Título: La responsabilidad del Estado a punto de transformarse en un
laberinto
Autor: Herrera, Carlos A.
Publicado en: SJA
08/01/2020, 08/01/2020, 3
Cita Online: AR/DOC/1558/2019
Sumario: I. Preliminar.— II. Las normas
de "no reenvío".— III. La objetividad como paradigma.— IV. La
centralidad de la falta en el servicio.— V. Responsabilidad por actividad
legítima.— VI. El aggiornamiento iusprivatista.— VII. Conclusión.
I. Preliminar
Después de estar más de un siglo sin una
ley que regulara específicamente el régimen jurídico de las responsabilidades
del Estado por sus actos, instalándose en forma alternativa los diferentes
criterios jurisprudenciales con carriles donde se marcaba los distintos de
aspectos, el siglo XXI nos muestra una impronta mucho más vertiginosa.
Así es por dec. del Poder Ejecutivo
Nacional 191/2011, se crea la Comisión para la elaboración del proyecto de ley
de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial",
la cual estaba presidida por el Dr. Lorenzetti y acompañado de la Dras. Highton
de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci. En 2012 la comisión presento su
anteproyecto siendo remitido inmediatamente al Congreso de la Nación, el cual
después de más de 180 cambios se aprobó en 2014, como ley 26.994 de Código
Civil y Comercial de la Nación Argentina (Cód. Civ. y Com.), derogando la ley
340 de Código Civil de Vélez Sarsfield (Cód. Civil).
Entre las modificaciones que los
legisladores efectuaron al anteproyecto dictado por la Comisión, no centramos
en la eliminación de los arts. 1764, 1765 y 1766 que dieron lugar a otro texto
normativo, aunque con diferente orientación, estamos hablando de la Ley de
Responsabilidad del Estado (LRE), que fue aprobada por ley 26.944.
Con la vigencia de la ley 26.944 de LRE,
su influencia en las provincias resulto en 3 grupos, alguna adhirieron al
régimen federal, como el caso de Chubut por ley 3396 adhiere al texto de la
LRE, etc., y otro grupo en cambio efectuó una regulación autónoma (p. ej.,
Mendoza con la ley 8968, Río Negro con la ley 5339), aunque hay que reconocer
que la gran mayoría de los estados provinciales no han avanzado en ningún
sentido (p. ej., Buenos Aires, Córdoba, etc.).
Por último, en este breve repaso
histórico resulta necesario decir que el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación, eleva al Congreso de la Nación, una modificación del Cód.
Civ. y Com., que consistiría entre otras cuestiones, en derogar la ley 26.944
de LRE e incorporar los textos originales que la comisión había propuesto como
arts. 1764, 1765 y 1766, y que los legisladores excluyeron.
De no existir legislación, se pasa a una
legislación fragmentada y contradictoria, que no permite puentes de
comunicación, para querer ingresar en un período donde no se toman en cuentas
en algunos casos las prácticas, doctrinas y jurisprudencia propias del derecho
público, como podría entenderse de volver al texto original del Cód. Civ. y
Com.
II. Las normas de "no reenvío"
Tanto en el texto de la Ley de
Responsabilidad del Estado (26.944) como en el Código Civil y Comercial,
extrañamente (en nuestra exclusiva opinión) el legislador intento en forma
expresa excluir los efectos de la normativa iusprivatista al accionar del
Estado, al menos en lo particular de responsabilidad patrimonial. Aclaramos que
expresamos el caso extraño del "no reenvío" porque es una práctica
legislativa se establece los casos a los cuales se le imponen determinadas
consecuencias jurídicas y también establecer en la última parte de los textos
aprobados, cláusulas legales a las cuales recurrir cuando algún aspecto
normativo no fuere expresamente previsto.
En este contexto posemos nuestra mirada,
al menos por un instante, en el 2º y 3º párrafo del art. 1º de la ley 26.944 de
LRE, donde se afirma, por un lado, que la responsabilidad del estado es
"objetiva" y "directa", y por otro dispone la inaplicabilidad
del Código Civil tanto de manera directa como subsidiaria al momento de
disponer la responsabilidad estatal.
Ahora debemos resolver a nuestro primer
problema, que es o a que nos referimos: ¿cuándo estamos en presencia de
Responsabilidad objetiva del Estado? y ¿cuándo de responsabilidad directa del
Estado? Y la respuesta no está en principio en la norma, es decir, no otorga
esta, la LRE, el alcance conceptual de los términos "objetiva" y
"directa", sin dejar de advertir que no niega en forma frontal la
posibilidad de la existencia de responsabilidad estatal de tipo
"subjetiva" e "indirecta", lo cual duplicaría el problema
conceptual, aunque después volveremos sobre este aspecto.
Resulta que la ley, a diferencia de
otras, que prevén expresamente una norma de reenvío para situaciones como esta,
por el contrario, expone la "no" aplicación del "Código
Civil" en forma directa o subsidiaria, lo cual pareciera según alguna
doctrina, que no se excluye la aplicación de "la analogía" o
"los principios generales". Aunque a simple vista el problema parece
de difícil solución en realidad, no lo es tanto, si podemos hacer que nuestra
mirada no se confunda.
En este sentido, veamos que la ley
26.944 de LRE tiene como fecha de aprobación el día 02/07/2014, fecha en la
cual todavía se encontraba vigente la ley 340 de Cód. Civil de la Nación
Argentina, y no podía ser de otra manera porque la ley 29.994 de Cód. Civ. y
Com., todavía no había sido aprobado, trámite que se produjo finalmente el 1 de
octubre de 2014. Pero esto debe completarse con el hecho que la LRE entro en
vigencia 7 días después de su publicación en el BO lo cual se realizó en 8 de
agosto de 2014.
En conclusión, la cláusula 3 del art. 1º
del LRE tuvo sentido y vigencia desde agosto de 2014 hasta el 1 de agosto de
2015, fecha importante en la medida que el Código Civil fue derogado y entro en
vigor el nuevo Cód. Civ. y Com. (ley 26.994 mod. ley 27.077).
Desde esta perspectiva, ósea temporal,
pareciera prima facie que el carácter de "directa" y
"objetiva" de la responsabilidad estatal, podría ahora ser entendido
a la luz de la novedosa legislación iusprivatista, otorgándole una mayor
certeza desde la óptica del derecho positivo, y limitando de alguna manera las
interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, basadas en criterios subjetivos
de integración de normas.
Pero el legislador del Cód. Civ. y Com.
(ley 26.994) también adopto sus propias previsiones, intentando inaplicarlo
respecto a los casos de LRE. Así, en su art. 1764, el Cód. Civ. y Com.
establece que "[l]as disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son
aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni
subsidiaria". Aunque con una formulación similar a párr. 3 del art. 1º de
la LRE, esta disposición iusprivatista era al menos más limitada, porque solo
tornaba inaplicable el Capítulo I del Título V ("Otras fuentes de las
obligaciones"), referido a "Responsabilidad civil", el cual
abarca del art. 1708 al 1779, pues en texto de la LRE era respecto de
"todo" el Código Civil.
En este sentido, la mayoría de la doctrina
y jurisprudencia se han inclinado por una lectura literal del texto del novel
digesto iusprivatista, excluyendo así su aplicación directa y subsidiaria a los
casos incluidos dentro de la LRE, y buscando nuevamente una salida o respuesta
sobre la base de los oscuros pasillos de la analogía y principios generales del
derecho.
En nuestra opinión, existe una óptica
diferente, que de admitirla sería la puerta de fusión de las normas de la RLE y
Cód. Civ. y Com. sin inconvenientes constitucionales y que daría un mayor grado
de seguridad jurídica al conseguir una certeza interpretativa que surgiría del
texto mismo del Cód. Civ. y Com.
Esta perspectiva que intentamos exponer
surge de la lectura lógica del texto del art. 1764, que en definitiva muestra
un grave error de redacción del legislador. Veamos sintéticamente que el texto
analizado establece que el Capítulo I del Código V es inaplicable, pero lo que
no advirtió el legislador es que el artículo que establece la inaplicabilidad
forma parte del Capítulo inaplicable, lo cual demuestra una contradicción y en
consecuencia transforma a la norma en inocua, al negar su propia aplicabilidad.
Veamos devuelta: el legislador establece una cláusula legal que determina la
inaplicabilidad de un grupo de cláusulas entre las que está incluida, ósea se
prohíbe aplicar la cláusula que establece la prohibición. La cuestión ha pasado
desapercibida por la generalidad de la doctrina, y sin lugar a dudas creemos
que será un tema de revisión de los posicionamientos, llevando el debate unos
cuantos pasos más adelante.
Entonces, desaparecido el caso previsto
por el párr. 3º del art. 1º de la LRE y declarado inaplicable el art. 1764,
Cód. Civ. y Com., se abre una nueva interpretación del bloque normativo de los
casos conocidos como causales de responsabilidad del Estado, pues en la
práctica ciertos supuestos de hecho podrían ser aprehendidos por la ley 26.944
y aquellos no previstos podrían ser alcanzados por el Cód. Civ. y Com., esto a
tenor de ciertas inconsistencias en la redacción de la LRE y que la doctrina en
general ha reconocido. Y hasta en un criterio extremo no exento de fundamentos
científicos podría admitirse la derogación implícita total o parcial de la LRE
por el Cód. Civ. y Com., al darse un caso difícil de solucionar con las reglas
de solución conflictos entres normas, el criterio de la jerarquía, el temporal
y el de especialidad. Pues se trataría del conflicto entre dos leyes de la
misma jerarquía, una ley especial anterior a la general posterior, lo cual
daría amplios poderes interpretativos a la magistratura al momento de fundar
sus decisiones (1).
Por otro lado, la decimonónica tesis de
la distinción y autonomía del derecho público respecto del derecho privado, que
supone la imposibilidad per se de alguna norma regulada en el ordenamiento
civil a las relaciones jurídicas del Estado con los particulares, en esta
situación debe ser superada por su escaso fundamento científico, tal cual
Linares lo sostenía ya en la década de los 70, concretamente en su obra
"El caso administrativo no previsto" (2), y de lo cual no profundizaremos en honor
a no ser una cuestión central a tratar para la temática en análisis.
III. La objetividad como paradigma
Como se dijo precedentemente el 2° párr.
de la LRE brevemente consigna "La responsabilidad del Estado es
objetiva" constituyendo a todas luces una regla general dispuesta a manera
de parte general de la norma. Aun cuando no existe en la LRE definición alguna
de lo que se entiende por "objetiva", y siendo necesario en primer
término recurrir a las disposiciones del derecho positivo vigente, desde la
perspectiva expuesta en el punto 2), convenimos en recurrir a lo dispuesto por
el Cód. Civ. y Com. Allí precisamente en su art. 1722 se expresa que el factor
de atribución objetivo es aquel donde la culpa es irrelevante a efectos de
atribuir responsabilidad y en el 1723 se aclara que la responsabilidad objetiva
surge que el deudor debe obtener un resultado determinado.
Ahora bien, creo que el legislador de la
LRE solo tuvo en mente relacionar el concepto de la LRE con el art. 1722 de
Cód. Civ. y Com., por la sencilla razón que lo previsto en el art. 1723 de Cód.
Civ. y Com. tiene como correlato la clasificación de las obligaciones en
aquellas que se denominan "de resultado" y en las llamadas "de
medio", estas últimas donde reinaría la aplicación de los factores
subjetivos de atribución de responsabilidad (art. 1724 Cód. Civ. y Com.), lo
cual evidentemente habría dejado sin regular en principio, los casos de
obligaciones de medio del Estado.
Corrobora la idea de pensar que la LRE
pretende establecer un régimen de responsabilidad objetiva global, para todos
los casos que la ley describe, el hecho de la lectura del concepto de Falta en
el Servicio para el caso de la actividad ilegítima (LRE, art. 3º, inc. d) y el
de Sacrificio Especial para la actividad ilegítima (LRE, art. 4º, inc. e),
terminando por no exponer en ningún caso dentro del texto de la ley, las
actividades del estado realizadas con "dolo" o "culpa", lo
cual solo es tratado en el caso de la responsabilidad personal del funcionario.
La idea de una responsabilidad estatal
objetiva global en nuestro país consigue su reconocimiento en el fallo de la CS
"Vadell" del 18 de diciembre de 1984 al decir: "Esa idea
objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía
subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil que establece un régimen de
responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas" (3). Criterio adoptado en forma general por la
doctrina y jurisprudencia posterior, sin mayores disidencias en todos los
ámbitos de actuación de administrativistas.
El origen de la existencia de una
cláusula que establezca un régimen de responsabilidad del Estado Objetiva
global parece devenir de la doctrina encabezada en España por García de
Enterría quien fuera el principal intérprete de la Ley de Expropiación Forzosa
(LEF) de 1954 (4). Para
el mencionado maestro debía interpretarse el art. 121.1 de esa norma en el
sentido de ser una responsabilidad Objetiva y Directa, no solo en el caso de la
prestación anormal del servicio público sino también normal, fundamentalmente
porque la norma omitía cualquier tipo de relación con los factores subjetivos
como el dolo y la culpa, y abandonando de esta manera la mirada sobre la
actuación u omisión del causante para posar la mirada sobre la integridad del
patrimonio del afectado o dañado. Durante más de 40 años, salvo en el caso de
Garrido Falla, la gran mayoría de los estudiosos del derecho administrativo
admitieron casi a pie juntillas la tesis interpretativa de García de Enterría,
que fue adoptada en Argentina. Ahora en España recién en los albores del siglo
XXI comienza a resquebrajarse la tesis oficial para su época, así lo demuestran
en sus obras autores, Ramón Parada Vázquez en su edición 12 del año 2000 de su
obra "Derecho Administrativo", Luciano Parejo Alfonso en su
"Manual de Derecho Administrativo", luego de su 5º edición en 1998,
Oriol Mir Puigpelat, "La responsabilidad patrimonial de la Administración
Pública, hacia un nuevo sistema", Ed. Civitas, 2002; José Luis Meilan Gil,
en "Derecho administrativo revisado", 2016, entre otros.
Ahora, en un gesto propio de los
grandes, García de Enterría, en oportunidad de prologar la obra de Mir
Puigpelat, efectúa su descargo después de casi 50 años de haber sido coautor e
intérprete fundamental de la LEF, admitiendo que la fórmula de la
responsabilidad objetiva global es demasiado extensa y reconoce la tarea
jurisprudencial y doctrinaria de exposición de situaciones donde aquella
fórmula global debe admitir excepciones.
Brevemente: Entonces, un ciudadano
argentino que vea dañado su patrimonio, para saber las reglas generales en
materia de imputación deberá preguntarse que el agente activo del daño, así en
el caso de ser una persona humana o jurídica privada, la regla será la exigencia
de culpa o dolo para el caso de las obligaciones de medio, y
"responsabilidad subjetiva" para los casos de incumplimiento de
obligaciones de resultado. Ahora, la regla se modificaría según lo que se
advierte de la lectura de la LRE, siempre la responsabilidad del estado como
incumplidor de obligaciones dará lugar a la "Responsabilidad
objetiva".
Finalmente dos cuestiones: cuando en
Europa entra en crisis la idea de la cláusula de "responsabilidad objetiva
global" nosotros la adoptamos a libro cerrado, y aquellos que sostienen
que en el derecho administrativo la Administración Pública (el Estado) se
encuentra en una posición de privilegio frente al ciudadano en virtud de la
calidad de los intereses que aquella defendería, resulta que en una gran cantidad
de situaciones que ante el mismo hecho, el autor "privado" de este no
es considerado responsable patrimonial del daño y sin embargo el Estado deberá
asumir su indemnización, lo cual indudablemente es contradictorio con aquel
posicionamiento inicial.
Una alternativa que avizoramos para dar
soluciones a casos no previstos por el legislador, consiste en entender que la
Responsabilidad del Estado tendría un régimen caracterizado como
"Objetivo" y "directo" respecto a los casos que podamos
incluir dentro de la fórmula "falta en el servicio", aquellos que
excedan a tal caso, como por ejemplo los casos de "mala praxis"
realizadas por profesionales de hospitales públicos, encontrarían su cauce en
el nuevo Código Civil y Comercial, lo cual lo transformaría en un caso de
responsabilidad subjetiva (art. 1768 Cód. Civ. y Com.). Tal interpretación
creemos que permitiría de alguna manera determinar a la magistratura, en qué
casos existe o se estaría en presencia de un caso de prestación de un servicio
público. Observemos un ejemplo que aunque no tiene mayores diferencias de fondo
sirve para entender la mecánica, así en el caso de una colisión de vehículos
donde uno de ellos es propiedad estatal, resultaría ser una deficiente
"prestación del servicio" en los términos de la LRE, mientras que el
mismo caso entre vehículos privados resultaría ser un caso daño causado por
"riesgo o vicio de la cosa" (arts. 1757 y 1771, Cód. Civ. y Com.).
Pareciera a primera vista que incluir el accidente automovilístico dentro de la
deficiente prestación de servicio podría desnaturalizar su entidad conceptual.
No podemos quedar atrapados en un falso
debate, de aquellos que entienden que una norma del derecho administrativo no
puede integrar el contenido de Cód. Civ. y Com., lo que no es contrario a
entender y sostener que la actividad propia del estado en ejercicio de la
función administrativa necesita de leyes especiales.
IV. La centralidad de la falta en el
servicio
En nuestro ordenamiento jurídico, aun
sin reconocimiento legislativo concreto, la idea de Servicio Público como
principal factor de atribución del derecho administrativo es indiscutible. Su
origen, aunque no originario de nuestro sistema, vino a solucionar un problema
común a los Estados europeos en fines del siglo XIX y principios del siglo XX,
y adoptado oficialmente en el sistema español en 1957, como precedentemente
expusimos. Se toma como punto de inicio de la construcción jurídica del término
Falta en el Servicio Público, a un caso producido en Francia por el tribunal de
Conflictos, el arret Blanco de 1867, cuyos hechos principales consistían en el
reclamo patrimonial realizado por el padre de una menor de cinco años y medio
que había sido atropellada por un carro empujado por empleados de una planta
industrial de tabaco y cerillas, propiedad del Estado. La cuestión problemática
residía en que, siendo el caso de competencia de los órganos judiciales, se
resolvió excluir a aquellos expresando que la cuestión es propia de la justicia
administrativa y ajena al derecho civil (5).
En ese contexto debemos decir que, para la legislación civil francesa de la
época, se requería necesariamente probar el accionar doloso o culposo de la
persona a la cual se le imputaba la causa del daño, lo cual de no estar
acreditado llevaba al rechazo de la demanda, estableciendo así una
responsabilidad subjetiva global. En un segundo fallo del Tribunal de Conflictos
francés, arret Pelletier de 1873, se efectúa la distinción entre Falta en el
Servicio en oposición a la Falta Personal, en donde se debatía la
responsabilidad estatal por la orden de un general militar de secuestrar la
edición de un diario.
Entendemos que el mérito de la fórmula
francesa de la Falta en el Servicio es haber entendido como funciona
burocráticamente el Estado, y así desde una fórmula amplia construir un modelo
donde en primer término no tiene cabida el dolo o culpa del derecho civil para
atribuir un acto u hecho ilegal, pues para ello habría que reconocer voluntad
al Estado, lo cual en principio sobre las reglas del derecho civil, solo es
atribuible a las personas humanas. Entonces una formulación amplia que permite
al organismo de control, dar los perfiles propios según las circunstancias y
casos, permitió diferenciar los actos del Estado de aquellos realizados en
formal personal o fuera de su servicio por el funcionario, y luego admitir
incluso su acumulación, o distinguir entre los servicios realizados por el
Estado y aquellos de los privados, o los servicios públicos de aquellos con
finalidad comercial o industrial, dándole en cada caso una respuesta jurídica
diferente.
Observemos que la LRE diferencia la
responsabilidad del Estado, en "Responsabilidad por actividad o
inactividad ilegítima", de la "responsabilidad por actividad
legítima" (pareciera que se excluye la posibilidad de existencia de un
caso de Responsabilidad por omisión lícita lo cual no estamos tan seguros de su
improcedencia) (6). Para
el primer caso, reserva el Factor de atribución, Falta en el servicio al cual
define como "una actuación u omisión irregular" (art. 3ºd, LRE),
mientras que para el segundo el Factor Sacrificio Especial, como un daño
diferenciado respecto al resto de la comunidad, respecto de un derecho
adquirido (art. 4º, inc. e, LRE). En esto se diferencia de la original cláusula
española establecida por la LEF que engloba los casos de responsabilidad
legítima e ilegítima en la Falta de Servicio "normal" o
"anormal", introduciendo un factor de atribución que la
jurisprudencia Argentina ha adoptado originalmente para los casos de
responsabilidad por la actividad normativa lícita (CS, "Canton",
1979) que luego se extendió a casos de actuación administrativa (CS,
"Mochi", 2003), aunque la doctrina le asigna su origen en la
jurisprudencia del Consejo de Estado francés desde el arret "Societe La
Fleurette" [1938] y su evolución posterior.
Aunque parece que el Sacrificio Especial
es aceptado por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, no parece prima
facie que resulte ser un factor tan amplio como para responder en todos los
casos que se les puede presentar. Así es, no parece ser muy satisfactoria la
aplicación por ejemplo para el caso donde un transeúnte se ve lesionado por
armas utilizadas por fuerzas de seguridad en el marco de un enfrentamiento con
delincuentes (CS, 1994, "Furnier"), o que justamente este Factor de
atribución se sostenga en el principio de igualdad (art. CN) y que permita que
en el caso de un daño provocado por una ambulancia estatal en servicio sea más
limitado que ante la misma situación si fuere una ambulancia no estatal. Este
último caso en el sentido que para el Cód. Civ. y Com. podría ser tratado como
un caso de Riesgo Creado, y por lo tanto, también de responsabilidad objetiva e
indemnización amplia, mientras que en el caso de la ambulancia estatal, podría
ser un caso de responsabilidad por actividad legítima, y consecuentemente de
indemnización limitada.
Con ello queremos significar que,
seguramente, debería ampliarse los factores de atribución ya sea en su
modalidad de la denominada responsabilidad "ilícita" como
"lícita", exponer que toda la actividad ilícita de la actuación u
omisión de los tres poderes del estado y sus entes resulta ser una "falta
en el servicio" parece excesivo, incluso cuando la jurisprudencia ha
admitido casos como de riesgo creado, para los accidentes automovilísticos
donde fueran algunos de los intervinientes de propiedad del estado, solo para
dar un ejemplo, muy sencillo y cotidiano. Desde ya no podemos desconocer, que
el uso de fórmulas omnicomprensivas otorga mayor libertad a los jueces al
momento de dictar una sentencia, pero también es un error del legislador de no
permitir al ciudadano prever las consecuencias de sus conductas ante la falta
de certeza de los extremos legales previstos, en esto el nuevo Cód. Civ. y Com.
parece profundizar la casuística elaborada en década de estudio y practica de
los diversos ángulos del derecho privado. Sin dejar de lado, a toda la
evolución jurisprudencial y doctrinaria de los últimos 50 años respecto a la
responsabilidad del estado por su actividad jurisdiccional, que le dio
centralidad a la idea de "error judicial" y que la casuística
posterior ha llevado a interpretar dos tipos de responsabilidades diferentes,
in iudicando así como in procedendo, las que con la LRE vuelven a fundirse en
una solo categoría, la responsabilidad por la actividad ilegítima, dándole la
mismas reglas que los casos de actividad e inactividad administrativa.
V. Responsabilidad por actividad
legítima
Como es sabido, desde el fallo de la CS,
"Laplacette c. Prov. de Bs. As.", del 26/02/1943, la doctrina y
jurisprudencia de nuestro país realizó una distinción central entre, la
responsabilidad del Estado por su actividad ilícita de aquella realizada aun
cuando su actividad es considerada lícita. La diferenciación entre una y otra
modalidad tuvo sus puntos álgidos en dos cuestiones íntimamente relacionadas y
que provocaron un amplio debate. Por un lado el fundamento y por otro la
extensión del resarcimiento, mientras algunos desde entender a la
responsabilidad por actividad lícita como una modalidad similar al régimen de
expropiación de bienes, le aplicaban al caso también las limitaciones en la
extensión resarcitoria que esas leyes determinaban, es decir, solamente se
indemnizaba el daño emergente ("Corporación Inversora Los Pinos SA c.,
Municipalidad de Buenos Aires" de 1975, "Cantón, Mario E. c.
Nación" de 1979 y "Motor Once SACI c. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires" de 1989). En las antípodas de aquel pensamiento estaban
aquellos que desconocían la diferencia, o al menos solo en algún aspecto, pero
a la postre siempre aceptaban como regla general la indemnización amplia de
daño emergente y lucro cesante ("Santa Coloma, Luis F y otros c.
Ferrocarriles Argentinos" de 1966, "Jucalán Forestal, Agropecuaria SA
c. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", "El Jacarandá SA
c. Estado Nacional, de 2005, "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios
Industriales SA" de 2004, entre otros).
La LRE vino a clarificar la situación de
una vez por todas, diferenciando los requisitos de procedencia claramente entre
los casos de responsabilidad por actividad ilícita (art. 3º) de aquella
responsabilidad por actividad lícita (arts. 4º y 5º), estableciendo incluso
para este último caso una indemnización más limitada al daño emergente y
rechazando expresamente la indemnización del lucro cesante.
No podemos dejar de expresar que la
admisión de la indemnización por actividad administrativa lícita fue un paso
por delante, y aunque eran casos extraños al derecho civil, de alguna manera
respondía a lo dispuesto por los arts. 1066 y 1067 del Cód. Civil velezano (7). En estos casos de
Responsabilidad por Actividad Lícita, indudablemente la mirada se posaba en
principio en la actividad lícita o ilícita del sujeto que realizaba la acción
que provocaba un daño, por ejemplo en "Laplacette", la actividad
lícita estaba en el accionar estatal para hacer obras que finalmente
perjudicaron al dueño de un campo al que le afectaron las aguas devenidas de la
obras. Ahora no obstante el planteo normativo iusprivatista es modificado en el
nuevo Cód. Civ. y Com., por que como bien dice Compagnucci de Caso, que en su
art. 1717 ahora dispone que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro
es antijurídica si no está justificada, siendo necesario que el estado
demuestre la licitud de su acto, lo que importará la conducta adecuada a la
normativa legal (8). En
este sentido creemos que una mirada actualizada del sistema normativo, prima
facie desplaza la antijuricidad desde la conducta del sujeto dañador a la
perspectiva de patrimonio del dañado. El daño, en sí mismo, es antijurídico (9). Finalmente advertimos
nuevamente una contradicción sin sentido, en dos normas que se dictaron al
mismo tiempo, lo cual no debe llevar a una necesaria revisión de los
presupuestos que entendían justificar esa diferenciación y poder reenviar el
supuesto por otro camino más claro.
VI. El aggiornamiento iusprivatista
La unificación de la legislación civil y
comercial que se venía trabajando desde los años noventa en la Argentina tiene
como consecuencia esta novel normativa en la cual lejos estamos de aplaudir o criticar
por falta de conocimientos sobre la materia, pero lo que si no podemos dejar de
observar que algunas situaciones que requerían soluciones en el derecho
público, no encontraban contrapartida en el derecho privado y ahora si
encuentran tratamientos, veamos dos breves ejemplos: a) Imputabilidad de los
hechos de funcionarios y dependientes: el legislador resuelve la imputabilidad
de los actos de las personas físicas que integran o forman parte de las
personas jurídicas. Así es, recordemos que recién en 1969 con la ley 17.1711 se
modifica el art. 43 de Cód. Civil que impedía en su redacción originaria hacer
responsables a la persona jurídicas, pero si bien la redacción del actual art.
1763, Cód. Civ. y Com., es similar del juego de este con el art. 1753, Cód.
Civ. y Com., deja en claro una diferenciación entre los actos de la Personas
jurídica y la de los dependientes. De esta manera, se positiviza la denominada
Teoría del Órgano del derecho público, para aquellos actos realizados por
quienes las dirigen y administran, diferenciándolos de aquellos que como
empleados de la persona jurídica realizan actos dañosos en el ejercicio o en
ocasión de la función encomendada, para los primeros se prevé la
responsabilidad directa, para los segundos la responsabilidad indirecta. Esto
encuentra por otro lado, un complemento especial en el art. 1761 de Cód. Civ. y
Com. cuando el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo, pues si
todos son dependientes cabe entender la responsabilidad indirecta de la persona
jurídica de la cual dependen, esto sin lugar a dudas es el caso más común de
los daños generado por la larga lista de integrantes de la administración que
intervienen en un mismo hecho sin poder determinarse efectivamente quien es el
autor del hecho desencadenante. El punto le da claridad al planteo, pues la
respuesta de la Teoría del Órgano del derecho administrativo asimilaba la
situación del Presidente de la Nación con la del agente estatal de la más baja
categoría funcional, no distinguiendo el papel real que juegan en las
decisiones de las personas. b) Distinción de las obligaciones en "de
medios" y "de resultados": Esta clasificación no estaba prevista
expresamente en el Cód. Civil, aunque se remonta al derecho civil francés y algunos
lo hacen al romano, en nuestro país fue auspiciada y propuesta por Alberto
Bueres en las IV Jornadas Sanjuaninas de derecho Civil de 1989. Quien la
sistematizo fue Demogue en su Tratado de Obligaciones General (1925), quien
abordaba la clasificación desde una postura monista pues no encontraba
justificada la diferencia entre obligaciones contractuales y
extracontractuales, siendo su tesis aceptada en una gran parte de los
ordenamientos privados estatales, incluso por el Instituto Internacional para
la Unificación del Derecho Privado (Unidroit, con sede en Roma), y siendo
receptada también por el legislador para el Cód. Civ. y Com. (arts. 774, 1723 y
1734 y ss.). La clasificación se transforma en sustancial cuando se
correlaciona el tipo de obligación con el factor de atribución a utilizar. En
tal dirección, el juez debe analizar en cada caso que tipo de obligación asumió
el deudor, y si la obligación es de resultado, el factor de atribución será
objetivo (art. 1723, Cód. Civ. y Com.), en el resto de los casos, es decir las obligaciones
de medio, el factor de atribución es subjetivo (art. 1721, Cód. Civ. y Com.).
Como se observa, en el futuro se darán muchas inconsistencias del ordenamiento
jurídico, pues un mismo hecho o caso podrá tener regulaciones diferentes si el
deudor de la obligación indemnizatoria es el Estado. Veamos por ejemplo, el
caso de los daños producidos en Hospitales Públicos como regla se consideran
casos de responsabilidad extracontractual, justamente por la circunstancia de
que la atención a los ciudadanos siempre es obligatoria y en virtud de ello, se
excluía las reglas de la responsabilidad contractual, mientras que bajo la
óptica del novel ordenamiento, la importancia resulta del tipo de obligación
que tenía dispuesto el deudor, sea este un Hospital Estatal o una Clínica
Privada (CS, 'Brescia, Noemí L. c. Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y
perjuicios' sentencia del 22/11/1994). En consecuencia, no parece razonable que
la LRE intente poner una muralla de contención, para justificar la independencia
del derecho público del derecho privado, desconociendo por ej., la
innecesariedad de la diferenciación entre la responsabilidad de tipo
contractual de la extracontractual con los beneficios que traería en materia de
seguridad jurídica, máxime cuando hablamos de la posibilidad de un régimen
diferente para cada Estado local.
VII. Conclusión
Creemos, como lo hemos sostenido en
otros trabajos anteriores, que la LRE tiene enormes problemas de aplicación, y
podría perfeccionarse, pero no se entiende el interés por volver al proyecto
original del Cód. Civ. y Com., el cual desconoce los cambios del derecho
públicos del siglo XX y XXI.
(*) Prof. Adjunto
ordinario de la Facultad de Derecho, UNMDP.
(1) GUIBOURG,
Ricardo, "Superior, posterior, especial", LA LEY del 27/03/2013.
(2) LINARES, Juan
F., "Caso administrativo no previsto", Ed. Astrea, Buenos Aires,
1976.
(3) Cita on line:
LL AR/JUR/1824/1984.
(4) GARCÍA DE
ENTERRÍA, Eduardo, "Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa",
Ed. Civitas, Madrid, 1956.
(5) "[...]
la responsabilidad que pueda incumbir al Estado por los daños causados a los
particulares por actos de las personas que emplea en el servicio público, no
puede estar regida por los principios que están establecidos en el Código Civil
para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad no es no general
ni absoluta, tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del
servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los intereses
privados".
(6) Ver PERRINO,
Pablo, "Responsabilidad por actividad estatal legítima. Proyecto de Ley de
Responsabilidad del Estado y de los Agentes Públicos", LA LEY del
18/06/2014; COMADIRA, Julio P., "La responsabilidad del Estado por omisión
lícita y la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944", Revista Argentina
del Régimen de la Administración Pública, 437, febrero 2015;
"Responsabilidad del Estado: apuntes para el estudio de la ley
26.944", entre otros.
(7) Art. 1066:
"Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de
policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este
Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto".
Art. 1067: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código,
si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que
a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".
(8) COMPAGNUCCI
DE CASO, Rubén H., "Responsabilidad del Estado por los actos
lícitos", RCyS, 2018-XI, 3.
(9) MEILÁN GIL,
José L., "Derecho administrativo revisado", Ed. Andavira, España,
2016, p. 125.