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La responsabilidad del Estado a punto de transformarse en un laberinto

Título: La responsabilidad del Estado a punto de transformarse en un laberinto

Autor: Herrera, Carlos A.

Publicado en: SJA 08/01/2020, 08/01/2020, 3

Cita Online: AR/DOC/1558/2019

Sumario: I. Preliminar.— II. Las normas de "no reenvío".— III. La objetividad como paradigma.— IV. La centralidad de la falta en el servicio.— V. Responsabilidad por actividad legítima.— VI. El aggiornamiento iusprivatista.— VII. Conclusión.

(*)

I. Preliminar

Después de estar más de un siglo sin una ley que regulara específicamente el régimen jurídico de las responsabilidades del Estado por sus actos, instalándose en forma alternativa los diferentes criterios jurisprudenciales con carriles donde se marcaba los distintos de aspectos, el siglo XXI nos muestra una impronta mucho más vertiginosa.

Así es por dec. del Poder Ejecutivo Nacional 191/2011, se crea la Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial", la cual estaba presidida por el Dr. Lorenzetti y acompañado de la Dras. Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci. En 2012 la comisión presento su anteproyecto siendo remitido inmediatamente al Congreso de la Nación, el cual después de más de 180 cambios se aprobó en 2014, como ley 26.994 de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (Cód. Civ. y Com.), derogando la ley 340 de Código Civil de Vélez Sarsfield (Cód. Civil).

Entre las modificaciones que los legisladores efectuaron al anteproyecto dictado por la Comisión, no centramos en la eliminación de los arts. 1764, 1765 y 1766 que dieron lugar a otro texto normativo, aunque con diferente orientación, estamos hablando de la Ley de Responsabilidad del Estado (LRE), que fue aprobada por ley 26.944.

Con la vigencia de la ley 26.944 de LRE, su influencia en las provincias resulto en 3 grupos, alguna adhirieron al régimen federal, como el caso de Chubut por ley 3396 adhiere al texto de la LRE, etc., y otro grupo en cambio efectuó una regulación autónoma (p. ej., Mendoza con la ley 8968, Río Negro con la ley 5339), aunque hay que reconocer que la gran mayoría de los estados provinciales no han avanzado en ningún sentido (p. ej., Buenos Aires, Córdoba, etc.).

Por último, en este breve repaso histórico resulta necesario decir que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, eleva al Congreso de la Nación, una modificación del Cód. Civ. y Com., que consistiría entre otras cuestiones, en derogar la ley 26.944 de LRE e incorporar los textos originales que la comisión había propuesto como arts. 1764, 1765 y 1766, y que los legisladores excluyeron.

De no existir legislación, se pasa a una legislación fragmentada y contradictoria, que no permite puentes de comunicación, para querer ingresar en un período donde no se toman en cuentas en algunos casos las prácticas, doctrinas y jurisprudencia propias del derecho público, como podría entenderse de volver al texto original del Cód. Civ. y Com.

II. Las normas de "no reenvío"

Tanto en el texto de la Ley de Responsabilidad del Estado (26.944) como en el Código Civil y Comercial, extrañamente (en nuestra exclusiva opinión) el legislador intento en forma expresa excluir los efectos de la normativa iusprivatista al accionar del Estado, al menos en lo particular de responsabilidad patrimonial. Aclaramos que expresamos el caso extraño del "no reenvío" porque es una práctica legislativa se establece los casos a los cuales se le imponen determinadas consecuencias jurídicas y también establecer en la última parte de los textos aprobados, cláusulas legales a las cuales recurrir cuando algún aspecto normativo no fuere expresamente previsto.

En este contexto posemos nuestra mirada, al menos por un instante, en el 2º y 3º párrafo del art. 1º de la ley 26.944 de LRE, donde se afirma, por un lado, que la responsabilidad del estado es "objetiva" y "directa", y por otro dispone la inaplicabilidad del Código Civil tanto de manera directa como subsidiaria al momento de disponer la responsabilidad estatal.

Ahora debemos resolver a nuestro primer problema, que es o a que nos referimos: ¿cuándo estamos en presencia de Responsabilidad objetiva del Estado? y ¿cuándo de responsabilidad directa del Estado? Y la respuesta no está en principio en la norma, es decir, no otorga esta, la LRE, el alcance conceptual de los términos "objetiva" y "directa", sin dejar de advertir que no niega en forma frontal la posibilidad de la existencia de responsabilidad estatal de tipo "subjetiva" e "indirecta", lo cual duplicaría el problema conceptual, aunque después volveremos sobre este aspecto.

Resulta que la ley, a diferencia de otras, que prevén expresamente una norma de reenvío para situaciones como esta, por el contrario, expone la "no" aplicación del "Código Civil" en forma directa o subsidiaria, lo cual pareciera según alguna doctrina, que no se excluye la aplicación de "la analogía" o "los principios generales". Aunque a simple vista el problema parece de difícil solución en realidad, no lo es tanto, si podemos hacer que nuestra mirada no se confunda.

En este sentido, veamos que la ley 26.944 de LRE tiene como fecha de aprobación el día 02/07/2014, fecha en la cual todavía se encontraba vigente la ley 340 de Cód. Civil de la Nación Argentina, y no podía ser de otra manera porque la ley 29.994 de Cód. Civ. y Com., todavía no había sido aprobado, trámite que se produjo finalmente el 1 de octubre de 2014. Pero esto debe completarse con el hecho que la LRE entro en vigencia 7 días después de su publicación en el BO lo cual se realizó en 8 de agosto de 2014.

En conclusión, la cláusula 3 del art. 1º del LRE tuvo sentido y vigencia desde agosto de 2014 hasta el 1 de agosto de 2015, fecha importante en la medida que el Código Civil fue derogado y entro en vigor el nuevo Cód. Civ. y Com. (ley 26.994 mod. ley 27.077).

Desde esta perspectiva, ósea temporal, pareciera prima facie que el carácter de "directa" y "objetiva" de la responsabilidad estatal, podría ahora ser entendido a la luz de la novedosa legislación iusprivatista, otorgándole una mayor certeza desde la óptica del derecho positivo, y limitando de alguna manera las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, basadas en criterios subjetivos de integración de normas.

Pero el legislador del Cód. Civ. y Com. (ley 26.994) también adopto sus propias previsiones, intentando inaplicarlo respecto a los casos de LRE. Así, en su art. 1764, el Cód. Civ. y Com. establece que "[l]as disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria". Aunque con una formulación similar a párr. 3 del art. 1º de la LRE, esta disposición iusprivatista era al menos más limitada, porque solo tornaba inaplicable el Capítulo I del Título V ("Otras fuentes de las obligaciones"), referido a "Responsabilidad civil", el cual abarca del art. 1708 al 1779, pues en texto de la LRE era respecto de "todo" el Código Civil.

En este sentido, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se han inclinado por una lectura literal del texto del novel digesto iusprivatista, excluyendo así su aplicación directa y subsidiaria a los casos incluidos dentro de la LRE, y buscando nuevamente una salida o respuesta sobre la base de los oscuros pasillos de la analogía y principios generales del derecho.

En nuestra opinión, existe una óptica diferente, que de admitirla sería la puerta de fusión de las normas de la RLE y Cód. Civ. y Com. sin inconvenientes constitucionales y que daría un mayor grado de seguridad jurídica al conseguir una certeza interpretativa que surgiría del texto mismo del Cód. Civ. y Com.

Esta perspectiva que intentamos exponer surge de la lectura lógica del texto del art. 1764, que en definitiva muestra un grave error de redacción del legislador. Veamos sintéticamente que el texto analizado establece que el Capítulo I del Código V es inaplicable, pero lo que no advirtió el legislador es que el artículo que establece la inaplicabilidad forma parte del Capítulo inaplicable, lo cual demuestra una contradicción y en consecuencia transforma a la norma en inocua, al negar su propia aplicabilidad. Veamos devuelta: el legislador establece una cláusula legal que determina la inaplicabilidad de un grupo de cláusulas entre las que está incluida, ósea se prohíbe aplicar la cláusula que establece la prohibición. La cuestión ha pasado desapercibida por la generalidad de la doctrina, y sin lugar a dudas creemos que será un tema de revisión de los posicionamientos, llevando el debate unos cuantos pasos más adelante.

Entonces, desaparecido el caso previsto por el párr. 3º del art. 1º de la LRE y declarado inaplicable el art. 1764, Cód. Civ. y Com., se abre una nueva interpretación del bloque normativo de los casos conocidos como causales de responsabilidad del Estado, pues en la práctica ciertos supuestos de hecho podrían ser aprehendidos por la ley 26.944 y aquellos no previstos podrían ser alcanzados por el Cód. Civ. y Com., esto a tenor de ciertas inconsistencias en la redacción de la LRE y que la doctrina en general ha reconocido. Y hasta en un criterio extremo no exento de fundamentos científicos podría admitirse la derogación implícita total o parcial de la LRE por el Cód. Civ. y Com., al darse un caso difícil de solucionar con las reglas de solución conflictos entres normas, el criterio de la jerarquía, el temporal y el de especialidad. Pues se trataría del conflicto entre dos leyes de la misma jerarquía, una ley especial anterior a la general posterior, lo cual daría amplios poderes interpretativos a la magistratura al momento de fundar sus decisiones (1).

Por otro lado, la decimonónica tesis de la distinción y autonomía del derecho público respecto del derecho privado, que supone la imposibilidad per se de alguna norma regulada en el ordenamiento civil a las relaciones jurídicas del Estado con los particulares, en esta situación debe ser superada por su escaso fundamento científico, tal cual Linares lo sostenía ya en la década de los 70, concretamente en su obra "El caso administrativo no previsto" (2), y de lo cual no profundizaremos en honor a no ser una cuestión central a tratar para la temática en análisis.

III. La objetividad como paradigma

Como se dijo precedentemente el 2° párr. de la LRE brevemente consigna "La responsabilidad del Estado es objetiva" constituyendo a todas luces una regla general dispuesta a manera de parte general de la norma. Aun cuando no existe en la LRE definición alguna de lo que se entiende por "objetiva", y siendo necesario en primer término recurrir a las disposiciones del derecho positivo vigente, desde la perspectiva expuesta en el punto 2), convenimos en recurrir a lo dispuesto por el Cód. Civ. y Com. Allí precisamente en su art. 1722 se expresa que el factor de atribución objetivo es aquel donde la culpa es irrelevante a efectos de atribuir responsabilidad y en el 1723 se aclara que la responsabilidad objetiva surge que el deudor debe obtener un resultado determinado.

Ahora bien, creo que el legislador de la LRE solo tuvo en mente relacionar el concepto de la LRE con el art. 1722 de Cód. Civ. y Com., por la sencilla razón que lo previsto en el art. 1723 de Cód. Civ. y Com. tiene como correlato la clasificación de las obligaciones en aquellas que se denominan "de resultado" y en las llamadas "de medio", estas últimas donde reinaría la aplicación de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad (art. 1724 Cód. Civ. y Com.), lo cual evidentemente habría dejado sin regular en principio, los casos de obligaciones de medio del Estado.

Corrobora la idea de pensar que la LRE pretende establecer un régimen de responsabilidad objetiva global, para todos los casos que la ley describe, el hecho de la lectura del concepto de Falta en el Servicio para el caso de la actividad ilegítima (LRE, art. 3º, inc. d) y el de Sacrificio Especial para la actividad ilegítima (LRE, art. 4º, inc. e), terminando por no exponer en ningún caso dentro del texto de la ley, las actividades del estado realizadas con "dolo" o "culpa", lo cual solo es tratado en el caso de la responsabilidad personal del funcionario.

La idea de una responsabilidad estatal objetiva global en nuestro país consigue su reconocimiento en el fallo de la CS "Vadell" del 18 de diciembre de 1984 al decir: "Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas" (3). Criterio adoptado en forma general por la doctrina y jurisprudencia posterior, sin mayores disidencias en todos los ámbitos de actuación de administrativistas.

El origen de la existencia de una cláusula que establezca un régimen de responsabilidad del Estado Objetiva global parece devenir de la doctrina encabezada en España por García de Enterría quien fuera el principal intérprete de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF) de 1954 (4). Para el mencionado maestro debía interpretarse el art. 121.1 de esa norma en el sentido de ser una responsabilidad Objetiva y Directa, no solo en el caso de la prestación anormal del servicio público sino también normal, fundamentalmente porque la norma omitía cualquier tipo de relación con los factores subjetivos como el dolo y la culpa, y abandonando de esta manera la mirada sobre la actuación u omisión del causante para posar la mirada sobre la integridad del patrimonio del afectado o dañado. Durante más de 40 años, salvo en el caso de Garrido Falla, la gran mayoría de los estudiosos del derecho administrativo admitieron casi a pie juntillas la tesis interpretativa de García de Enterría, que fue adoptada en Argentina. Ahora en España recién en los albores del siglo XXI comienza a resquebrajarse la tesis oficial para su época, así lo demuestran en sus obras autores, Ramón Parada Vázquez en su edición 12 del año 2000 de su obra "Derecho Administrativo", Luciano Parejo Alfonso en su "Manual de Derecho Administrativo", luego de su 5º edición en 1998, Oriol Mir Puigpelat, "La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, hacia un nuevo sistema", Ed. Civitas, 2002; José Luis Meilan Gil, en "Derecho administrativo revisado", 2016, entre otros.

Ahora, en un gesto propio de los grandes, García de Enterría, en oportunidad de prologar la obra de Mir Puigpelat, efectúa su descargo después de casi 50 años de haber sido coautor e intérprete fundamental de la LEF, admitiendo que la fórmula de la responsabilidad objetiva global es demasiado extensa y reconoce la tarea jurisprudencial y doctrinaria de exposición de situaciones donde aquella fórmula global debe admitir excepciones.

Brevemente: Entonces, un ciudadano argentino que vea dañado su patrimonio, para saber las reglas generales en materia de imputación deberá preguntarse que el agente activo del daño, así en el caso de ser una persona humana o jurídica privada, la regla será la exigencia de culpa o dolo para el caso de las obligaciones de medio, y "responsabilidad subjetiva" para los casos de incumplimiento de obligaciones de resultado. Ahora, la regla se modificaría según lo que se advierte de la lectura de la LRE, siempre la responsabilidad del estado como incumplidor de obligaciones dará lugar a la "Responsabilidad objetiva".

Finalmente dos cuestiones: cuando en Europa entra en crisis la idea de la cláusula de "responsabilidad objetiva global" nosotros la adoptamos a libro cerrado, y aquellos que sostienen que en el derecho administrativo la Administración Pública (el Estado) se encuentra en una posición de privilegio frente al ciudadano en virtud de la calidad de los intereses que aquella defendería, resulta que en una gran cantidad de situaciones que ante el mismo hecho, el autor "privado" de este no es considerado responsable patrimonial del daño y sin embargo el Estado deberá asumir su indemnización, lo cual indudablemente es contradictorio con aquel posicionamiento inicial.

Una alternativa que avizoramos para dar soluciones a casos no previstos por el legislador, consiste en entender que la Responsabilidad del Estado tendría un régimen caracterizado como "Objetivo" y "directo" respecto a los casos que podamos incluir dentro de la fórmula "falta en el servicio", aquellos que excedan a tal caso, como por ejemplo los casos de "mala praxis" realizadas por profesionales de hospitales públicos, encontrarían su cauce en el nuevo Código Civil y Comercial, lo cual lo transformaría en un caso de responsabilidad subjetiva (art. 1768 Cód. Civ. y Com.). Tal interpretación creemos que permitiría de alguna manera determinar a la magistratura, en qué casos existe o se estaría en presencia de un caso de prestación de un servicio público. Observemos un ejemplo que aunque no tiene mayores diferencias de fondo sirve para entender la mecánica, así en el caso de una colisión de vehículos donde uno de ellos es propiedad estatal, resultaría ser una deficiente "prestación del servicio" en los términos de la LRE, mientras que el mismo caso entre vehículos privados resultaría ser un caso daño causado por "riesgo o vicio de la cosa" (arts. 1757 y 1771, Cód. Civ. y Com.). Pareciera a primera vista que incluir el accidente automovilístico dentro de la deficiente prestación de servicio podría desnaturalizar su entidad conceptual.

No podemos quedar atrapados en un falso debate, de aquellos que entienden que una norma del derecho administrativo no puede integrar el contenido de Cód. Civ. y Com., lo que no es contrario a entender y sostener que la actividad propia del estado en ejercicio de la función administrativa necesita de leyes especiales.

IV. La centralidad de la falta en el servicio

En nuestro ordenamiento jurídico, aun sin reconocimiento legislativo concreto, la idea de Servicio Público como principal factor de atribución del derecho administrativo es indiscutible. Su origen, aunque no originario de nuestro sistema, vino a solucionar un problema común a los Estados europeos en fines del siglo XIX y principios del siglo XX, y adoptado oficialmente en el sistema español en 1957, como precedentemente expusimos. Se toma como punto de inicio de la construcción jurídica del término Falta en el Servicio Público, a un caso producido en Francia por el tribunal de Conflictos, el arret Blanco de 1867, cuyos hechos principales consistían en el reclamo patrimonial realizado por el padre de una menor de cinco años y medio que había sido atropellada por un carro empujado por empleados de una planta industrial de tabaco y cerillas, propiedad del Estado. La cuestión problemática residía en que, siendo el caso de competencia de los órganos judiciales, se resolvió excluir a aquellos expresando que la cuestión es propia de la justicia administrativa y ajena al derecho civil (5). En ese contexto debemos decir que, para la legislación civil francesa de la época, se requería necesariamente probar el accionar doloso o culposo de la persona a la cual se le imputaba la causa del daño, lo cual de no estar acreditado llevaba al rechazo de la demanda, estableciendo así una responsabilidad subjetiva global. En un segundo fallo del Tribunal de Conflictos francés, arret Pelletier de 1873, se efectúa la distinción entre Falta en el Servicio en oposición a la Falta Personal, en donde se debatía la responsabilidad estatal por la orden de un general militar de secuestrar la edición de un diario.

Entendemos que el mérito de la fórmula francesa de la Falta en el Servicio es haber entendido como funciona burocráticamente el Estado, y así desde una fórmula amplia construir un modelo donde en primer término no tiene cabida el dolo o culpa del derecho civil para atribuir un acto u hecho ilegal, pues para ello habría que reconocer voluntad al Estado, lo cual en principio sobre las reglas del derecho civil, solo es atribuible a las personas humanas. Entonces una formulación amplia que permite al organismo de control, dar los perfiles propios según las circunstancias y casos, permitió diferenciar los actos del Estado de aquellos realizados en formal personal o fuera de su servicio por el funcionario, y luego admitir incluso su acumulación, o distinguir entre los servicios realizados por el Estado y aquellos de los privados, o los servicios públicos de aquellos con finalidad comercial o industrial, dándole en cada caso una respuesta jurídica diferente.

Observemos que la LRE diferencia la responsabilidad del Estado, en "Responsabilidad por actividad o inactividad ilegítima", de la "responsabilidad por actividad legítima" (pareciera que se excluye la posibilidad de existencia de un caso de Responsabilidad por omisión lícita lo cual no estamos tan seguros de su improcedencia) (6). Para el primer caso, reserva el Factor de atribución, Falta en el servicio al cual define como "una actuación u omisión irregular" (art. 3ºd, LRE), mientras que para el segundo el Factor Sacrificio Especial, como un daño diferenciado respecto al resto de la comunidad, respecto de un derecho adquirido (art. 4º, inc. e, LRE). En esto se diferencia de la original cláusula española establecida por la LEF que engloba los casos de responsabilidad legítima e ilegítima en la Falta de Servicio "normal" o "anormal", introduciendo un factor de atribución que la jurisprudencia Argentina ha adoptado originalmente para los casos de responsabilidad por la actividad normativa lícita (CS, "Canton", 1979) que luego se extendió a casos de actuación administrativa (CS, "Mochi", 2003), aunque la doctrina le asigna su origen en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés desde el arret "Societe La Fleurette" [1938] y su evolución posterior.

Aunque parece que el Sacrificio Especial es aceptado por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, no parece prima facie que resulte ser un factor tan amplio como para responder en todos los casos que se les puede presentar. Así es, no parece ser muy satisfactoria la aplicación por ejemplo para el caso donde un transeúnte se ve lesionado por armas utilizadas por fuerzas de seguridad en el marco de un enfrentamiento con delincuentes (CS, 1994, "Furnier"), o que justamente este Factor de atribución se sostenga en el principio de igualdad (art. CN) y que permita que en el caso de un daño provocado por una ambulancia estatal en servicio sea más limitado que ante la misma situación si fuere una ambulancia no estatal. Este último caso en el sentido que para el Cód. Civ. y Com. podría ser tratado como un caso de Riesgo Creado, y por lo tanto, también de responsabilidad objetiva e indemnización amplia, mientras que en el caso de la ambulancia estatal, podría ser un caso de responsabilidad por actividad legítima, y consecuentemente de indemnización limitada.

Con ello queremos significar que, seguramente, debería ampliarse los factores de atribución ya sea en su modalidad de la denominada responsabilidad "ilícita" como "lícita", exponer que toda la actividad ilícita de la actuación u omisión de los tres poderes del estado y sus entes resulta ser una "falta en el servicio" parece excesivo, incluso cuando la jurisprudencia ha admitido casos como de riesgo creado, para los accidentes automovilísticos donde fueran algunos de los intervinientes de propiedad del estado, solo para dar un ejemplo, muy sencillo y cotidiano. Desde ya no podemos desconocer, que el uso de fórmulas omnicomprensivas otorga mayor libertad a los jueces al momento de dictar una sentencia, pero también es un error del legislador de no permitir al ciudadano prever las consecuencias de sus conductas ante la falta de certeza de los extremos legales previstos, en esto el nuevo Cód. Civ. y Com. parece profundizar la casuística elaborada en década de estudio y practica de los diversos ángulos del derecho privado. Sin dejar de lado, a toda la evolución jurisprudencial y doctrinaria de los últimos 50 años respecto a la responsabilidad del estado por su actividad jurisdiccional, que le dio centralidad a la idea de "error judicial" y que la casuística posterior ha llevado a interpretar dos tipos de responsabilidades diferentes, in iudicando así como in procedendo, las que con la LRE vuelven a fundirse en una solo categoría, la responsabilidad por la actividad ilegítima, dándole la mismas reglas que los casos de actividad e inactividad administrativa.

V. Responsabilidad por actividad legítima

Como es sabido, desde el fallo de la CS, "Laplacette c. Prov. de Bs. As.", del 26/02/1943, la doctrina y jurisprudencia de nuestro país realizó una distinción central entre, la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita de aquella realizada aun cuando su actividad es considerada lícita. La diferenciación entre una y otra modalidad tuvo sus puntos álgidos en dos cuestiones íntimamente relacionadas y que provocaron un amplio debate. Por un lado el fundamento y por otro la extensión del resarcimiento, mientras algunos desde entender a la responsabilidad por actividad lícita como una modalidad similar al régimen de expropiación de bienes, le aplicaban al caso también las limitaciones en la extensión resarcitoria que esas leyes determinaban, es decir, solamente se indemnizaba el daño emergente ("Corporación Inversora Los Pinos SA c., Municipalidad de Buenos Aires" de 1975, "Cantón, Mario E. c. Nación" de 1979 y "Motor Once SACI c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" de 1989). En las antípodas de aquel pensamiento estaban aquellos que desconocían la diferencia, o al menos solo en algún aspecto, pero a la postre siempre aceptaban como regla general la indemnización amplia de daño emergente y lucro cesante ("Santa Coloma, Luis F y otros c. Ferrocarriles Argentinos" de 1966, "Jucalán Forestal, Agropecuaria SA c. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", "El Jacarandá SA c. Estado Nacional, de 2005, "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA" de 2004, entre otros).

La LRE vino a clarificar la situación de una vez por todas, diferenciando los requisitos de procedencia claramente entre los casos de responsabilidad por actividad ilícita (art. 3º) de aquella responsabilidad por actividad lícita (arts. 4º y 5º), estableciendo incluso para este último caso una indemnización más limitada al daño emergente y rechazando expresamente la indemnización del lucro cesante.

No podemos dejar de expresar que la admisión de la indemnización por actividad administrativa lícita fue un paso por delante, y aunque eran casos extraños al derecho civil, de alguna manera respondía a lo dispuesto por los arts. 1066 y 1067 del Cód. Civil velezano (7). En estos casos de Responsabilidad por Actividad Lícita, indudablemente la mirada se posaba en principio en la actividad lícita o ilícita del sujeto que realizaba la acción que provocaba un daño, por ejemplo en "Laplacette", la actividad lícita estaba en el accionar estatal para hacer obras que finalmente perjudicaron al dueño de un campo al que le afectaron las aguas devenidas de la obras. Ahora no obstante el planteo normativo iusprivatista es modificado en el nuevo Cód. Civ. y Com., por que como bien dice Compagnucci de Caso, que en su art. 1717 ahora dispone que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada, siendo necesario que el estado demuestre la licitud de su acto, lo que importará la conducta adecuada a la normativa legal (8). En este sentido creemos que una mirada actualizada del sistema normativo, prima facie desplaza la antijuricidad desde la conducta del sujeto dañador a la perspectiva de patrimonio del dañado. El daño, en sí mismo, es antijurídico (9). Finalmente advertimos nuevamente una contradicción sin sentido, en dos normas que se dictaron al mismo tiempo, lo cual no debe llevar a una necesaria revisión de los presupuestos que entendían justificar esa diferenciación y poder reenviar el supuesto por otro camino más claro.

VI. El aggiornamiento iusprivatista

La unificación de la legislación civil y comercial que se venía trabajando desde los años noventa en la Argentina tiene como consecuencia esta novel normativa en la cual lejos estamos de aplaudir o criticar por falta de conocimientos sobre la materia, pero lo que si no podemos dejar de observar que algunas situaciones que requerían soluciones en el derecho público, no encontraban contrapartida en el derecho privado y ahora si encuentran tratamientos, veamos dos breves ejemplos: a) Imputabilidad de los hechos de funcionarios y dependientes: el legislador resuelve la imputabilidad de los actos de las personas físicas que integran o forman parte de las personas jurídicas. Así es, recordemos que recién en 1969 con la ley 17.1711 se modifica el art. 43 de Cód. Civil que impedía en su redacción originaria hacer responsables a la persona jurídicas, pero si bien la redacción del actual art. 1763, Cód. Civ. y Com., es similar del juego de este con el art. 1753, Cód. Civ. y Com., deja en claro una diferenciación entre los actos de la Personas jurídica y la de los dependientes. De esta manera, se positiviza la denominada Teoría del Órgano del derecho público, para aquellos actos realizados por quienes las dirigen y administran, diferenciándolos de aquellos que como empleados de la persona jurídica realizan actos dañosos en el ejercicio o en ocasión de la función encomendada, para los primeros se prevé la responsabilidad directa, para los segundos la responsabilidad indirecta. Esto encuentra por otro lado, un complemento especial en el art. 1761 de Cód. Civ. y Com. cuando el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo, pues si todos son dependientes cabe entender la responsabilidad indirecta de la persona jurídica de la cual dependen, esto sin lugar a dudas es el caso más común de los daños generado por la larga lista de integrantes de la administración que intervienen en un mismo hecho sin poder determinarse efectivamente quien es el autor del hecho desencadenante. El punto le da claridad al planteo, pues la respuesta de la Teoría del Órgano del derecho administrativo asimilaba la situación del Presidente de la Nación con la del agente estatal de la más baja categoría funcional, no distinguiendo el papel real que juegan en las decisiones de las personas. b) Distinción de las obligaciones en "de medios" y "de resultados": Esta clasificación no estaba prevista expresamente en el Cód. Civil, aunque se remonta al derecho civil francés y algunos lo hacen al romano, en nuestro país fue auspiciada y propuesta por Alberto Bueres en las IV Jornadas Sanjuaninas de derecho Civil de 1989. Quien la sistematizo fue Demogue en su Tratado de Obligaciones General (1925), quien abordaba la clasificación desde una postura monista pues no encontraba justificada la diferencia entre obligaciones contractuales y extracontractuales, siendo su tesis aceptada en una gran parte de los ordenamientos privados estatales, incluso por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit, con sede en Roma), y siendo receptada también por el legislador para el Cód. Civ. y Com. (arts. 774, 1723 y 1734 y ss.). La clasificación se transforma en sustancial cuando se correlaciona el tipo de obligación con el factor de atribución a utilizar. En tal dirección, el juez debe analizar en cada caso que tipo de obligación asumió el deudor, y si la obligación es de resultado, el factor de atribución será objetivo (art. 1723, Cód. Civ. y Com.), en el resto de los casos, es decir las obligaciones de medio, el factor de atribución es subjetivo (art. 1721, Cód. Civ. y Com.). Como se observa, en el futuro se darán muchas inconsistencias del ordenamiento jurídico, pues un mismo hecho o caso podrá tener regulaciones diferentes si el deudor de la obligación indemnizatoria es el Estado. Veamos por ejemplo, el caso de los daños producidos en Hospitales Públicos como regla se consideran casos de responsabilidad extracontractual, justamente por la circunstancia de que la atención a los ciudadanos siempre es obligatoria y en virtud de ello, se excluía las reglas de la responsabilidad contractual, mientras que bajo la óptica del novel ordenamiento, la importancia resulta del tipo de obligación que tenía dispuesto el deudor, sea este un Hospital Estatal o una Clínica Privada (CS, 'Brescia, Noemí L. c. Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios' sentencia del 22/11/1994). En consecuencia, no parece razonable que la LRE intente poner una muralla de contención, para justificar la independencia del derecho público del derecho privado, desconociendo por ej., la innecesariedad de la diferenciación entre la responsabilidad de tipo contractual de la extracontractual con los beneficios que traería en materia de seguridad jurídica, máxime cuando hablamos de la posibilidad de un régimen diferente para cada Estado local.

VII. Conclusión

Creemos, como lo hemos sostenido en otros trabajos anteriores, que la LRE tiene enormes problemas de aplicación, y podría perfeccionarse, pero no se entiende el interés por volver al proyecto original del Cód. Civ. y Com., el cual desconoce los cambios del derecho públicos del siglo XX y XXI.

 (*) Prof. Adjunto ordinario de la Facultad de Derecho, UNMDP.

 (1) GUIBOURG, Ricardo, "Superior, posterior, especial", LA LEY del 27/03/2013.

 (2) LINARES, Juan F., "Caso administrativo no previsto", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1976.

 (3) Cita on line: LL AR/JUR/1824/1984.

 (4) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, "Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa", Ed. Civitas, Madrid, 1956.

 (5) "[...] la responsabilidad que pueda incumbir al Estado por los daños causados a los particulares por actos de las personas que emplea en el servicio público, no puede estar regida por los principios que están establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad no es no general ni absoluta, tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los intereses privados".

 (6) Ver PERRINO, Pablo, "Responsabilidad por actividad estatal legítima. Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado y de los Agentes Públicos", LA LEY del 18/06/2014; COMADIRA, Julio P., "La responsabilidad del Estado por omisión lícita y la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944", Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 437, febrero 2015; "Responsabilidad del Estado: apuntes para el estudio de la ley 26.944", entre otros.

 (7) Art. 1066: "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto". Art. 1067: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".

 (8) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Responsabilidad del Estado por los actos lícitos", RCyS, 2018-XI, 3.

 (9) MEILÁN GIL, José L., "Derecho administrativo revisado", Ed. Andavira, España, 2016, p. 125.

 

 

La responsabilidad personal del funcionario público conforme la Ley de Responsabilidad de Estado y el Código Civil y Comercial

La responsabilidad personal del funcionario público conforme la Ley de Responsabilidad de Estado y el Código Civil y Comercial

Herrera, Carlos A

RCCyC 2018 (agosto), 01/08/2018, 188

 

Sumario: I. Consideraciones previas. — II. Imputabilidad de los actos del funcionario al Estado. — III. Teoría del órgano. — IV. Falta personal y falta en el servicio público. — V. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. — VI. Las leyes 26.944 y 26.994 del Código Civil y Comercial. — VII. Aspectos procesales.

 

I. Consideraciones previas

Seguramente uno de los temas más controvertidos dentro del derecho administrativo es el de la responsabilidad del funcionario público, cuyo interés se profundiza en la medida en que pasa el tiempo y la extensión conceptual toma un contenido más amplio del original. En los últimos años, en el capítulo de la responsabilidad del funcionario se incluyen los siguientes rubros: a) la denominada "responsabilidad civil del funcionario"; b) la responsabilidad penal; c) la responsabilidad disciplinaria, y d) la responsabilidad administrativa patrimonial (1); dejando expresamente fuera, la denominada "responsabilidad política del funcionario", en tanto recorre principios ajenos al ordenamiento jurídico.

En este caso nos vamos a referir unas líneas sobre uno de los capítulos, el referente a la denominada "responsabilidad civil del funcionario", refiriéndonos con ello a las consecuencias jurídicas que le puede generar a una persona en ejercicio de la función pública cuando daña al patrimonio de otra persona.

La necesidad de repensar el régimen de responsabilidad civil de los funcionarios públicos resulta del hecho de que en los últimos años se han producido al menos dos novedades legislativas: la ley 26.944 de Responsabilidad de Estado y la ley 26.994 de Código Civil y Comercial de la Nación, las cuales vienen a renovar las bases de la responsabilidad estatal, ya sea en forma directa como en forma indirecta, en su caso.

Ahora bien, hasta las novedades legislativas comentadas, y estando la magistratura en el centro del poder normativo en materia de responsabilidad estatal, los cambios interpretativos fueron constantes, y aun cuando se dio claridad conforme las decisiones adoptadas, otras, a nuestro entender, no están suficientemente definidas. Una de estas, como antes fue expuesto, refiere a determinar en qué casos la actividad del funcionario compromete la responsabilidad estatal frente al daño irrogado a un tercero y, en tales circunstancias, cómo opera procesalmente.

Así es que debemos recordar que, para hacer responsable al Estado en ejercicio de la función administrativa, en los últimos años básicamente se requiere: a) la existencia de un daño; b) la existencia de un acto u omisión imputable al Estado; c) la relación de causalidad entre el daño y la actividad estatal; e) el factor de atribución, adelantando que nuestra mirada se posará sobre dos de ellos: el de la "imputación de un hecho, acto u omisión" y el "factor de atribución".

En primer término, el planteo es bastante práctico, y apunta a la existencia de un acto o hecho imputable al estado y, consecuentemente, a la visión del ciudadano que se ve afectado por la actuación del funcionario, el que se preguntará si puede o debe demandar al funcionario actuante y/o al Estado para hacer efectiva la reparación efectiva, y esto lleva a preguntarnos cómo y cuándo debe materializarse.

En este sentido, el profesor español Alejandro Nieto nos expone, en respuesta a aquello planteado, 3 modelos alternativos hasta ahora conocidos: a) modelo excluyente: la aceptación de la responsabilidad de la administración excluye la responsabilidad personal del funcionario y viceversa; b) el modelo alternativo: el perjudicado o dañado puede reclamar libremente al funcionario responsable o a la administración, y aunque normalmente se demanda a esta última, resulta luego indiferente si esta, a su vez, inicia una acción de regreso contra el funcionario; c) el modelo sucesivo: si la acción se dirige contra la administración, esta "debe" dirigirse luego de condenada contra el funcionario (2).

II. Imputabilidad de los actos del funcionario al Estado

Entonces, una de las principales cuestiones a considerar es respondernos y así determinar cuándo el funcionario actúa "en ejercicio de la función", pues ese dato nos va a dar alguna certeza de la extensión de la responsabilidad del Estado y del funcionario. Entiendo que desde el plano doctrinario uno de los que mejor lo ha explicado es Gordillo, quien expone que, para determinar los casos en que un funcionario ha actuado dentro de la función y cuándo no, previo a todo desestima las tesis subjetivas (aquellas que apuntan a la intención o finalidad del funcionario al momento de actuar) y profundiza sobre las tesis objetivas (aquellas que prescinden de los aspectos psicológicos del funcionario y buscan sus respuestas en los hechos realizados). Así, en las tesis objetivas distingue aquellas que serían propias del derecho civil, esto es, para las cuales serían actos propios de los órganos aquellos actos realizados dentro de las atribuciones legales propias del órgano; mientras que en aquellas propias del derecho administrativo, lo importante no es que el funcionario actúe dentro de las atribuciones propias del órgano, sino que, por el contrario, lo central es "que debe atenderse únicamente a la apariencia externa del acto o hecho, a su reconocibilidad exterior como un hecho o acto propio de la función atribuida al órgano, haya sido ella ejercida regular o irregularmente" (3).

Por otro lado, también plantea el problema concreto de la "apariencia", es decir, aquel caso donde el afectado en oportunidad del evento dañoso advierte ciertos signos exteriores que entiende con algún grado de razonabilidad que le son imputables al Estado, en tanto provienen de un funcionario en ejercicio de sus funciones habituales. En estos casos, parece que se intenta superar aquel límite, a veces muy técnico, referido a la actuación dentro de las competencias funcionales, cuyo conocimiento excede el conocimiento habitual de un ciudadano común; por ej., un agente de policía, que se encuentra caminando con su ropa de servicio, indica que se encuentra en funciones, aunque en realidad estuviera volviendo a su casa luego de cumplir con sus tareas y, por lo tanto, fuera del servicio; o el paciente de un hospital público no va andar indagando a sus médicos, si se encuentra dentro de los parámetros de su competencia reconocida para la que fue designado.

En esa línea de pensamiento, debemos diferenciar el trato que realizan desde el derecho civil y desde el derecho administrativo respecto de la imputación de actos de los trabajadores de personas jurídicas, ya sean públicas o privadas (arts. 145/146, Cód. Civ. y Com., ley 26.994). Así en el orden civil y comercial los actos de las personas que actúan como empleados o, mejor dicho, en relación de dependencia de una persona jurídica, son imputados al autor a título personal de quien lo realiza, y sus consecuencias jurídicas cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas responden a la persona jurídica de la cual dependen (art. 1113, CC, ley 340 y art. 1763 Cód. Civ. y Com., ley 26.994). En términos sencillos, por ej., si un chofer de un ómnibus atropella a un peatón en oportunidad de la prestación del servicio, el acto del chofer siempre es considerado propio, aunque, según el caso, responderá de sus consecuencias jurídicas él personalmente o la persona jurídica de la cual depende, o ambas. Así pues, el principal responde ante la víctima del daño causado por su dependiente solo porque es patrón, independientemente de toda culpa propia (art. 1113, Cód. Civil). Ahora bien, en definitiva y finalmente, responde el "culpable", esto es, el dependiente, ya que aquel puede repetir de este lo que hubiere pagado (art. 1123, Cód. Civil) (4).

En un sentido diferente, el derecho administrativo trata el tema de los actos realizados por aquellas personas que cumplen funciones en el Estado, y que normalmente se los denomina "empleados del Estado", "funcionarios públicos" o simplemente "agentes estatales". Así la CS, hasta no hace mucho tiempo, aplicó el mismo régimen del derecho civil (CC, ley 340), observando ello en casos de actuación de los funcionarios o empleados del Estado, haciendo responsable al Estado, en tanto persona jurídica de la cual dependen (arts. 1109 y 1113, CC, ley 340), aceptando con ello la identidad de ambos regímenes. Inauguro esta etapa el consagrado fallo "Devoto" (1934), en el cual se establece la responsabilidad estatal respecto del incendio provocado por un agente público.

III. Teoría del órgano

En 1984 la CS dictó sentencia en "Vadell c. Pcia. de Bs. As.", el 18 de diciembre de 1984. Este caso era sobre un error registral relacionado con un terreno ubicado en la ciudad de Necochea, Pcia. de Bs. As., advertido en 1949 pero que era consecuencia de errores del registro de la Propiedad Inmueble provincial que se remontaban a 1909, cuando el Sr. Gervasio Abasolo había comprado varios terrenos, de los cuales algunos habían sido transferidos a su hermano y otros, a su muerte, habían ido a parar a manos de sus sucesores y de estos a terceros. En la mencionada sentencia, resuelta por unanimidad de sus miembros (Genaro R. Carrió, José S. Caballero, Carlos S. Fayt., Augusto C. Belluscio y Enrique S. Petracchi) en su considerando 6º se dijo: "...no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas".

Tales considerandos, en opinión de la doctrina mayoritaria, dieron inicio a la aplicación oficial de la denominada Teoría del Órgano, con la cual se pretende establecer que la actuación realizada de los empleados y funcionarios, era una actuación propia del Estado y no de aquellos personalmente, resolviendo diferenciarse directamente del régimen propio del derecho civil. Así a diferencia del régimen civil, para el derecho administrativo, prima facie, los actos de un agente estatal que cumple funciones de chofer, no son considerados propios del agente sino del Estado.

La teoría del órgano, si bien es enunciada por Altusio (1557-1638), quien en realidad la desarrolla es Otto Von Gierke (1841, Stettin, 1921, Berlín), un nacionalista alemán crítico de la Escuela Historicista de Savigny y de la escuela Dogmática de Winscheid, quien llegó a contraponer a la teoría de la personalidad ficta de las personas jurídicas, la teoría de las corporaciones, resultante esta de la influencia del derecho romano en el derecho germánico. Así parte como eje central su idea de las corporaciones agrícolas alemanas del medioevo, caracterizadas por un poder común sobre los bienes (propiedad colectiva) y la toma de decisiones por asambleas, desestimando aquellas teorías que la mostraban como seres de la naturaleza para darle un fundamento "ético-espiritual", sin dejar de lado que, aunque con ciertas diferencias a las personas físicas, estas también son perceptibles físicamente (edificios, empleados, símbolos, etc.). La teoría guardó algún tipo de interés, en la medida en que fue una de las primeras teorías que abandono el "subjetivismo" del derecho, entendiendo que el derecho solo es creado por el Estado, para iniciar el denominado "objetivismo jurídico", al entender que esos órganos que formaban parte de las corporaciones eran los verdaderos creadores del derecho. Aunque lejos de la interpretación original, el derecho administrativo, posterior a la sentencia "Vadell", adoptó a ciegas la idea de la necesaria aplicación en la órbita del Estado de la teoría del órgano, la cual no solo "no" contiene un fundamento normativo, sino que desconoce totalmente al Código Civil, y surge exclusivamente de una creación pretoriana. La doctrina nacional más calificada justifica la conveniencia de la aplicación de la teoría del órgano, en el entendimiento de conllevar una superación de las teorías del mandato y representación, que serían la base de sustento de la tesis civilista (conf. art. 36 CC, ley 340). Dicho esto, al órgano estatal se lo considera constituido por dos elementos: 1) el elemento subjetivo, que serían las personas físicas que realizan la función estatal; 2) el elemento objetivo, que constituye la competencia, en tanto su aptitud legal para actuar (5).

No es menos cierto que, con el nuevo Código Civil y Comercial, alguna parte de la doctrina civilista ve con buen gusto la aplicación de la teoría del órgano (6), al momento de diferenciar los actos de los órganos societarios de aquellos realizados por sus dependientes (7) y la responsabilidad del Estado, y entiendo que se profundiza la aplicación de tal posicionamiento con la promulgación de la ley 27.401 de Régimen de Responsabilidad Penal aplicable a las personas jurídicas privadas.

Efectuada esta disquisición donde el derecho administrativo asume como actos propios de la administración pública a aquellos realizados por sus funcionarios, corresponde analizar los trazos fundamentales del régimen jurídico de los actos dañosos realizados por los agentes estatales; y no dejemos de observar que, al menos desde la imputabilidad, en nuestro país "todos" los actos de los funcionarios en ejercicio de funciones son actos de Estado.

Este direccionamiento del régimen jurídico vigente lleva a la afirmación unánime de la jurisprudencia y la doctrina de entender como regla general la caracterización el carácter "directo" de la responsabilidad estatal, mientras que en la órbita del derecho civil hay casos tanto del denominado "caso responsabilidad" de tipo indirecto, como del directo.

IV. Falta personal y falta en el servicio público

Así como el derecho administrativo adoptó su propia tesis de "imputabilidad", también con el tiempo va a generar su propia tesis respecto del factor de atribución, asentada en la idea de "falta en el servicio".

La dicotomía "falta personal" y "falta en el servicio", si bien no tiene un gran desarrollo doctrinario y jurisprudencial en nuestro país, somos refractarios del debate producido en el régimen francés.

Básicamente desde una estricta perspectiva histórica se habla de 4 momentos en relación a la responsabilidad del Estado y del funcionario. Así, según Charles Rousseau, serían: 1) etapa en que se admite únicamente la responsabilidad personal del funcionario, en la medida en que era imposible una demanda al Estado; 2) etapa donde se admite responsabilizar al Estado, sin reglas sobre la situación; 3) etapa donde se recurre al derecho civil francés fundada en la noción de culpa; 4) etapa donde se aplican principios propios del derecho público, diferentes del derecho civil.

Recordemos que, si bien la etapa de irresponsabilidad del Estado con responsabilidad de los funcionarios tiene raigambre en el common law, nuestra Corte Suprema también adoptó tal principio en la causa XLVI: "Vicente Seste y Antonio Seguich contra gobierno nacional", al menos en cuanto a la indemandabilidad del Estado.

En Francia del siglo XIX, para demandar judicialmente a un funcionario por los daños generados se debía previamente solicitar autorización al Consejo de Estado, quien debía pronunciarse sobre si la conducta del funcionario se encontraba alcanzada por las normas del derecho civil, deslingando al Estado de persecución del afectado. Este procedimiento, que se denominaba "garantía de los funcionarios", en definitiva, constituía un medio para determinar un caso de "falta personal" donde el funcionario respondía personalmente. Recién con la caída del Segundo Imperio (1870), previa derogación del procedimiento que así lo establecía (decreto del 19 de septiembre de 1870 que deroga el art. 75 de la Constitución del año VIII), el Tribunal de Conflictos va dar su célebre Arret Pelletier (1873), estableciendo una primer diferenciación entre "falta personal" de control en la jurisdicción civil y la "falta en el servicio", donde se solicitaba la responsabilidad de un funcionario municipal que había incautado un periódico propiedad del Sr. Pelletier. Ciertamente el Tribunal de Conflictos entendió que no había un caso de falta personal, en la medida en que el acto del funcionario estaba en el marco del ejercicio de su función y conforme a la normativa de emergencia, sin dar un concepto claro de uno y otro término, lo cual va a llegar a que toda la doctrina intente criterios diferenciadores propios.

Así, por ejemplo: 1) Para Laferriere la "falta personal" es aquella que es alcanzada por el derecho civil y donde se ve al funcionario actuando como un hombre con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias (doctrina de las pasiones personales), mientras que la falta en servicios surgiría de un acto dañoso impersonal; 2) Hauriou entiende que la falta personal surge de la actitud subjetiva del agente al momento de la realización del hecho, es decir, su intención o propósito maligno, la cual es separable del acto administrativo; 3) Por su lado, L. Duguit entendía que los órganos estatales estaban dispuestos para una finalidad, y todos los daños que fueran consecuencia de los actos de los funcionarios por fuera de esos fines, constituían falta personal.

Después del arret Pelletier, el mismo sistema aceptó que un mismo daño podía ser causado por una "falta en el servicio" y por una "falta personal" (CE sentencia Anguet 1811), y más tarde se admitió la acumulación de ambas responsabilidades, esto es, condenar el pago al Estado y luego este subrogarse los derechos de la víctima contra el funcionario (sentencias "Compaigne Commerciale de Colonisation du Congo Francaise" de 1909 y "Lemmonier" de 1918).

V. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Recordemos brevemente aquellos fallos de nuestro máximo tribunal nacional que fueron marcando la línea interpretativa de la legislación respecto de los daños provocados por funcionarios estatales.

Caso "T. Devoto" (XXX): se trataba de un incendio a un campo provocado por los empleados del telégrafo, inaplicando el art. 43, CC (ley 340) que no admitía la responsabilidad civil de las personas jurídicas, inaugurando una época donde se sometía al Estado a los preceptos respecto de responsabilidad propios del derecho civil, particularmente arts. 1109 y 1112, CC.

Caso "Ferrocarril Oeste" (1938): en el cual el Sr. Gómez Pardal había vendido un terreno en Haedo al Sr. Casir (1910) y posteriormente al FFOO (1914); habiendo este último ocupado el predio, se presentó un sucesor de un adquirente del Sr. Casir, lo cual llevó a la empresa a comprar nuevamente el terreno y demandar al Estado. Así la CS entendió que, si la Pcia. había dispuesto un servicio obligatorio como la certificación del Registro para Operaciones Inmobiliarias, debía hacerse responsable pues "...quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido esta", fundamento su decisión en los arts. 1112 y 1113 CC.

Caso Rodríguez (1942): se trataba del caso donde un alumno de una escuela taller acuchilló y asesinó a R. Rodríguez, quien se desempeñaba como capataz de herrería, cuando este se estaba poniendo el guardapolvo en una de las dependencias del colegio. El padre de R. Rodríguez reclamaba la indemnización del Estado en razón del art. 1113, CC (responsabilidad indirecta por la actividad de los dependientes), estableciéndose que las autoridades de la escuela no cumplieron sus obligaciones (omisiones) sino de una manera irregular, conforme a arts. 1112, 1113 y 1117, CC (ley 340).

Caso Belleza (1943): se condena al Estado por un accidente provocado por un conscripto, condenado penalmente; para ello se tuvo en cuenta su condición de dependencia y por haber actuado "en el desempeño de las tareas encomendadas al conscripto (Fallos 182:210; 194:170), ya que fue cometido dentro de los límites y objeto aparentes de las mismas", aun cuando las ordenes habían sido cumplidas en forma tardía y defectuosa.

Caso Vadell (1984): aplicando la doctrina que surgía de Ferrocarril Oeste (1938), decide adoptar expresamente la tesis de la "falta en el servicio", a la cual la introduce en nuestro régimen jurídico como un factor de atribución de tipo "objetivo", para luego anudarla al caso de la responsabilidad del tipo directa, como fue expuesto oportunamente.

Caso Izaurralde (1999): un agente policial en estado de ebriedad y con el uso del arma oficial agredió a un actor, la mayoría condenó a la Provincia y al agente personal, teniendo en cuenta que la posesión y uso del arma oficial solo era posible en virtud del cargo que detentaba. Por su lado en minoría, el Dr. Vázquez en el marco de la distinción entre "falta o culpa en el servicio" y "falta o culpa personal", entiende que se da este segundo caso, en virtud de no encontrarse de servicio.

VI. Las leyes 26.944 y 26.994 del Código Civil y Comercial

Recordemos que luego de un desarrollo jurisprudencial que lo apartó del régimen propio del derecho civil, que el 8 de agosto de 2014 se publicaron en el Boletín Oficial 32.943 las leyes 26.944 y 26.994. Por medio de la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, se establece un régimen para el ámbito federal e invita a la Ciudad Autónoma de Bs. As. y a las provincias a adherir a sus términos, lo cual todavía no ha sucedido en la Provincia de Buenos Aires. Y por la ley 26.994 se derogó el Código Civil de Vélez Sarsfield (ley 340) y se dictó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

En lo que a nuestro trabajo respecta de la lectura de la ley 26.944 de Responsabilidad de Estado, prontamente el lector se encuentra con una trascendente definición: "La responsabilidad del Estado es objetiva y directa" (art. 1°). Por otro lado ratifica, al menos nominalmente, la evolución jurisprudencial de los presupuestos para responsabilidad extracontractual ilegítima del Estado, al enumerar en su art. 4º: 1) el daño, 2) imputabilidad material de la actividad o inactividad al órganos estatal, 3) la relación de causalidad, y 4) la falta de servicio.

En relación a ello, vemos que no se define el alcance de los términos "objetiva" y "directa" y, por otro lado, se abandona la definición de "falta de servicio" que la misma CS había realizado en el fallo "Zacarías" (1998), donde establecía: "La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño ('Répertoire de la responsabilité de la puissance publique', Dalloz, 'Faute de service', nro. 178)", por una aparentemente más restrictiva que dice "una actuación u omisión irregular de parte del Estado".

Ahora bien, la ley dedica un solo artículo al tema de la responsabilidad de los funcionarios. En su art. 9º establece: "La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres [3] años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres [3] años de la sentencia firme que estableció la indemnización".

Pareciera que la norma establece, para que exista responsabilidad del funcionario, 1) el incumplimiento de obligaciones legales; 2) actividad realizada en forma dolosa o culposa por funcionarios o agentes en ejercicio de sus funciones.

Por su parte, en la misma fecha que la Ley de Responsabilidad del estado se publicó la ley 26.994 del Código Civil y Comercial, en la cual no pocos dolores de cabeza va a traer la interpretación del nuevo 1766 del Cód. Civ. y Com. (ley 26.994), el cual establece: "Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda". Pues aun cuando tiene similitud con el viejo art. 1112 del Cód. Civil y con la redacción del art. 9º de la ley 26.944, este último excluye los casos de "dolo" y "la culpa".

He aquí uno de los primeros problemas, como debe entenderse esta primera relación entre el art. 9º de la Ley de Responsabilidad de Estado y el art. 1766, Cód. Civ. y Com., pues esta última reenvía al derecho administrativo nacional o local, "todos" los casos en donde los funcionarios en ejercicio de funciones cumplan en forma irregular las obligaciones impuestas. En nuestra opinión, se aleja de la tendencia histórica de someter los casos de dolo y culpa del funcionario al derecho civil, toda vez que son casos especiales no previstos por el Código Civil y Comercial. En otros términos, el Código Civil y Comercial establece que "todos" los casos de actuación u omisión de funcionarios están sometidos al derecho administrativo y, al generalizar, incluye a aquellos efectuados con "dolo" o "culpa".

El problema podría minimizarse al entender que, en definitiva, la ley 26.944 y el Código Civil y Comercial son dictados por el mismo órgano legislador, pero ¿y si una provincia en el ejercicio de sus poderes locales estableciese otro régimen? En el mismo sentido Luqui muestra su disconformidad al entender que la cláusula del derecho civil admitiría que las provincias puedan regular la responsabilidad por los actos ilícitos de los funcionarios que perjudiquen a terceros, lo cual entiende sometido al derecho privado (8).

Un segundo problema a solucionar es el de determinar el alcance del término "Responsabilidad objetiva" del Estado, receptado en el art. 1º de la ley 26.944 y que fuera aceptado por la CS desde el caso "Vadell". Para peor, la misma norma establece una inhibición de recurrir al Código Civil y Comercial cuando dice: "Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria" (art. 1º), cuando justamente la técnica de la subsidiariedad fue la que la CS utilizo en "Vadell" para aplicar el art. 1112 del CC.

No obstante, el único digesto normativo que define con algún grado de precisión al carácter "objetivo" es el Código Civil y Comercial cuando establece en el art. 1722 (9) y 1723 (10). Si la magistratura adoptara esta tesitura, la consecuencia inmediata es advertir que "todos" los actos realizados por los funcionarios o empleados generan responsabilidad del Estado, lo cual llevaría a situaciones como los de mala praxis médica realizada por los profesionales de la salud de los hospitales públicos, caracterizados por su carácter "subjetivo", y pasarían a aumentar el grado de responsabilidad pública. Para salvar esta situación que parece manifiestamente incomprensible, podría echarse mano al art. 1723, en cuanto limita los casos de "responsabilidad objetiva" a aquellos donde se espera del deudor "un resultado determinado", y consecuentemente admitir una laguna normativa respecto de aquellos casos excluidos, o sea a aquellos que genéricamente se han denominado "obligaciones de medio" y ello, finalmente, para aplicar a estos últimos la responsabilidad subjetiva del art. 1724 Cód. Civ. y Com. Esta última opción también traería como consecuencia algún tipo de fisura en el carácter de la responsabilidad directa del Estado, pues podría interpretarse que, aun siendo una responsabilidad "personal", por ejemplo, de los médicos actuantes, no parece razonable desentender al estado de la reparación, lo cual nos llevaría a un caso de responsabilidad indirecta, similar a la del principal respecto de su dependiente como en derecho civil (obligaciones concurrentes, art. 850 Cód. Civ. y Com.).

Un tercer gran inconveniente residiría en el carácter "directa" de la responsabilidad estatal, criterio adoptado fundamentalmente por la jurisprudencia a partir del caso "Vadell". Ahora bien, ha quedado en claro que la ley 26.944 deja una amplia brecha interpretativa a cargo de la magistratura, pues tampoco define el alcance de la "responsabilidad directa", lo cual al igual que el caso anterior, una posibilidad puede ser recurrir al Código Civil y Comercial que la considera en su art. 1749 (11). Esto parece indicar que, si se adoptara esta idea, existiría una identificación entre el titular de la obligación y el responsable, lo cual parece razonable a la luz de la práctica jurisprudencial del derecho administrativo nacional y da lugar a admitir la teoría del órgano, pues aceptaría, en definitiva, que todos los integrantes del órgano son los obligados a cumplir las obligaciones legalmente impuestas.

Pero como fue visto, la ley 26.944 en su art. 9º ensaya una especie de determinación de casos de "falta en el servicio", ya que en los casos de realización de actos en ejercicio de función pública con dolo o culpa los hace responsables personalmente. Aquí el inconveniente reside en observar que "no" todos los actos realizados en ejercicio de la función son imputables al Estado, pues aquellos son imputados a sus autores independientemente del incumplimiento de obligaciones de medio o de resultado. Entonces, la teoría del órgano no abarca todos los actos, sino que solo excluye a aquellos realizados en forma dolosa o culposa.

En otros términos, nos parece que al menos preliminarmente hemos aceptado que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo, es decir, que le es indiferente que sus actos sean realizados con dolo o culpa, pues esta categoría sería abarcadora de esos casos. Ahora, también hemos visto que la ley establece que la responsabilidad personal del funcionario es "subjetiva", lo cual es un sinsentido, salvo que uno y otro caso responsan a actos diferentes. Así, dentro del gran grupo "actos de funcionarios realizados en ejercicio de la función", existirá un grupo que son los realizados por los funcionarios con dolo o culpa, cuya imputabilidad y responsabilidad es de tipo estrictamente personal, y que debería estar sometida como todos los actos personales al derecho civil y comercial. El otro grupo está formado por el resto de los actos de los funcionarios realizados en ejercicio de la función, los cuales son considerados propios del Estado (responsabilidad directa) y generan una responsabilidad de tipo objetiva. Esto siempre y cuando limitemos nuestro mundo al caso de las obligaciones de resultado, como antes dijimos.

También cabe considerar que la ley dispone como punto en común en los casos de responsabilidad directa del Estado, como los casos de responsabilidad directa del agente o funcionario, el hecho de que ambos son realizados "en ejercicio de la función administrativa", lo cual también lleva a un debate sobre su extensión conceptual. En este caso se podrá tener un concepto muy limitado casi literal de los mismo admitiendo, como tener por hechos de los funcionarios aquellos realizados en el marco de las atribuciones propias del órgano al que pertenece, así se advierte que tal criterio fue utilizado por la SCJN para rechazar la responsabilidad estatal en casos como "Rodríguez" (1942) y "Deoca" (2001), entre otros. La ley parece haber dejado fuera del criterio de imputación a aquellos actos realizados por los funcionarios "en ocasión de la función" criterio tomado de Código Civil y de Código Civil y Comercial (arts. 160 y 1753) se utilizaron como conceptos más amplios que el simple "ejercicio de la función", pues serian actos fuera de la función pero que solo pudieron realizarse en el desarrollo de la función (12).

Como se observa, la ley limita la responsabilidad del Estado, al supuesto de los actos, hecho y omisiones de los funcionarios en la medida que son imputables a aquel, pues expresamente establece, la Responsabilidad es Directa, dejando fuera de tal alcance a los actos de los funcionarios que se le imputan personalmente a ello, tal como lo establece el ordenamiento civil (13) (art. 1753 Cód. Civ. y Com.).

Ahora bien, si lo que se pretende es que circunstancialmente el Estado se haga cargo de la indemnización de los perjuicios a terceros, aun cuando sean efectuados por los funcionarios actuantes con culpa o "dolo", para luego reclamar frente a ellos, al menos se podrá echar mano a dos argumentos: 1) entender que los términos "objetiva" y "directa" no son excluyentes de otras alternativas; y 2) que lo establecido en el art. 9º al decir: "La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres [3] años de la sentencia firme que estableció la indemnización" es una excepción expresa a la regla general de la responsabilidad "directa". Ahora, ¿cuál es el costo de ello? En primer término, aceptar que la ley tiene contradicciones y, en segundo término, que perdió justificación la teoría del órgano consecuente del fallo "Vadell", pues en definitiva el derecho público aplica el régimen propio del derecho privado.

Ahora bien, otro punto a resolver es precisar para el caso en particular que sean condenados el Estado y el funcionario a reparar los daños; esa obligación es "concurrente" o es "solidaria". Siendo que la responsabilidad del funcionario escapa de las reglas propias del derecho administrativo, y se rige por el derecho privado (al menos parece ser la idea central), cabe entender que la responsabilidad del funcionario cuando le corresponda es "concurrente", y "no solidaria" con el Estado, toda vez que no ha sido así legalmente establecido por el Cód. Civ. y Com. en los arts. 828 y 1753 (14).

VII. Aspectos procesales

En nuestro país en general las diversas jurisdicciones admiten en la práctica la acción conjunta del accionante contra la administración por su responsabilidad directa (falta en el servicio) y contra el funcionario, por su responsabilidad que también parece ser del tipo "directa" (falta personal), e incluso a cada uno se lo condena conforme su incidencia en el daño reclamado y acreditado.

No existe consenso, al menos hasta la aplicación de ley 26.944, sobre si el accionante debe prever en su demanda la responsabilidad del funcionario (y codemandar estado y funcionario), o si debe iniciar la demanda contra el Estado y este, una vez condenado, en el caso eventual de una falta personal debe accionar contra el funcionario. La nueva ley 26.944 parece aclarar algo, pues implícitamente admite la demanda posterior a la condena del Estado y le establece incluso el plazo de prescripción de la acción a partir de la sentencia condenatoria. Bueno, en realidad establece un plazo general de prescripción para el dañado de tres [3] años a partir del hecho que da origen, por lo cual si decide demandar en forma conjunta al Estado y al funcionario debe hacerlo dentro de tal plazo, en caso de no iniciar la acción frente al funcionario, sino solo contra el Estado, en caso de una condena eventual a este último tiene un plazo de prescripción también de tres [3] desde que la sentencia quede firme.

Algunas dudas que quedan: 1) Al Estado, cuando no es demandado el funcionario, ¿no le conviene citarlo como tercero, para que pueda economizar tiempo?; 2) Si el actor demanda solo al Estado pero no acredita el dolo o culpa del funcionario actuante, ¿pierde el caso?; 3) ¿El Estado demandado siempre es responsable cuando haya falta en el servicio y falta personal, pudiendo iniciar posteriormente la acción frente al funcionario?; 4) El Estado condenado, ¿está obligado a demandar al funcionario luego de ser condenado, o es discrecional la medida?; 5) El hecho de que el funcionario sea demandado por sus actos dolosos o culposos luego de firme la sentencia condenatoria al Estado, ¿no ayuda a los casos de corrupción?, pues sería sumamente difícil que luego de tantos años de juicio pueda recuperar aunque sea parte de la sentencia cumplida; 6) Si el Estado debe siempre responder, ¿su responsabilidad está sometida a las reglas de la "solidaridad", o es del tipo "concurrente"?; 7) Si el dañado inicia la acción solo contra el funcionario, ¿puede el funcionario, luego de condenado, iniciar una acción contra el Estado?

 Bajo esta perspectiva, supongamos, por ejemplo, un caso donde una persona por la herida causada por un agente se seguridad en el marco de un enfrentamiento con un presunto delincuente que finalmente se fuga, inicia una demanda.

 Hipótesis 1: el accionante dañado por la deficiente prestación de un servicio estatal demanda al Estado y al agente policial, imputándole al primero la responsabilidad "directa" y "objetiva" y al codemandado, agente policial, la responsabilidad "directa" y "subjetiva". El magistrado conforme lo acreditado podrá hacer responsable a uno o a otro, o eventualmente en el caso de acreditados ambos extremos en la sentencia el juez determinará la proporción de "concurrencia" de ambas conductas en el daño.

 Hipótesis 2: el dañado inicia su demanda contra el estado en forma exclusiva en el entendimiento, que la responsabilidad objetiva propia del Estado, le facilita la necesidad de probar la existencia de dolo o culpa en el accionar del agente policial actuante. Así el Estado puede contestar la demanda, negando naturalmente la imputación, pero finalmente condenado, tiene hasta tres años de firme la sentencia para iniciar una demanda contra el funcionario que entiende actuó en forma culposa o dolosa, así conforme al 3º párr., art. 9º de ley 26.944 ("la acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres [3] años de la sentencia firme que estableció la indemnización").

 Hipótesis 3: como variante de la hipótesis 2, puede ser que el Estado demandado cite como tercero obligado al funcionario que entiende responsable del daño por su actuar doloso, al solo efecto de ganar tiempo y evitar nuevos juicios posteriores.

 Hipótesis 4: también como variante de la hipótesis 2, puede ser que el Estado oponga como defensa el eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero por quien el Estado no debe responder (inc. 2º art. 2º ley 26.944). No es una variante recomendada en la bibliografía habitual, pero advierto que, si es un caso donde hay un funcionario doloso o culposo, no es un caso de responsabilidad directa, entonces es un tercero, lo cual viabiliza la posibilidad con la condición de probar el dolo o culpa del funcionario por parte del estado demandado, y teniendo como consecuencia para el accionante, en el caso de que el juez admita la eximente, no solo con la derrota del caso, sino también la casi segura prescripción respecto del funcionario.

 Hipótesis 5: el dañado inicia directamente la acción judicial solo contra el funcionario actuante, en cuyo caso, si el juez da lugar a la pretensión, no tendrá acción de regreso contra el Estado, toda vez que el título "doloso" o "culposo" del accionar del funcionario excluye la responsabilidad de aquel, en tanto solo es "objetiva" y "directa".

En conclusión, en primer término hay que dejar en claro que en materia de responsabilidad, las dualidades "objetiva/subjetiva" y "directa/indirecta" pueden tener resultados en el ámbito de la responsabilidad civil, mas no llega a satisfacer los casos propios del derecho administrativo y en particular de la responsabilidad del Estado, pues no existe nunca la posibilidad de reconocer un caso de "dolo o culpa" realizados por el Estado por motivos intrínsecos, en cuanto a que carece de voluntad, al menos, en la condiciones requeridas para la dualidad en el derecho privado, por su parte, si la idea es garantizar la indemnidad patrimonial de los ciudadanos frente al accionar de los funcionarios debe hacerse en forma clara (15).

En tal caso, deberá el derecho administrativo de esta época apartarse de la legislación, jurisprudencia y doctrina actuales, para tornar y girar en un modelo diferente, más amplio y práctico, que en otra oportunidad podremos tratar.

Finalmente podemos afirmar que, ante un hecho dañoso donde participó un funcionario, existirá: 1) demanda exclusiva al Estado, para lo cual iniciará posteriormente otro juicio o lo traerá al proceso, contra el funcionario en caso de entenderlo incurso en "dolo" o "culpa", o podrá iniciar un procedimiento administrativo de recupero de perjuicios, en el caso de que no hubieran actuado con "dolo" o "culpa" pero su actividad generó daños al erario público (en el ámbito federal la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional y en el ámbito de la Pcia. de Bs As. la ley 13.767 de Administración Financiera); 2) demanda contra el Estado y contra el funcionario. Su responsabilidad es concurrente y, por lo tanto, el juez determinará la incidencia de uno y otro en el daño; 3) demanda exclusivamente al funcionario, acreditado su dolo o culpa en la sentencia, no tendrá acción alguna contra el Estado.

 (1) HUTCHINSON, Tomás, "Breves consideraciones acerca de la responsabilidad administrativa patrimonial del agente público", RDA 2001-89.

 (2) NIETO, Alejandro, "Responsabilidad del Estado", Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 156.

 (3) GORDILLO, Agustín, "Tratado de derecho administrativo", Ed. Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires, 4ª ed., t. 1, cap. XII-5.

 (4) CASEAUX — TRIGO REPRESAS, "Derecho de la Obligaciones"; LLAMBÍAS, "Obligaciones"; BUERES, "Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales"; entre otros.

 (5) BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", 7ª ed., p. 184; MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de derecho administrativo", 5ª ed., t. 1, p. 412; entre otros.

 (6) ALEGRIA, Héctor, "La representación societaria", Revista de Derecho Privado y Comunitario.

 (7) INFOJUS, comentario al art. 1763, Cód. Civ. y Com.

 (8) BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", Ed. La Ley, Buenos Aires, 7ª ed. act. por LUQUI, Roberto E., t. IV, p. 2652.

 (9) "Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario".

 (10) "Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva".

 (11) "Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión".

 (12) SÁENZ, Luis R. J., "La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos Precedentes. Responsabilidad civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2013, t. III, p. 95.

 (13) LÓPEZ MESA, Marcelo, "Responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Código Civil y Comercial", La Ley del 05/02/2018.

 (14) "Fuentes. La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación" y "La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente".

 (15) MEILAN GIL, José L., "Derecho administrativo revisado", Ed. Andavira, Santiago de Compostela, 2016, p. 113; PUIGPELAT, Oriol M., "La responsabilidad patrimonial de la administración, hacia un nuevo sistema", Ed. Civitas, Madrid, 2002, 1ª ed.; entre otros.