Buenos Aires, 29 de marzo de 1990.
Vistos los autos: "Dulcamara
S.A. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones s/cobro de pesos".
Considerando:
1º) Que contra la sentencia de la
Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal de fs. 554/564 que ‑al revocar parcialmente el fallo de primera
instancia de fs. 510/513‑ rechazó, en su totalidad, la demanda instaurada por
Dulcamara S.A. con el fin de obtener el reconocimiento de diferencias en
concepto de variación de costos ‑por considerar que el índice utilizado
resultaba irrepresentativo de la evolución de los valores en el mercado‑ y el
mayor costo financiero presuntamente experimentado por ella con motivo de la
exposición del capital a la inflación, la vencida interpuso el recurso
extraordinario de fs. 567/594 que fue concedido en la medida en que en él se
cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal, y denegado en
tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio
motivo a la queja que corre por cuerda.
2º) Que el recurso extraordinario
interpuesto resulta formalmente procedente, toda vez que se encuentra
controvertido en el sub examine el alcance de normas de naturaleza federal,
como las contenidas en la ley 12910 y
los decretos 3772/64, 2875/85, 2348/76 y 1619/86 y el fallo definitivo del
superior tribunal de la causa es contrario a las pretensiones que la recurrente
sustenta en ellas (Fallos: 302:1366 , y
L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo José y otro c/Consejo Nacional de
Educación Técnica", del 13 de octubre de 1988 ).
3º) Que, en efecto, Dulcamara S.A.
promovió la presente demanda ‑tendiente a obtener el resarcimiento
correspondiente a los rubros ya mencionados‑ por considerar, en primer lugar,
que el régimen de variación de costos originariamente pactado por las partes
sobre la base del denominado "índice telefónico" no representaba
adecuadamente la evolución de los valores en el mercado, razón por la cual
debía elaborarse un nuevo sistema de reajuste de costos que tuviera en cuenta
los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el
art. 3º, apartado c), del decreto 3772/64.
Solicitó, además, que se le
reconociera el mayor costo financiero en que ‑a su entender‑ había incurrido
por la exposición del capital a la inflación.
4º) Que, contestes ambas partes en
que la actora conocía las cláusulas de variación de costos que regirían el
contrato desde la presentación de su oferta, así como que Dulcamara S.A. se
sometió voluntariamente al régimen instituido sin como que Dulcamara S.A. se
sometió voluntariamente al régimen instituido sin formular reserva alguna, cabe
determinar si ‑de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1º del decreto 2875/75‑
corresponde acceder a la pretensión de la demandante.
El citado decreto ‑cuya aplicación
en el sub lite no ha sido discutida‑, de fecha 10 de octubre de 1975, intentó
solucionar las distorsiones sobrevinientes en los reajustes. Dictado en virtud
de lo dispuesto por el artículo 6º de
la ley 12910, el decreto 2875/75 tuvo su origen ‑según lo expresan sus
considerandos‑ "en la situación económica internacional y su repercusión
en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores
mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la
relación antes existente entre los diversos elementos que hacen a la
composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales
desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la
necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos
adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no
afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras,
como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la
debida igualdad entre los oferentes, ya que sólo tratan de evitar las
consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles, imposibles
de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los
proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación". Desde esa
perspectiva, el legislador agregó que así se satisfacen "no sólo las
disposiciones y finalidades de la ley 12910
, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de
conformidad a lo prescripto por el art. 1198
del Código Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por
haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz
de circunstancias imprevistas".
El art. 1º del decreto 2875/75
dispuso, en consecuencia, que "las comisiones liquidadoras instituidas por
el art. 3º del decreto 3772/64, en caso de comprobar distorsiones
significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos
incluidos en los contratos de ejecución, deberán resolver, en base a
antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva
mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de la
ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas
variaciones de costos producidas durante dicho período".
De lo expuesto, cabe concluir que
para que sea viable la adopción de una nueva metodología como la contemplada en
el art. 1º antes citado ‑no así para el reconocimiento de la variación de
costos en sí‑, resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos
sobrevinientes e imprevisibles y que éstas sean, además, significativas, es
decir, que posean una especial importancia, en tanto la conjunción de tales
requisitos ‑coincidentes con los previstos en el art. 1198 del Código Civil‑ constituyen los
presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
No obsta a ello lo dispuesto en los
arts. 1º y 4º del decreto 2348/76, en tanto estas disposiciones se limitaron a
"establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los
reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica
permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad
perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también
sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las
correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente
de ejecución" (consid. 4º del decreto 2348/76).
Desde esa óptica, y toda vez que la
demandante no ha probado que la distorsión por ella denunciada haya sido
consecuencia de hechos imprevisibles al momento de celebrarse el contrato, su
pretensión al respecto debe ser desestimada, sin que resulte necesario ponderar
si la distorsión invocada encuadra en la categoría de "significativa"
exigida por la citada norma. 5º) Que igual solución se impone respecto a la
pretensión de la actora a fin de que se le reconozca el mayor costo financiero
derivado de la exposición del capital a la inflación. Tal solicitud se funda en
que ‑según el contratista‑ el lapso transcurrido entre el momento de la
inversión y la fecha de pago pactada generaría un mayor costo financiero
indemnizable en tanto el adelanto de la inversión efectuada tiene un valor
económico incluido en la oferta y equiparable al costo del dinero en el
mercado.
En efecto, el decreto 1619/86
invocado por la actora no resulta de aplicación al caso, tal como lo reconoce
expresamente ella a fs. 421 penúltimo párrafo, y fs. 584, punto b, segundo y
tercer párrafo. Si a ello se suma que Dulcamara S.A. aceptó expresamente la
fórmula de reajuste y plazos de pago contenidas expresamente en las cláusulas
contractuales, debe presumirse que ‑en la medida en que los pliegos se
adecuaron a las exigencias de los decretos 2875/75 y 2348/76‑ la contratista
calculó en sus precios las alteraciones que podrían suscitarse en el
"precio del dinero" entre la presentación de los respectivos
certificados y su correspondiente pago.
A ello cabe agregar que ‑en tanto el
reconocimiento de la variación de costos se efectuó de conformidad al
procedimiento previsto en el decreto 2348/76‑ el costo financiero fue incluido
en él, como tal percibido por la contratista, con sus respectivos reajustes. El
mayor reconocimiento pretendido llevaría, por el contrario a un resultado
injusto en tanto importaría admitir ‑en el caso concreto‑ una doble utilidad
para la contratista: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la
inmovilización del capital que ‑al encontrarse ya reconocida en el precio de la
obra‑ no resulta posible aceptar.
Por ello, se declara admisible el
recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI ‑ AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO CARLOS S. FAYT (por su voto) ‑ JORGE
ANTONIO BACQUÉ.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DON CARLOS
S. FAYT
Considerando:
1º) Que la Sala IV de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 554/564),
al revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia anterior, rechazó
la acción deducida en su totalidad, con costas en ambas instancias. Contra esa
decisión la actora interpuso recurso extraordinario (fs. 567/594) que,
contestado (fs. 596/608), fue concedido en la medida en que en él se cuestiona
la interpretación de normas de naturaleza federal y denegado en tanto se funda
en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja
que corre por cuerda.
2º) Que Dulcamara S.A. inició la
presente demanda contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones con el fin de
obtener la revisión del contrato de obra pública que unió a ambas partes y
reclamó, en consecuencia, el cobro de la diferencia resultante de aplicar al
régimen de variaciones de costos originariamente convenido, las modificaciones
propuestas en los anexos agregados con el escrito inicial.
Sostuvo para ello que durante la
ejecución de los trabajos, el régimen de variaciones de costos establecido se
tornó manifiestamente irrepresentativo de la evolución de los valores en el
mercado, tanto en lo que hacía a la fórmula de ajuste en sí misma como en lo
que se refería a la depreciación de los importes abonados como consecuencia de
la inflación.
Manifestó que la fórmula de
variación de costos estipulada se basó en la evolución del índice "del
costo de la construcción de un edificio telefónico tipo de Capital
Federal", comúnmente denominado "índice telefónico", el cual es
elaborado por ENTEL y cuya composición ‑según se afirma en el escrito de la
demanda‑ no es comunicada por la empresa estatal a las contratistas. No
obstante ello, la actora expresó que comparó dicho indicador con otros
representativos de aquellos insumos con mayor incidencia en la obra, arribando
a la conclusión de que aquél era suficientemente demostrativo y adecuado en
relación con las expectativas de evolución de los valores del opus.
Refirió que una vez que empezaron
los trabajos la realidad desvirtuó la premisa enunciada, ya que los distintos
índices de los insumos utilizados superaron al convencionalmente establecido.
Para acreditar tal aserto tomó como parámetros de comparación los índices
publicados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos "construcción
para instalación sanitaria general", "Mayoristas para derivados de
petróleo" y el de la Cámara Argentina de la Construcción‑UOCRA para la
"mano de obra del oficial especializado".
Afirmó que tales diferencias
determinan que corresponda elaborar un nuevo sistema de reajuste de costos que
tenga en cuenta la realidad de los insumos efectivamente empleados en la obra
de acuerdo con lo previsto en el art. 3º, apartado c), del decreto 3772/64.
En cuanto a la depreciación
monetaria del capital invertido por su exposición a la inflación, la demandante
alegó que al ofertar tuvo en cuenta la incidencia de ese fenómeno durante el
año anterior al momento de formular su propuesta, pero que a partir del comienzo
de los trabajos, el ritmo de la depreciación monetaria se vio incrementado
sustancialmente.
Fundó su pretensión en los arts. 1º
del decreto 2875/75 ‑ratificado por ley 21250‑ y 1º y 4º del decreto 2348/76
que, a su juicio, obligan a los comitentes de obras públicas a establecer una
nueva mecánica de reconocimiento de variaciones de costos que se ajuste a las
verdaderas oscilaciones producidas durante la realización de las tareas, cuando
se compruebe que la contractual no es representativa de la realidad del
mercado.
Por último, agregó que el art. 4º
del decreto 2348/76 ordena reconocer los "gastos financieros"
sufridos por las contratistas de obras públicas, lo que en el caso ‑a su
criterio‑ se manifiesta por la mayor incidencia de la depreciación del capital
invertido, por efecto del incremento de la tasa de inflación.
3º) Que la empresa demandada se
opuso al progreso de la acción sobre la base de los siguientes argumentos:
a) respecto de la reformulación del
índice de reajuste sostuvo que la contratista ‑que con anterioridad había
efectuado la ampliación del edificio Río IV‑ conocía el funcionamiento del
"índice telefónico" y antes de la apertura de la licitación o de la
firma del contrato no formuló pedido de aclaración o reserva alguna respecto de
las "cláusulas de variación de precios", lo cual importó aceptación
lisa y llana de aquéllas y obsta a su posterior impugnación.
Afirmó que la oferta más la cláusula
de reajuste constituyeron el precio del trabajo, que pactado de tal forma,
representa para la comitente un derecho de carácter patrimonial protegido por
el art. 17 de la Constitución Nacional;
a lo que agregó que el cambio de la fórmula de variación de costos ocasionaría
una lesión al principio de igualdad que debe presidir toda licitación con el
consecuente perjuicio para los restantes oferentes.
Señaló que no se ha invocado la
aparición de situaciones imprevisibles y sobrevinientes a la firma del contrato
que hagan viable la solicitud efectuada.
Desde el punto de vista legal indicó
la intempestividad del reclamo por haber sido efectuado con posterioridad al
plazo de caducidad establecido en el decreto 3772/64.
Impugnó la pretensión de la actora
de utilizar sólo dos rubros para confeccionar el nuevo índice que pretende que
se le aplique y adjuntó gráficos tendientes a demostrar que el "índice
telefónico" no sufrió distorsión alguna en los términos de los decretos
2875/75 y 2348/76. Estos últimos, señaló, no son aplicables para la cobertura
de cualquier sobrecosto que tenga el contratista, pues si así fuera
constituirían verdaderos seguros contra eventuales déficit de explotación,
desapareciendo, en consecuencia, el riesgo empresario ínsito en toda actividad
comercial.
Por último, planteó como defensa de
fondo la falta de acción de la actora para promover el presente juicio pues si
bien aquélla estaba habilitada para pedir la renegociación del contrato en sede
administrativa, sólo podía requerir su cumplimiento o resolución en la
instancia judicial.
b) en lo atinente a los mayores
costos financieros pedidos expresó que, en realidad, la pretensión se dirige a
proteger la integridad de la ganancia de la contratista, lo cual resulta
inadmisible porque la falta de previsión en el cálculo sólo se debe a su propia
torpeza e impugnó los índices utilizados por aquélla para medir el quantum del
perjuicio sufrido por esa razón.
4º) Que la Cámara, para resolver
como lo hizo, tuvo en cuenta los siguientes motivos:
A.‑ Respecto de la pretensión de
modificar el índice de reajuste:
a) la libre aceptación de la actora,
luego de analizar el convenido, impide que ésta requiera su cambio en la
instancia judicial, pues ello importa una contradicción con sus propios actos;
b) sólo es admisible la
reformulación de la mecánica de ajuste cuando se comprueba la existencia de circunstancias
sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración del contrato que
generan una significativa distorsión del resultado de la operación, de acuerdo
a lo establecido en el decreto 2875/75;
c) según surge del informe del
perito, el "índice telefónico" no tuvo notables diferencias con el de
la construcción nivel general elaborado por el INDEC y su similar preparado por
la Cámara Argentina de la Construcción;
d) el intento de aplicar
retroactivamente un índice sobre los valores de los insumos efectivamente
utilizados cuando el contrato se rescindió por mutuo acuerdo y sin formularse
reserva alguna, no es admisible;
e) el índice propuesto por la actora
no es válido para demostrar la distorsión del originalmente convenido, pues en
aquel momento se tuvo en cuenta los insumos necesarios para la realización del
100% de los trabajos;
f) si hubo perjuicio porque no se
cumplió la totalidad de las tareas sino una parte de ellas, la demandante debió
haber evaluado esa circunstancia en el momento de la rescisión;
g) lo relativo al desconocimiento de
la composición del "índice telefónico" es inadmisible pues pese a tal
circunstancia, la contratista lo aceptó sin reservas.
B.‑ En cuanto a los mayores costos
financieros por exposición del capital a la inflación:
a) la contratista previó en su
propuesta la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que mediaban entre
la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago,
incrementando los precios cotizados en esa medida y sobre esa base lo adjudicó,
por lo que la pretensión de obtener un nuevo cálculo de dichos costos, viola la
igualdad de los oferentes;
b) el informe pericial no demuestra
que haya existido una situación excepcional que hubiese generado una
imprevisible pérdida a la empresa que obligase a la Administración a resarcir;
c) el contratista asume un riesgo
empresario y el Estado no puede ser garante de su mejor negocio o de un
determinado nivel de renta;
d) el proceso inflacionario durante
la ejecución del contrato no presentó oscilaciones de ribetes excepcionales;
e) no es aplicable al caso el
decreto 1619/86;
f) no es posible actualizar el
capital invertido que lleva implícita la utilidad de la contratista y otorgarle
un plus como si se tratara de una actividad financiera, pues ello importaría
reconocerle las ventajas por ambas actividades y sólo efectuó una: la obra.
5º) Que la actora plantea en su
extenso recurso extraordinario agravios de naturaleza diferente: los primeros
vinculados a la inteligencia que el a quo ha asignado a las normas en juego
que, a su juicio, resulta equivocada y los segundos vinculados a la apreciación
de circunstancias fácticas y valoración de los informes periciales que harían
descalificable lo resuelto con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre
arbitrariedad.
6º) Que la apelación federal
interpuesta es procedente toda vez que el tema debatido remite a la
interpretación y aplicación de disposiciones de naturaleza federal (ley
12910 y decretos 3772/64, 2875/75,
2348/76 y 1619/86) y la resolución del a quo es contraria a las pretensiones
que el recurrente funda en esas normas (Fallos: 302:1366 y sentencia del 13 de
octubre de 1988, in re: L. 106. XXII "Lo Iácono, Osvaldo José y otro
c/Consejo Nacional de Educación Técnica"
).
7º) Que tal como ha sido planteado
el debate en esta instancia la solución a adoptar depende del alcance que se
asigne a las consecuencias jurídicas del contrato de obra pública firmado entre
las partes y de la interpretación que se efectúe de las normas federales supra
citadas.
8º) Que, en principio, cabe señalar
que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de
los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de
las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está
constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan
insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.
9º) Que si bien ello es así, dicha
circunstancia no obsta a que se apliquen a los contratos administrativos las
normas que rigen tal instituto en el Código Civil, pues estas últimas son
respecto de aquéllos, principios generales de los que no cabe apartarse.
10) Que, en consecuencia, se impone
concluir en que el contrato administrativo queda subsumido en la definición
contenida en el art. 1137 del Código
Civil y en que, por ende, se le aplican, en la medida que no sean incompatibles
con sus características propias antes señaladas, las normas del Libro Segundo,
Sección III, Título I, de dicho ordenamiento legal.
11) Que en virtud de esos principios
este Tribunal ha sostenido que la oferta más la cláusula de reajuste son el
precio del trabajo, que pactado de tal forma representa para las partes un
derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional (doctrina de
Fallos: 137:47; 145:325; 184: 137), y que el contrato administrativo constituye
una ley para las partes, por lo cual no es válido pretender su modificación sobre
la base de los resultados más equitativos que se obtendrían aplicando una
fórmula de reajuste diferente a la convenida (confr. sentencia del 9 de febrero
de 1989, in re: M. 459.XX. "Marocco y Cía. S.A.C.I.F.I.C.A. c/Dirección
Nacional de Vialidad s/ordinario").
Asimismo esta Corte ha expresado que
la ley de la licitación o ley del contrato está integrada por el pliego, donde
se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del
licitante, y con las notas de aclaración o reserva aceptadas por las partes al
perfeccionarse el acuerdo. La falta de esa reserva obsta al intento del
apelante de que se admita posteriormente su pretensión y se alteren por vía
jurisdiccional los términos del contrato (confr. sentencia del 29 de diciembre
de 1988, in re: R. 82. XXII. "Radeljak, Juan Carlos c/Administración
General de Puertos s/ordinario")
A ello corresponde añadir que el
procedimiento que regla la manifestación de la voluntad contractual
administrativa, es la adhesión del cocontratante a cláusulas prefijadas por el
Estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe
aceptar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante.
En caso contrario, la oferta resultaría inadmisible y cabría rechazarla, y la
adjudicación que no respetara tales pautas estaría viciada de ilegitimidad
(Fallos: 308:618 ).
Por último, es menester recordar que
es reiterada jurisprudencia de esta Corte que los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión,
principios aplicables al ámbito de los contratos administrativos (confr.
sentencia del 9 de junio de 1988), in re: J. 88 XXI. "Juan María de Vido e
hijos S.C.A. c/Dirección Nacional de Vialidad s/nulidad de resolución" y
sus citas). Por ser ello así, es dable exigir a las partes un comportamiento
coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales, y debe desestimarse
toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que ‑merced
a sus actos anteriores‑ se ha suscitado en el otro contratante.
12) Que tales principios poseen
singular importancia en la relación contractual administrativa, pues la
intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada, es la
garantía insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su derecho de
participar en la licitación en igualdad de condiciones.
13) Que en autos no se discute que
la actora sabía cuales eran las cláusulas de variabilidad de costos que
regirían el contrato desde el momento de la licitación y que, al estudiarlas,
con pleno conocimiento de la realidad económica imperante en el país, se
sometió voluntariamente a aquéllas sin formular reserva o aclaración alguna.
14) Que debe desestimarse el agravio
referente a la ignorancia sobre la composición del "índice
telefónico". Ello es así, pues el alegado desconocimiento de la
metodología empleada por la comitente para la determinación de los índices de
reajuste no es circunstancia suficiente para obtener un reconocimiento mayor
que el originariamente convenido, pues tal aspecto pudo y debió subsanarse ‑si
alguna duda tenía la contratista respecto del método empleado‑ mediante la
oportuna consulta a la autoridad competente. Máxime, cuando según práctica administrativa
uniforme (art. 17 , ley 13064), asistía
a la actora el derecho de pedir las aclaraciones que estimase pertinentes. En
tales condiciones, la falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta
atribuible a su propia conducta, lo que conduce a determinar la improcedencia
de su invocación para apoyar su reclamo.
15) Que corresponde analizar si el
decreto 2875/75 ‑cuya aplicación en el sub lite no ha sido discutida‑
constituye una norma que obliga a la comitente a modificar la fórmula de
reajuste de variación de costos en cualquier caso en que dicho sistema no
refleje la realidad de los valores del mercado, o si para que sea procedente
tal alteración, se requiere la existencia de hechos sobrevinientes e
imprevisibles que reflejen una significativa distorsión de la ecuación
económico financiera del contrato.
16) Que esta Corte ha establecido
que la lesión sobreviniente. producto de un hecho extraordinario e
imprevisible, hace aplicable la cláusula rebus sic stantibus, considerada
implícita en todo contrato ‑aún en los administrativos‑ por aplicación del art.
1198 del Código Civil, texto según ley
17711 ; bien entendido que tal doctrina
"exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por
efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios posteriores al
contrato" (Fallos: 266:61 ).
Además, es preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se
hayan podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido,
hubieran determinado la celebración del contrato en otras condiciones. Por
ello, la teoría de la imprevisión no puede aplicarse para corregir agravaciones
sustancialmente previsibles de aquello a que las partes se obligaron, ya que el
principio sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo pactado: pacta
sunt servanda (Fallos: 301:525 ).
17) Que, asimismo, debe tenerse
presente que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la
intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera
que armonicen con el orden jurídico restante y con los principios y garantías
de la Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los
magistrados con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su
instrumentación legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho
para la realización de la justicia, no deben prescindir de la ratio legis y del
espíritu de la norma. La exégesis de la ley requiere pues de la máxima
prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la
pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos no
desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción. En esta tarea, no es
siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el
espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional,
que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; por lo que es necesario
buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas,
jurídicamente, han querido mandar (Fallos: 307:1018 y sus citas, entre muchos
otros).
18) Que el decreto 2875/75, dictado
en virtud de lo dispuesto por el artículo 6º
de la ley 12910, según se expresa en sus considerandos, tuvo su origen
"en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno,
unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la
población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente
entre los diversos elementos que hacen a la composición e integración de los
costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos
materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la
necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos
adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no
afecta principios rectores en materia de licitación y contratación obras, como
son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la
debida igualdad entre los oferentes, ya que sólo tratan de evitar las
consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles, imposibles
de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los
proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación.
Agrega el legislador que así se
satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12910 , sino también las exigencias de una
justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el artículo 1198 del Código Civil, mejorando equitativamente
los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la
prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".
En consecuencia, el art. 1º del
decreto 2875/75 dispuso: "Las comisiones liquidadoras instituidas por el
art. 3º del decreto 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas
en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los
contratos en ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones
debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las
condiciones existentes en el momento de ejecución de los trabajos, reflejando
equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho
período".
19) Que de lo expuesto y sobre la
base de los criterios de interpretación ya enunciados, cabe concluir en que
para que sea viable la adopción de una nueva metodología como la contemplada en
el art. 1º antes citado, se requiere que las distorsiones provengan de hechos
sobrevinientes e imprevisibles y que sean significativas, es decir que posean
real importancia.
Ello es así pues de los
considerandos transcriptos se deduce que la conjunción de tales requisitos,
coincidentes con los previstos, en el art. 1198 del Código Civil, constituyen los
presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
20) Que podrá objetarse que si ‑conforme
se afirmó en el considerando 14‑ la cláusula rebus sic stantibus se encuentra
implícita en todo contrato administrativo, la inteligencia efectuada carecería
de sentido o constituiría la repetición de algo ya previsto.
Sin embargo ello no ocurre, pues en
la medida que se advierte que el referido decreto fue emitido en una coyuntura
económica inédita hasta entonces en el país, en momentos en que los efectos del
comúnmente denominado "rodrigazo" se hacían presentes con toda su intensidad
sobre los contratos celebrados por el Estado, el interés general comprometido
en ellos y la necesidad de evitar la paralización de las obras emprendidas,
hicieron imprescindible el dictado de una norma que autorizara a la
Administración a poder alterar los contratos celebrados sin recurrir a la
instancia judicial.
21) Que en nada modifican lo
expuesto las disposiciones contenidas en los arts. 1º y 4º del decreto 2348/76,
pues ellas se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron
la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que
la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la
finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar
también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las
correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente
de ejecución" (consid. 4º del decreto 2348/76).
Asimismo, en él se establecieron los
elementos integrantes del precio que en lo sucesivo deberían considerarse en
los sistemas de variaciones de costos adoptados y el procedimiento de
liquidación de aquéllos (arts. 1º y 4º del citado decreto).
No existe pues en ese texto alguna
norma que se contraponga a la interpretación efectuada precedentemente respecto
de los límites de aplicación del decreto 2875/ 75, y ella es la que mejor
armoniza con los principios supra enunciados que rigen en materia de contratos
administrativos.
22) Que en virtud de lo ponderado no
es procedente la pretensión de la actora de que se reformule el sistema de
reajuste de variaciones de costos originariamente convenido en el contrato que
motivó la presente contienda.
En efecto, la demandante no ha
probado y ni siquiera alegado que la distorsión que afirma que se produjo haya
sido consecuencia de hechos sobrevinientes o imprevisibles al momento de la
celebración del contrato, con lo cual su intento de ampararse en el referido
decreto a los fines de obtener un resultado económico favorable en este
proceso, deviene inadmisible.
A ello debe agregarse que tampoco ha
demostrado la existencia de una distorsión significativa, ya que como surge del
informe del perito contador (fs. 409 y 409 vta.) durante el período de
licitación ‑febrero a junio de 1983‑ el "índice telefónico" mostró
una evolución de 1,68 con un promedio mensual del 13,84%; el índice del costo
de la construcción ‑nivel general‑ elaborado por el INDEC 1,69 y 14%
respectivamente y el índice de la Cámara Argentina de la Construcción ‑nivel
general‑ 1,78 y 15,50%.
Además, para el período de ejecución
(septiembre 1983‑junio 1984), el experto determinó para los índices antes
citados un coeficiente de 4,57; 4,70 y 3,87, respectivamente y un promedio
mensual de 18,40%, 18,70% y 16,20%, en ese orden.
Sobre la base de esos datos el
perito llegó a la conclusión ‑tras analizar el desarrollo de los índices,
coeficientes y promedios transcriptos‑ de que no hubo diferencias
significativas entre ellos.
23) Que así las cosas cabe aclarar
que la diferencia que pretende la demandante la obtiene de comparar la
evolución del índice originariamente convenido, con uno que promedia valores de
los insumos efectivamente utilizados en los trabajos cumplidos.
Tal criterio no es válido en la
medida que se advierte que la obra fue paralizada por la propia contratista
cuando se llevaba efectuado un 48% del total de ella, y que el contrato fue
rescindido posteriormente de común acuerdo por ambas partes.
En esas condiciones, no se demuestra
la irrepresentatividad del "índice telefónico" calculado sobre el
100% de la obra, pues obviamente el empleo de ciertos materiales de mayor
oscilación en sus valores al principio de los trabajos, autorizaría siempre a
un cambio de las cláusulas de variación de costos contractualmente pactadas.
Por otra parte, si la contratista
juzgó que no era conveniente a sus intereses patrimoniales continuar con los
trabajos a su cargo y así lo manifestó sin formular reserva alguna, no es
válido pretender que su cocontratante se haga cargo de los perjuicios que la
propia conducta de la actora le ocasionó.
24) Que es necesario destacar que el
reclamo de la demandante importa convertir al contrato de obra pública en un
negocio sin riesgo empresario, lo cual obviamente constituye una contradicción
en sí misma.
La recurrente admite, sin embargo,
que dicho riesgo está limitado al que provenga de su culpa o negligencia, pero
niega que la falta de previsión de lo previsible constituya alguna de esas dos
hipótesis, con lo que destruye la validez de su propia premisa.
Por último, esta Corte comparte el
criterio del a quo acerca de que no puede aceptarse que el Estado, a través del
contrato, se convierta en garante de un determinado nivel de renta del
contratista que es en definitiva lo que se intenta en el sub lite.
25) Que en cuanto al mayor costo
financiero pedido ‑como ya se dijo‑ la diferencia cuyo cobro se intenta por tal
concepto resulta del perjuicio que, según la actora, le ocasiona el incremento
del índice inflacionario durante el período de ejecución del contrato en
relación con aquél manifestado en el lapso anterior a la licitación; esto es lo
que el demandante denomina "compensación por exposición a la
inflación".
Tal solicitud se funda en que a
juicio del contratista el mayor costo financiero previsto en los decretos
2348/76 y su complementario 1619/86 es el que se produce entre el momento de
inversión según cada período de ejecución, de acuerdo al plan de trabajos y la
fecha de pago pactada, pues el adelanto de la inversión efectuada por la
contratista tiene un valor económico, que él incluye en su oferta y que es
igual al costo del dinero en el mercado.
26) Que, en primer término, el
decreto 1619/86 no es de aplicación al caso como expresamente lo reconoce la
actora (fs. 421, penúltimo párrafo, y fs. 584, punto b, segundo y tercer
párrafo) y aquélla sólo pretende ampararse en los principios jurídicos
contenidos en esa norma por estimar que ya estaban consagrados en los decretos
2875/75 especialmente, el 2348/76.
27) Que es del caso reiterar que la
demandante aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago
contenidos en las cláusulas respectivas integrantes del contrato, lo cual
autoriza a suponer que, en la medida en que los pliegos se adecuaron a las
exigencias de los decretos 2875/75 y 2348/76, aquélla calculó sus precios
incrementándolos sobre la base de la presunta inflación durante los sucesivos
lapsos que median entre la presentación de los respectivos certificados y su
correspondiente pago.
28) Que ello es así pues la
contratista al formular su propuesta debe obrar con pleno conocimiento de las
cosas (arg. art. 902 del Código Civil),
puesto que la magnitud de toda obra pública y de los intereses en ellas en
juego, imponen actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese
incidir negativamente en la ejecución de los trabajos, adoptando a ese efecto
las diligencias apropiadas que exijan las circunstancias de persona, tiempo y
lugar, (art. 512 del Código Civil;
doctrina Fallos: 300:273 ) y si la
oferente incurrió en error en su previsión inflacionaria, éste provendría de
una negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929 del Código Civil; Fallos: 203:323,
considerando 10).
29) Que, por lo demás, en el sub
lite no se ha acreditado que los índices inflacionarios hayan sufrido una
variación tal que, por su entidad, justifiquen el resarcimiento que se
pretende.
En efecto, si se observa el cuadro
confeccionado por la actora (fs. 41), se advierte que al momento de la oferta
efectuada en marzo de 1983, se registraban índices del 16% y 13% para el
bimestre enero‑febrero de ese año. El intento de computar en el promedio del
año anterior al acto licitario los índices de marzo, abril, mayo y junio de
1982, resulta inadmisible toda vez que la política económica seguida en esos
meses fue dejada de lado con el cambio de gobierno ocurrido y a partir de ese
entonces, los índices se elevaron notablemente para luego fluctuar en forma
constante entre el 10% y el 17% mensual.
Por otra parte, a la firma del
contrato, la evolución de la inflación alcanzó el 21,4% mensual, lo que
autorizaba a la contratista a formular reserva respecto de la actual pretensión
o a solicitar la desagregación del costo financiero y su estudio
particularizado en los términos del art. 4º del decreto 2348/76.
Si así no lo hizo, obviamente fue
porque no existía motivo, ya que como se ha expresado en el lapso
inmediatamente anterior a la licitación y a la firma del contrato, la evolución
de los indicadores del costo de vida no tuvo diferencia apreciable con el
verificado durante la época de la ejecución de los trabajos, meses en que dicho
índice osciló entre el 21,4% y el 12,5% mensual.
30) Que, además, aún cuando se
admitiera que hubo alguna diferencia entre el cálculo inflacionario efectuado y
la efectiva evolución del índice de costo de vida comúnmente utilizado para
medir la evolución de aquel fenómeno, ésta tampoco sería resarcible.
Debe tenerse en cuenta que como el
contrato se celebró de acuerdo a lo previsto en el decreto 2348/76, el costo
financiero fue incluido en el método de variaciones de costos y, por tanto,
aquél fue percibido por la contratista con su respectivo reajuste. La intención
de cobrar una nueva renta por el lapso que va desde que se invirtió el capital
hasta que efectivamente se pagó el certificado, importaría tanto como
reconocerle a la actora una doble utilidad: la calculada al ofertar y un
rendimiento adicional por la inmovilización del capital.
Tal posición no es razonable pues si
se optó por construir una obra y percibir las ganancias por ese trabajo, no
puede luego requerirse el pago de una renta por hacer inversiones en la obra.
Por ello, se confirma la sentencia
de fs. 554/564. Con costas a la vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación).
CARLOS S. FAYT.