La responsabilidad personal del
funcionario público conforme la Ley de Responsabilidad de Estado y el Código
Civil y Comercial
Herrera, Carlos A
RCCyC 2018 (agosto), 01/08/2018,
188
Sumario: I.
Consideraciones previas. — II. Imputabilidad de los actos del funcionario al
Estado. — III. Teoría del órgano. — IV. Falta personal y falta en el servicio
público. — V. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. —
VI. Las leyes 26.944 y 26.994 del Código Civil y Comercial. — VII. Aspectos
procesales.
I.
Consideraciones previas
Seguramente uno de los temas más
controvertidos dentro del derecho administrativo es el de la responsabilidad
del funcionario público, cuyo interés se profundiza en la medida en que pasa el
tiempo y la extensión conceptual toma un contenido más amplio del original. En
los últimos años, en el capítulo de la responsabilidad del funcionario se
incluyen los siguientes rubros: a) la denominada "responsabilidad civil
del funcionario"; b) la responsabilidad penal; c) la responsabilidad
disciplinaria, y d) la responsabilidad administrativa patrimonial (1); dejando
expresamente fuera, la denominada "responsabilidad política del
funcionario", en tanto recorre principios ajenos al ordenamiento jurídico.
En este caso nos vamos a referir
unas líneas sobre uno de los capítulos, el referente a la denominada
"responsabilidad civil del funcionario", refiriéndonos con ello a las
consecuencias jurídicas que le puede generar a una persona en ejercicio de la
función pública cuando daña al patrimonio de otra persona.
La necesidad de repensar el régimen
de responsabilidad civil de los funcionarios públicos resulta del hecho de que
en los últimos años se han producido al menos dos novedades legislativas: la
ley 26.944 de Responsabilidad de Estado y la ley 26.994 de Código Civil y
Comercial de la Nación, las cuales vienen a renovar las bases de la
responsabilidad estatal, ya sea en forma directa como en forma indirecta, en su
caso.
Ahora bien, hasta las novedades
legislativas comentadas, y estando la magistratura en el centro del poder
normativo en materia de responsabilidad estatal, los cambios interpretativos
fueron constantes, y aun cuando se dio claridad conforme las decisiones
adoptadas, otras, a nuestro entender, no están suficientemente definidas. Una
de estas, como antes fue expuesto, refiere a determinar en qué casos la
actividad del funcionario compromete la responsabilidad estatal frente al daño
irrogado a un tercero y, en tales circunstancias, cómo opera procesalmente.
Así es que debemos recordar que,
para hacer responsable al Estado en ejercicio de la función administrativa, en
los últimos años básicamente se requiere: a) la existencia de un daño; b) la
existencia de un acto u omisión imputable al Estado; c) la relación de
causalidad entre el daño y la actividad estatal; e) el factor de atribución,
adelantando que nuestra mirada se posará sobre dos de ellos: el de la
"imputación de un hecho, acto u omisión" y el "factor de
atribución".
En primer término, el planteo es
bastante práctico, y apunta a la existencia de un acto o hecho imputable al
estado y, consecuentemente, a la visión del ciudadano que se ve afectado por la
actuación del funcionario, el que se preguntará si puede o debe demandar al
funcionario actuante y/o al Estado para hacer efectiva la reparación efectiva,
y esto lleva a preguntarnos cómo y cuándo debe materializarse.
En este sentido, el profesor
español Alejandro Nieto nos expone, en respuesta a aquello planteado, 3 modelos
alternativos hasta ahora conocidos: a) modelo excluyente: la aceptación de la
responsabilidad de la administración excluye la responsabilidad personal del
funcionario y viceversa; b) el modelo alternativo: el perjudicado o dañado
puede reclamar libremente al funcionario responsable o a la administración, y
aunque normalmente se demanda a esta última, resulta luego indiferente si esta,
a su vez, inicia una acción de regreso contra el funcionario; c) el modelo
sucesivo: si la acción se dirige contra la administración, esta "debe"
dirigirse luego de condenada contra el funcionario (2).
II.
Imputabilidad de los actos del funcionario al Estado
Entonces, una de las principales
cuestiones a considerar es respondernos y así determinar cuándo el funcionario
actúa "en ejercicio de la función", pues ese dato nos va a dar alguna
certeza de la extensión de la responsabilidad del Estado y del funcionario.
Entiendo que desde el plano doctrinario uno de los que mejor lo ha explicado es
Gordillo, quien expone que, para determinar los casos en que un funcionario ha
actuado dentro de la función y cuándo no, previo a todo desestima las tesis
subjetivas (aquellas que apuntan a la intención o finalidad del funcionario al
momento de actuar) y profundiza sobre las tesis objetivas (aquellas que
prescinden de los aspectos psicológicos del funcionario y buscan sus respuestas
en los hechos realizados). Así, en las tesis objetivas distingue aquellas que
serían propias del derecho civil, esto es, para las cuales serían actos propios
de los órganos aquellos actos realizados dentro de las atribuciones legales
propias del órgano; mientras que en aquellas propias del derecho
administrativo, lo importante no es que el funcionario actúe dentro de las
atribuciones propias del órgano, sino que, por el contrario, lo central es
"que debe atenderse únicamente a la apariencia externa del acto o hecho, a
su reconocibilidad exterior como un hecho o acto propio de la función atribuida
al órgano, haya sido ella ejercida regular o irregularmente" (3).
Por otro lado, también plantea el
problema concreto de la "apariencia", es decir, aquel caso donde el
afectado en oportunidad del evento dañoso advierte ciertos signos exteriores
que entiende con algún grado de razonabilidad que le son imputables al Estado,
en tanto provienen de un funcionario en ejercicio de sus funciones habituales.
En estos casos, parece que se intenta superar aquel límite, a veces muy
técnico, referido a la actuación dentro de las competencias funcionales, cuyo
conocimiento excede el conocimiento habitual de un ciudadano común; por ej., un
agente de policía, que se encuentra caminando con su ropa de servicio, indica
que se encuentra en funciones, aunque en realidad estuviera volviendo a su casa
luego de cumplir con sus tareas y, por lo tanto, fuera del servicio; o el
paciente de un hospital público no va andar indagando a sus médicos, si se
encuentra dentro de los parámetros de su competencia reconocida para la que fue
designado.
En esa línea de pensamiento,
debemos diferenciar el trato que realizan desde el derecho civil y desde el
derecho administrativo respecto de la imputación de actos de los trabajadores
de personas jurídicas, ya sean públicas o privadas (arts. 145/146, Cód. Civ. y
Com., ley 26.994). Así en el orden civil y comercial los actos de las personas
que actúan como empleados o, mejor dicho, en relación de dependencia de una
persona jurídica, son imputados al autor a título personal de quien lo realiza,
y sus consecuencias jurídicas cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con
ocasión de las funciones encomendadas responden a la persona jurídica de la
cual dependen (art. 1113, CC, ley 340 y art. 1763 Cód. Civ. y Com., ley
26.994). En términos sencillos, por ej., si un chofer de un ómnibus atropella a
un peatón en oportunidad de la prestación del servicio, el acto del chofer
siempre es considerado propio, aunque, según el caso, responderá de sus
consecuencias jurídicas él personalmente o la persona jurídica de la cual
depende, o ambas. Así pues, el principal responde ante la víctima del daño
causado por su dependiente solo porque es patrón, independientemente de toda
culpa propia (art. 1113, Cód. Civil). Ahora bien, en definitiva y finalmente,
responde el "culpable", esto es, el dependiente, ya que aquel puede
repetir de este lo que hubiere pagado (art. 1123, Cód. Civil) (4).
En un sentido diferente, el derecho
administrativo trata el tema de los actos realizados por aquellas personas que
cumplen funciones en el Estado, y que normalmente se los denomina
"empleados del Estado", "funcionarios públicos" o simplemente
"agentes estatales". Así la CS, hasta no hace mucho tiempo, aplicó el
mismo régimen del derecho civil (CC, ley 340), observando ello en casos de
actuación de los funcionarios o empleados del Estado, haciendo responsable al
Estado, en tanto persona jurídica de la cual dependen (arts. 1109 y 1113, CC,
ley 340), aceptando con ello la identidad de ambos regímenes. Inauguro esta
etapa el consagrado fallo "Devoto" (1934), en el cual se establece la
responsabilidad estatal respecto del incendio provocado por un agente público.
III.
Teoría del órgano
En 1984 la CS dictó sentencia en
"Vadell c. Pcia. de Bs. As.", el 18 de diciembre de 1984. Este caso
era sobre un error registral relacionado con un terreno ubicado en la ciudad de
Necochea, Pcia. de Bs. As., advertido en 1949 pero que era consecuencia de
errores del registro de la Propiedad Inmueble provincial que se remontaban a
1909, cuando el Sr. Gervasio Abasolo había comprado varios terrenos, de los
cuales algunos habían sido transferidos a su hermano y otros, a su muerte,
habían ido a parar a manos de sus sucesores y de estos a terceros. En la
mencionada sentencia, resuelta por unanimidad de sus miembros (Genaro R.
Carrió, José S. Caballero, Carlos S. Fayt., Augusto C. Belluscio y Enrique S.
Petracchi) en su considerando 6º se dijo: "...no se trata de una
responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la
actividad de los órganos o funcionarios del estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser
considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo
por sus consecuencias dañosas".
Tales considerandos, en opinión de
la doctrina mayoritaria, dieron inicio a la aplicación oficial de la denominada
Teoría del Órgano, con la cual se pretende establecer que la actuación
realizada de los empleados y funcionarios, era una actuación propia del Estado
y no de aquellos personalmente, resolviendo diferenciarse directamente del
régimen propio del derecho civil. Así a diferencia del régimen civil, para el
derecho administrativo, prima facie, los actos de un agente estatal que cumple
funciones de chofer, no son considerados propios del agente sino del Estado.
La teoría del órgano, si bien es
enunciada por Altusio (1557-1638), quien en realidad la desarrolla es Otto Von
Gierke (1841, Stettin, 1921, Berlín), un nacionalista alemán crítico de la
Escuela Historicista de Savigny y de la escuela Dogmática de Winscheid, quien
llegó a contraponer a la teoría de la personalidad ficta de las personas
jurídicas, la teoría de las corporaciones, resultante esta de la influencia del
derecho romano en el derecho germánico. Así parte como eje central su idea de
las corporaciones agrícolas alemanas del medioevo, caracterizadas por un poder
común sobre los bienes (propiedad colectiva) y la toma de decisiones por
asambleas, desestimando aquellas teorías que la mostraban como seres de la
naturaleza para darle un fundamento "ético-espiritual", sin dejar de
lado que, aunque con ciertas diferencias a las personas físicas, estas también
son perceptibles físicamente (edificios, empleados, símbolos, etc.). La teoría
guardó algún tipo de interés, en la medida en que fue una de las primeras
teorías que abandono el "subjetivismo" del derecho, entendiendo que el
derecho solo es creado por el Estado, para iniciar el denominado
"objetivismo jurídico", al entender que esos órganos que formaban
parte de las corporaciones eran los verdaderos creadores del derecho. Aunque
lejos de la interpretación original, el derecho administrativo, posterior a la
sentencia "Vadell", adoptó a ciegas la idea de la necesaria
aplicación en la órbita del Estado de la teoría del órgano, la cual no solo
"no" contiene un fundamento normativo, sino que desconoce totalmente
al Código Civil, y surge exclusivamente de una creación pretoriana. La doctrina
nacional más calificada justifica la conveniencia de la aplicación de la teoría
del órgano, en el entendimiento de conllevar una superación de las teorías del
mandato y representación, que serían la base de sustento de la tesis civilista
(conf. art. 36 CC, ley 340). Dicho esto, al órgano estatal se lo considera
constituido por dos elementos: 1) el elemento subjetivo, que serían las
personas físicas que realizan la función estatal; 2) el elemento objetivo, que
constituye la competencia, en tanto su aptitud legal para actuar (5).
No es menos cierto que, con el
nuevo Código Civil y Comercial, alguna parte de la doctrina civilista ve con
buen gusto la aplicación de la teoría del órgano (6), al momento de diferenciar
los actos de los órganos societarios de aquellos realizados por sus
dependientes (7) y la responsabilidad del Estado, y entiendo que se profundiza
la aplicación de tal posicionamiento con la promulgación de la ley 27.401 de
Régimen de Responsabilidad Penal aplicable a las personas jurídicas privadas.
Efectuada esta disquisición donde
el derecho administrativo asume como actos propios de la administración pública
a aquellos realizados por sus funcionarios, corresponde analizar los trazos fundamentales
del régimen jurídico de los actos dañosos realizados por los agentes estatales;
y no dejemos de observar que, al menos desde la imputabilidad, en nuestro país
"todos" los actos de los funcionarios en ejercicio de funciones son
actos de Estado.
Este direccionamiento del régimen
jurídico vigente lleva a la afirmación unánime de la jurisprudencia y la
doctrina de entender como regla general la caracterización el carácter
"directo" de la responsabilidad estatal, mientras que en la órbita del
derecho civil hay casos tanto del denominado "caso responsabilidad"
de tipo indirecto, como del directo.
IV.
Falta personal y falta en el servicio público
Así como el derecho administrativo
adoptó su propia tesis de "imputabilidad", también con el tiempo va a
generar su propia tesis respecto del factor de atribución, asentada en la idea
de "falta en el servicio".
La dicotomía "falta
personal" y "falta en el servicio", si bien no tiene un gran
desarrollo doctrinario y jurisprudencial en nuestro país, somos refractarios
del debate producido en el régimen francés.
Básicamente desde una estricta
perspectiva histórica se habla de 4 momentos en relación a la responsabilidad
del Estado y del funcionario. Así, según Charles Rousseau, serían: 1) etapa en
que se admite únicamente la responsabilidad personal del funcionario, en la
medida en que era imposible una demanda al Estado; 2) etapa donde se admite
responsabilizar al Estado, sin reglas sobre la situación; 3) etapa donde se
recurre al derecho civil francés fundada en la noción de culpa; 4) etapa donde
se aplican principios propios del derecho público, diferentes del derecho
civil.
Recordemos que, si bien la etapa de
irresponsabilidad del Estado con responsabilidad de los funcionarios tiene
raigambre en el common law, nuestra Corte Suprema también adoptó tal principio
en la causa XLVI: "Vicente Seste y Antonio Seguich contra gobierno
nacional", al menos en cuanto a la indemandabilidad del Estado.
En Francia del siglo XIX, para
demandar judicialmente a un funcionario por los daños generados se debía
previamente solicitar autorización al Consejo de Estado, quien debía
pronunciarse sobre si la conducta del funcionario se encontraba alcanzada por
las normas del derecho civil, deslingando al Estado de persecución del afectado.
Este procedimiento, que se denominaba "garantía de los funcionarios",
en definitiva, constituía un medio para determinar un caso de "falta
personal" donde el funcionario respondía personalmente. Recién con la
caída del Segundo Imperio (1870), previa derogación del procedimiento que así
lo establecía (decreto del 19 de septiembre de 1870 que deroga el art. 75 de la
Constitución del año VIII), el Tribunal de Conflictos va dar su célebre Arret
Pelletier (1873), estableciendo una primer diferenciación entre "falta
personal" de control en la jurisdicción civil y la "falta en el
servicio", donde se solicitaba la responsabilidad de un funcionario
municipal que había incautado un periódico propiedad del Sr. Pelletier.
Ciertamente el Tribunal de Conflictos entendió que no había un caso de falta
personal, en la medida en que el acto del funcionario estaba en el marco del
ejercicio de su función y conforme a la normativa de emergencia, sin dar un
concepto claro de uno y otro término, lo cual va a llegar a que toda la doctrina
intente criterios diferenciadores propios.
Así, por ejemplo: 1) Para
Laferriere la "falta personal" es aquella que es alcanzada por el
derecho civil y donde se ve al funcionario actuando como un hombre con sus
debilidades, sus pasiones, sus imprudencias (doctrina de las pasiones
personales), mientras que la falta en servicios surgiría de un acto dañoso
impersonal; 2) Hauriou entiende que la falta personal surge de la actitud
subjetiva del agente al momento de la realización del hecho, es decir, su intención
o propósito maligno, la cual es separable del acto administrativo; 3) Por su
lado, L. Duguit entendía que los órganos estatales estaban dispuestos para una
finalidad, y todos los daños que fueran consecuencia de los actos de los
funcionarios por fuera de esos fines, constituían falta personal.
Después del arret Pelletier, el
mismo sistema aceptó que un mismo daño podía ser causado por una "falta en
el servicio" y por una "falta personal" (CE sentencia Anguet
1811), y más tarde se admitió la acumulación de ambas responsabilidades, esto
es, condenar el pago al Estado y luego este subrogarse los derechos de la
víctima contra el funcionario (sentencias "Compaigne Commerciale de
Colonisation du Congo Francaise" de 1909 y "Lemmonier" de 1918).
V.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Recordemos brevemente aquellos
fallos de nuestro máximo tribunal nacional que fueron marcando la línea
interpretativa de la legislación respecto de los daños provocados por
funcionarios estatales.
Caso "T. Devoto" (XXX):
se trataba de un incendio a un campo provocado por los empleados del telégrafo,
inaplicando el art. 43, CC (ley 340) que no admitía la responsabilidad civil de
las personas jurídicas, inaugurando una época donde se sometía al Estado a los preceptos
respecto de responsabilidad propios del derecho civil, particularmente arts.
1109 y 1112, CC.
Caso "Ferrocarril Oeste"
(1938): en el cual el Sr. Gómez Pardal había vendido un terreno en Haedo al Sr.
Casir (1910) y posteriormente al FFOO (1914); habiendo este último ocupado el
predio, se presentó un sucesor de un adquirente del Sr. Casir, lo cual llevó a
la empresa a comprar nuevamente el terreno y demandar al Estado. Así la CS
entendió que, si la Pcia. había dispuesto un servicio obligatorio como la
certificación del Registro para Operaciones Inmobiliarias, debía hacerse
responsable pues "...quien contrae la obligación de prestar un servicio lo
debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido
esta", fundamento su decisión en los arts. 1112 y 1113 CC.
Caso Rodríguez (1942): se trataba
del caso donde un alumno de una escuela taller acuchilló y asesinó a R.
Rodríguez, quien se desempeñaba como capataz de herrería, cuando este se estaba
poniendo el guardapolvo en una de las dependencias del colegio. El padre de R.
Rodríguez reclamaba la indemnización del Estado en razón del art. 1113, CC
(responsabilidad indirecta por la actividad de los dependientes),
estableciéndose que las autoridades de la escuela no cumplieron sus obligaciones
(omisiones) sino de una manera irregular, conforme a arts. 1112, 1113 y 1117,
CC (ley 340).
Caso Belleza (1943): se condena al
Estado por un accidente provocado por un conscripto, condenado penalmente; para
ello se tuvo en cuenta su condición de dependencia y por haber actuado "en
el desempeño de las tareas encomendadas al conscripto (Fallos 182:210;
194:170), ya que fue cometido dentro de los límites y objeto aparentes de las
mismas", aun cuando las ordenes habían sido cumplidas en forma tardía y
defectuosa.
Caso Vadell (1984): aplicando la
doctrina que surgía de Ferrocarril Oeste (1938), decide adoptar expresamente la
tesis de la "falta en el servicio", a la cual la introduce en nuestro
régimen jurídico como un factor de atribución de tipo "objetivo", para
luego anudarla al caso de la responsabilidad del tipo directa, como fue
expuesto oportunamente.
Caso Izaurralde (1999): un agente
policial en estado de ebriedad y con el uso del arma oficial agredió a un
actor, la mayoría condenó a la Provincia y al agente personal, teniendo en
cuenta que la posesión y uso del arma oficial solo era posible en virtud del
cargo que detentaba. Por su lado en minoría, el Dr. Vázquez en el marco de la
distinción entre "falta o culpa en el servicio" y "falta o culpa
personal", entiende que se da este segundo caso, en virtud de no
encontrarse de servicio.
VI.
Las leyes 26.944 y 26.994 del Código Civil y Comercial
Recordemos que luego de un
desarrollo jurisprudencial que lo apartó del régimen propio del derecho civil,
que el 8 de agosto de 2014 se publicaron en el Boletín Oficial 32.943 las leyes
26.944 y 26.994. Por medio de la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, se
establece un régimen para el ámbito federal e invita a la Ciudad Autónoma de
Bs. As. y a las provincias a adherir a sus términos, lo cual todavía no ha
sucedido en la Provincia de Buenos Aires. Y por la ley 26.994 se derogó el
Código Civil de Vélez Sarsfield (ley 340) y se dictó el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación.
En lo que a nuestro trabajo respecta
de la lectura de la ley 26.944 de Responsabilidad de Estado, prontamente el
lector se encuentra con una trascendente definición: "La responsabilidad
del Estado es objetiva y directa" (art. 1°). Por otro lado ratifica, al
menos nominalmente, la evolución jurisprudencial de los presupuestos para
responsabilidad extracontractual ilegítima del Estado, al enumerar en su art.
4º: 1) el daño, 2) imputabilidad material de la actividad o inactividad al
órganos estatal, 3) la relación de causalidad, y 4) la falta de servicio.
En relación a ello, vemos que no se
define el alcance de los términos "objetiva" y "directa" y,
por otro lado, se abandona la definición de "falta de servicio" que
la misma CS había realizado en el fallo "Zacarías" (1998), donde
establecía: "La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a
las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en
concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que
dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de
previsibilidad del daño ('Répertoire de la responsabilité de la puissance
publique', Dalloz, 'Faute de service', nro. 178)", por una aparentemente
más restrictiva que dice "una actuación u omisión irregular de parte del
Estado".
Ahora bien, la ley dedica un solo
artículo al tema de la responsabilidad de los funcionarios. En su art. 9º
establece: "La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes
públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera
irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están
impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La pretensión
resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres [3]
años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes
causantes del daño prescribe a los tres [3] años de la sentencia firme que
estableció la indemnización".
Pareciera que la norma establece,
para que exista responsabilidad del funcionario, 1) el incumplimiento de
obligaciones legales; 2) actividad realizada en forma dolosa o culposa por
funcionarios o agentes en ejercicio de sus funciones.
Por su parte, en la misma fecha que
la Ley de Responsabilidad del estado se publicó la ley 26.994 del Código Civil
y Comercial, en la cual no pocos dolores de cabeza va a traer la interpretación
del nuevo 1766 del Cód. Civ. y Com. (ley 26.994), el cual establece:
"Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local, según corresponda". Pues aun cuando tiene similitud con
el viejo art. 1112 del Cód. Civil y con la redacción del art. 9º de la ley
26.944, este último excluye los casos de "dolo" y "la
culpa".
He aquí uno de los primeros
problemas, como debe entenderse esta primera relación entre el art. 9º de la
Ley de Responsabilidad de Estado y el art. 1766, Cód. Civ. y Com., pues esta
última reenvía al derecho administrativo nacional o local, "todos"
los casos en donde los funcionarios en ejercicio de funciones cumplan en forma
irregular las obligaciones impuestas. En nuestra opinión, se aleja de la
tendencia histórica de someter los casos de dolo y culpa del funcionario al
derecho civil, toda vez que son casos especiales no previstos por el Código
Civil y Comercial. En otros términos, el Código Civil y Comercial establece que
"todos" los casos de actuación u omisión de funcionarios están
sometidos al derecho administrativo y, al generalizar, incluye a aquellos
efectuados con "dolo" o "culpa".
El problema podría minimizarse al
entender que, en definitiva, la ley 26.944 y el Código Civil y Comercial son
dictados por el mismo órgano legislador, pero ¿y si una provincia en el
ejercicio de sus poderes locales estableciese otro régimen? En el mismo sentido
Luqui muestra su disconformidad al entender que la cláusula del derecho civil
admitiría que las provincias puedan regular la responsabilidad por los actos
ilícitos de los funcionarios que perjudiquen a terceros, lo cual entiende
sometido al derecho privado (8).
Un segundo problema a solucionar es
el de determinar el alcance del término "Responsabilidad objetiva"
del Estado, receptado en el art. 1º de la ley 26.944 y que fuera aceptado por
la CS desde el caso "Vadell". Para peor, la misma norma establece una
inhibición de recurrir al Código Civil y Comercial cuando dice: "Las
disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria" (art. 1º), cuando justamente la
técnica de la subsidiariedad fue la que la CS utilizo en "Vadell"
para aplicar el art. 1112 del CC.
No obstante, el único digesto
normativo que define con algún grado de precisión al carácter
"objetivo" es el Código Civil y Comercial cuando establece en el art.
1722 (9) y 1723 (10). Si la magistratura adoptara esta tesitura, la
consecuencia inmediata es advertir que "todos" los actos realizados
por los funcionarios o empleados generan responsabilidad del Estado, lo cual
llevaría a situaciones como los de mala praxis médica realizada por los
profesionales de la salud de los hospitales públicos, caracterizados por su
carácter "subjetivo", y pasarían a aumentar el grado de
responsabilidad pública. Para salvar esta situación que parece manifiestamente
incomprensible, podría echarse mano al art. 1723, en cuanto limita los casos de
"responsabilidad objetiva" a aquellos donde se espera del deudor
"un resultado determinado", y consecuentemente admitir una laguna
normativa respecto de aquellos casos excluidos, o sea a aquellos que
genéricamente se han denominado "obligaciones de medio" y ello,
finalmente, para aplicar a estos últimos la responsabilidad subjetiva del art.
1724 Cód. Civ. y Com. Esta última opción también traería como consecuencia
algún tipo de fisura en el carácter de la responsabilidad directa del Estado,
pues podría interpretarse que, aun siendo una responsabilidad
"personal", por ejemplo, de los médicos actuantes, no parece
razonable desentender al estado de la reparación, lo cual nos llevaría a un
caso de responsabilidad indirecta, similar a la del principal respecto de su
dependiente como en derecho civil (obligaciones concurrentes, art. 850 Cód.
Civ. y Com.).
Un tercer gran inconveniente
residiría en el carácter "directa" de la responsabilidad estatal,
criterio adoptado fundamentalmente por la jurisprudencia a partir del caso
"Vadell". Ahora bien, ha quedado en claro que la ley 26.944 deja una
amplia brecha interpretativa a cargo de la magistratura, pues tampoco define el
alcance de la "responsabilidad directa", lo cual al igual que el caso
anterior, una posibilidad puede ser recurrir al Código Civil y Comercial que la
considera en su art. 1749 (11). Esto parece indicar que, si se adoptara esta
idea, existiría una identificación entre el titular de la obligación y el
responsable, lo cual parece razonable a la luz de la práctica jurisprudencial
del derecho administrativo nacional y da lugar a admitir la teoría del órgano,
pues aceptaría, en definitiva, que todos los integrantes del órgano son los
obligados a cumplir las obligaciones legalmente impuestas.
Pero como fue visto, la ley 26.944
en su art. 9º ensaya una especie de determinación de casos de "falta en el
servicio", ya que en los casos de realización de actos en ejercicio de
función pública con dolo o culpa los hace responsables personalmente. Aquí el
inconveniente reside en observar que "no" todos los actos realizados
en ejercicio de la función son imputables al Estado, pues aquellos son
imputados a sus autores independientemente del incumplimiento de obligaciones
de medio o de resultado. Entonces, la teoría del órgano no abarca todos los
actos, sino que solo excluye a aquellos realizados en forma dolosa o culposa.
En otros términos, nos parece que
al menos preliminarmente hemos aceptado que la responsabilidad del Estado es de
carácter objetivo, es decir, que le es indiferente que sus actos sean realizados
con dolo o culpa, pues esta categoría sería abarcadora de esos casos. Ahora,
también hemos visto que la ley establece que la responsabilidad personal del
funcionario es "subjetiva", lo cual es un sinsentido, salvo que uno y
otro caso responsan a actos diferentes. Así, dentro del gran grupo "actos
de funcionarios realizados en ejercicio de la función", existirá un grupo
que son los realizados por los funcionarios con dolo o culpa, cuya
imputabilidad y responsabilidad es de tipo estrictamente personal, y que
debería estar sometida como todos los actos personales al derecho civil y
comercial. El otro grupo está formado por el resto de los actos de los
funcionarios realizados en ejercicio de la función, los cuales son considerados
propios del Estado (responsabilidad directa) y generan una responsabilidad de
tipo objetiva. Esto siempre y cuando limitemos nuestro mundo al caso de las
obligaciones de resultado, como antes dijimos.
También cabe considerar que la ley
dispone como punto en común en los casos de responsabilidad directa del Estado,
como los casos de responsabilidad directa del agente o funcionario, el hecho de
que ambos son realizados "en ejercicio de la función administrativa",
lo cual también lleva a un debate sobre su extensión conceptual. En este caso
se podrá tener un concepto muy limitado casi literal de los mismo admitiendo,
como tener por hechos de los funcionarios aquellos realizados en el marco de
las atribuciones propias del órgano al que pertenece, así se advierte que tal
criterio fue utilizado por la SCJN para rechazar la responsabilidad estatal en
casos como "Rodríguez" (1942) y "Deoca" (2001), entre
otros. La ley parece haber dejado fuera del criterio de imputación a aquellos
actos realizados por los funcionarios "en ocasión de la función"
criterio tomado de Código Civil y de Código Civil y Comercial (arts. 160 y
1753) se utilizaron como conceptos más amplios que el simple "ejercicio de
la función", pues serian actos fuera de la función pero que solo pudieron
realizarse en el desarrollo de la función (12).
Como se observa, la ley limita la
responsabilidad del Estado, al supuesto de los actos, hecho y omisiones de los
funcionarios en la medida que son imputables a aquel, pues expresamente
establece, la Responsabilidad es Directa, dejando fuera de tal alcance a los
actos de los funcionarios que se le imputan personalmente a ello, tal como lo
establece el ordenamiento civil (13) (art. 1753 Cód. Civ. y Com.).
Ahora bien, si lo que se pretende
es que circunstancialmente el Estado se haga cargo de la indemnización de los
perjuicios a terceros, aun cuando sean efectuados por los funcionarios
actuantes con culpa o "dolo", para luego reclamar frente a ellos, al
menos se podrá echar mano a dos argumentos: 1) entender que los términos
"objetiva" y "directa" no son excluyentes de otras
alternativas; y 2) que lo establecido en el art. 9º al decir: "La acción
de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño
prescribe a los tres [3] años de la sentencia firme que estableció la
indemnización" es una excepción expresa a la regla general de la
responsabilidad "directa". Ahora, ¿cuál es el costo de ello? En
primer término, aceptar que la ley tiene contradicciones y, en segundo término,
que perdió justificación la teoría del órgano consecuente del fallo
"Vadell", pues en definitiva el derecho público aplica el régimen
propio del derecho privado.
Ahora bien, otro punto a resolver
es precisar para el caso en particular que sean condenados el Estado y el
funcionario a reparar los daños; esa obligación es "concurrente" o es
"solidaria". Siendo que la responsabilidad del funcionario escapa de
las reglas propias del derecho administrativo, y se rige por el derecho privado
(al menos parece ser la idea central), cabe entender que la responsabilidad del
funcionario cuando le corresponda es "concurrente", y "no
solidaria" con el Estado, toda vez que no ha sido así legalmente
establecido por el Cód. Civ. y Com. en los arts. 828 y 1753 (14).
VII.
Aspectos procesales
En nuestro país en general las
diversas jurisdicciones admiten en la práctica la acción conjunta del
accionante contra la administración por su responsabilidad directa (falta en el
servicio) y contra el funcionario, por su responsabilidad que también parece
ser del tipo "directa" (falta personal), e incluso a cada uno se lo
condena conforme su incidencia en el daño reclamado y acreditado.
No existe consenso, al menos hasta
la aplicación de ley 26.944, sobre si el accionante debe prever en su demanda
la responsabilidad del funcionario (y codemandar estado y funcionario), o si
debe iniciar la demanda contra el Estado y este, una vez condenado, en el caso
eventual de una falta personal debe accionar contra el funcionario. La nueva
ley 26.944 parece aclarar algo, pues implícitamente admite la demanda posterior
a la condena del Estado y le establece incluso el plazo de prescripción de la
acción a partir de la sentencia condenatoria. Bueno, en realidad establece un
plazo general de prescripción para el dañado de tres [3] años a partir del hecho
que da origen, por lo cual si decide demandar en forma conjunta al Estado y al
funcionario debe hacerlo dentro de tal plazo, en caso de no iniciar la acción
frente al funcionario, sino solo contra el Estado, en caso de una condena
eventual a este último tiene un plazo de prescripción también de tres [3] desde
que la sentencia quede firme.
Algunas dudas que quedan: 1) Al
Estado, cuando no es demandado el funcionario, ¿no le conviene citarlo como
tercero, para que pueda economizar tiempo?; 2) Si el actor demanda solo al
Estado pero no acredita el dolo o culpa del funcionario actuante, ¿pierde el
caso?; 3) ¿El Estado demandado siempre es responsable cuando haya falta en el
servicio y falta personal, pudiendo iniciar posteriormente la acción frente al
funcionario?; 4) El Estado condenado, ¿está obligado a demandar al funcionario
luego de ser condenado, o es discrecional la medida?; 5) El hecho de que el
funcionario sea demandado por sus actos dolosos o culposos luego de firme la
sentencia condenatoria al Estado, ¿no ayuda a los casos de corrupción?, pues
sería sumamente difícil que luego de tantos años de juicio pueda recuperar
aunque sea parte de la sentencia cumplida; 6) Si el Estado debe siempre
responder, ¿su responsabilidad está sometida a las reglas de la
"solidaridad", o es del tipo "concurrente"?; 7) Si el
dañado inicia la acción solo contra el funcionario, ¿puede el funcionario,
luego de condenado, iniciar una acción contra el Estado?
Bajo esta perspectiva, supongamos, por
ejemplo, un caso donde una persona por la herida causada por un agente se
seguridad en el marco de un enfrentamiento con un presunto delincuente que
finalmente se fuga, inicia una demanda.
Hipótesis 1: el accionante dañado por la
deficiente prestación de un servicio estatal demanda al Estado y al agente
policial, imputándole al primero la responsabilidad "directa" y
"objetiva" y al codemandado, agente policial, la responsabilidad
"directa" y "subjetiva". El magistrado conforme lo
acreditado podrá hacer responsable a uno o a otro, o eventualmente en el caso
de acreditados ambos extremos en la sentencia el juez determinará la proporción
de "concurrencia" de ambas conductas en el daño.
Hipótesis 2: el dañado inicia su demanda
contra el estado en forma exclusiva en el entendimiento, que la responsabilidad
objetiva propia del Estado, le facilita la necesidad de probar la existencia de
dolo o culpa en el accionar del agente policial actuante. Así el Estado puede
contestar la demanda, negando naturalmente la imputación, pero finalmente condenado,
tiene hasta tres años de firme la sentencia para iniciar una demanda contra el
funcionario que entiende actuó en forma culposa o dolosa, así conforme al 3º
párr., art. 9º de ley 26.944 ("la acción de repetición del Estado contra
los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres [3] años de
la sentencia firme que estableció la indemnización").
Hipótesis 3: como variante de la hipótesis 2,
puede ser que el Estado demandado cite como tercero obligado al funcionario que
entiende responsable del daño por su actuar doloso, al solo efecto de ganar
tiempo y evitar nuevos juicios posteriores.
Hipótesis 4: también como variante de la
hipótesis 2, puede ser que el Estado oponga como defensa el eximente de
responsabilidad por el hecho de un tercero por quien el Estado no debe
responder (inc. 2º art. 2º ley 26.944). No es una variante recomendada en la
bibliografía habitual, pero advierto que, si es un caso donde hay un
funcionario doloso o culposo, no es un caso de responsabilidad directa, entonces
es un tercero, lo cual viabiliza la posibilidad con la condición de probar el
dolo o culpa del funcionario por parte del estado demandado, y teniendo como
consecuencia para el accionante, en el caso de que el juez admita la eximente,
no solo con la derrota del caso, sino también la casi segura prescripción
respecto del funcionario.
Hipótesis 5: el dañado inicia directamente la
acción judicial solo contra el funcionario actuante, en cuyo caso, si el juez
da lugar a la pretensión, no tendrá acción de regreso contra el Estado, toda
vez que el título "doloso" o "culposo" del accionar del
funcionario excluye la responsabilidad de aquel, en tanto solo es
"objetiva" y "directa".
En conclusión, en primer término
hay que dejar en claro que en materia de responsabilidad, las dualidades
"objetiva/subjetiva" y "directa/indirecta" pueden tener
resultados en el ámbito de la responsabilidad civil, mas no llega a satisfacer
los casos propios del derecho administrativo y en particular de la responsabilidad
del Estado, pues no existe nunca la posibilidad de reconocer un caso de
"dolo o culpa" realizados por el Estado por motivos intrínsecos, en
cuanto a que carece de voluntad, al menos, en la condiciones requeridas para la
dualidad en el derecho privado, por su parte, si la idea es garantizar la
indemnidad patrimonial de los ciudadanos frente al accionar de los funcionarios
debe hacerse en forma clara (15).
En tal caso, deberá el derecho
administrativo de esta época apartarse de la legislación, jurisprudencia y
doctrina actuales, para tornar y girar en un modelo diferente, más amplio y
práctico, que en otra oportunidad podremos tratar.
Finalmente podemos afirmar que,
ante un hecho dañoso donde participó un funcionario, existirá: 1) demanda
exclusiva al Estado, para lo cual iniciará posteriormente otro juicio o lo
traerá al proceso, contra el funcionario en caso de entenderlo incurso en
"dolo" o "culpa", o podrá iniciar un procedimiento
administrativo de recupero de perjuicios, en el caso de que no hubieran actuado
con "dolo" o "culpa" pero su actividad generó daños al
erario público (en el ámbito federal la Ley de Administración Financiera y de
los Sistemas de Control del Sector Público Nacional y en el ámbito de la Pcia.
de Bs As. la ley 13.767 de Administración Financiera); 2) demanda contra el
Estado y contra el funcionario. Su responsabilidad es concurrente y, por lo
tanto, el juez determinará la incidencia de uno y otro en el daño; 3) demanda
exclusivamente al funcionario, acreditado su dolo o culpa en la sentencia, no
tendrá acción alguna contra el Estado.
(1) HUTCHINSON, Tomás, "Breves
consideraciones acerca de la responsabilidad administrativa patrimonial del
agente público", RDA 2001-89.
(2) NIETO, Alejandro, "Responsabilidad
del Estado", Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 156.
(3) GORDILLO, Agustín, "Tratado de
derecho administrativo", Ed. Fundación de derecho administrativo, Buenos
Aires, 4ª ed., t. 1, cap. XII-5.
(4) CASEAUX — TRIGO REPRESAS, "Derecho de
la Obligaciones"; LLAMBÍAS, "Obligaciones"; BUERES,
"Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos
asistenciales"; entre otros.
(5) BIELSA, Rafael, "Derecho
Administrativo", 7ª ed., p. 184; MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de
derecho administrativo", 5ª ed., t. 1, p. 412; entre otros.
(6) ALEGRIA, Héctor, "La representación
societaria", Revista de Derecho Privado y Comunitario.
(7) INFOJUS, comentario al art. 1763, Cód.
Civ. y Com.
(8) BIELSA, Rafael, "Derecho
Administrativo", Ed. La Ley, Buenos Aires, 7ª ed. act. por LUQUI, Roberto
E., t. IV, p. 2652.
(9) "Factor objetivo. El factor de
atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos
de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario".
(10) "Responsabilidad objetiva. Cuando de
las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge
que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva".
(11) "Sujetos responsables. Es
responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño
injustificado por acción u omisión".
(12) SÁENZ, Luis R. J., "La
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", en
LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos
Precedentes. Responsabilidad civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2013, t. III, p.
95.
(13) LÓPEZ MESA, Marcelo,
"Responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Código Civil y
Comercial", La Ley del 05/02/2018.
(14) "Fuentes. La solidaridad no se
presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la
obligación" y "La responsabilidad del principal es concurrente con la
del dependiente".
(15) MEILAN GIL, José L., "Derecho administrativo
revisado", Ed. Andavira, Santiago de Compostela, 2016, p. 113; PUIGPELAT,
Oriol M., "La responsabilidad patrimonial de la administración, hacia un
nuevo sistema", Ed. Civitas, Madrid, 2002, 1ª ed.; entre otros.