la "La Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la Mujer" (CEDAW) y en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, precedentemente descriptas, lo cual denota claramente una deficiente prestación del servicio público asumido por su inactividad (ley 23179 , 24632, 26944 art. 3 y 9, arts. 1716, 1717, 1737, 1740, 1763 y cctes Código Civil y Comercial, ley 26.994).-
Que en conclusión corresponde hacer lugar a la pretensión indemnizatoria iniciada por la sra. Marisa Ivana Astudillo, condenado al sr. Ruben Abel Ortega y a la Provincia de Buenos Aires en forma concurrente por un monto total de pesos ocho millones quinientos cincuenta y ocho mil seiscientos cincuenta y nueve con 92/100 ($8.558.659,92.-) con más 676 UP , conforme los rubros detallados precedentemente, como consecuencia de los daños causados como consecuencia del del violento ataque con tres disparos realizado contra la accionante (arts. 1 y 3 ley 26944, arts. 1709, 1737, 1738, 1741,1746, 1747 y 1757 de Código Civil y Comercial).-
Que ahora bien, en lo que concierne al rubro identificado como : I) Rubros: a) daño a la salud e integridad física - incapacidad sobreviviente; f) Lucro cesante y g) daño al proyecto de vida, y teniendo en cuenta la doctrina que emana de los precedentes de la S.C.B.A. en las causas C. 120.536 "Vera", sent. de 18-04-2018 y C. 121.134 "Nidera S.A.", sent. de 3-05-2018, corresponde que los intereses sean liquidados aplicando la tasa pura del 6% anual desde la fecha del hecho (21-04-2017) hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación del crédito (arts. 772 y 1.748 del CCC) -esto es, la fecha de esta sentencia. De allí en más, resultará aplicable la tasa de interés que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta (30) días -vigente en los distintos períodos de aplicación y calculados de conformidad a la doctrina sentada en la causa B. 62.488 "Ubertalli", cit., todo ello dentro del plazo de sesenta (60) días de quedar firme la liquidación que al efecto se practique (art. 163 Constitución provincial).-
En lo que versa sobre las sumas fijadas en concepto de II) Gastos de atención médica y farmacéutica y Gastos terapéuticos futuros; III) Daño moral y daño estético; IV) daño psicológico corresponde que los intereses sean liquidados a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta (30) días -vigente en los distintos períodos de aplicación y calculados de conformidad a la doctrina sentada por la SCBA en la causa B. 62.488 "Ubertalli", a computar desde el 21-04-2017, fecha en que se produjo el hecho dañoso y hasta el efectivo pago, todo ello dentro del plazo de sesenta (60) días de quedar firme la liquidación que al efecto se practique [conf. art. 163 Const. Prov.].
Que respecto de los 676 up ordenado para el rubro daño psicológico corresponderá su liquidación al momento de la sentencia quede firme y su respectiva liquidación.-
Respecto a las costas del presente proceso, atento la naturaleza del reclamo y el resultado de la acción entablada, en virtud del principio reparación integral del daño y el objetivo del vencimiento, considerase justo que las costas del juicio, sean íntegramente soportadas por los demandados (arg y doctrina art. 34, 68, 163 CPCC y 51 y 77 CPCA).
Por ello, con las consideraciones precedentes expresadas, citas legales y doctrinales mencionadas; y lo previsto en los arts. 49, 50, 77 inc. 1 del CPCA y 163 del CPCC;
RESUELVO:
1)Hacer lugar a la pretensión indemnizatoria incoada por la Sra.MARISA IVANA ASTUDILLO contra RUBEN ABEL ORTEGA y la PROVINCIA DE BUENOS AIRES condenado a pagar a éstos últimos la suma de PESOS OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON 92/100 ($8.558.659,92.-) con más 676 up y más los intereses correspondientes conforme lo detallados precentemente.-
2)Las costas se imponen a las demandadas vencidas.-(art.51 del C.P.C.A.).-
3)Se difiere la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno.-(art.51 de la ley 14.967).-
4) Regístrese.-Notifíquese.-(Ac.4013).-