Autor: Herrera, Carlos Alberto
Publicado en: LA LEY 28/12/2016, 28/12/2016, 1
Cita Online: AR/DOC/3778/2016
Sumario: I. Introducción.— II. Régimen Legal de la Responsabilidad
del Estado.— III La aparición de la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado.—
IV. Nuestra breve opinion.
Abstract: El argumento de entender que la materia "responsabilidad del
Estado" encuadra dentro de las previsiones de los arts. 121 y 122 de la
Const. Nac., por el solo hecho de no estar expresamente previsto en tanto sería
un capítulo del Derecho administrativo, dentro de la enunciación del art. 75
inc. 12, parece un argumento extremadamente formal, pues cuestiones como el
"derecho Informático" o el "derecho del consumidor", por el
solo hecho de no encontrarse en la mencionada enunciación pasarían, por
ejemplo, a ser regulados por el Derecho local, lo cual es un tanto
contradictorio con la ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor) o los arts.
1092 y 1093 del Código Civil y Comercial.
I. Introducción
Los prestigiosos profesores Eduardo García de Enterría, y Tomas
Ramón Fernández, en el Capítulo N XX de su obra Derecho Administrativo, dicen
que lo que quizás define en gran parte la ideología del estado de Derecho
"Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración —decía
Hauriou- que reclama el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al Poder
Público puede formularse en estos dos brocardos: que actúe, pero que obedezca a
la ley; que actúe, pero que pague el perjuicio" (1). De la simple lectura nos permite sin
inconvenientes advertir dos postulados que entendemos centrales del Estado de
Derecho, el "Principio de legalidad de la Administración", por un
lado, y por otro, el "Principio de Garantía Patrimonial" o también
conocido como "Alterum non laedere", recordando que el primero
encontraría su enunciación en el art. 19 de la Const. Nac. y el segundo en sus
arts. 16, 17 y 18 de la CN: Gunther, 1985, Santa Colona 1986, Aquino, 2004,
entre muchos). No podemos dejar de exponer que este último postulado la Suprema
Corte de justicia provincial también lo encuentra dentro del texto
constitucional local en los arts. 25 y 31 de Constitución provincial, así lo ha
dicho en sents. B49312 Promenade SRL, B47871 "Yabra", entre otros y,
también en los arts. 5 y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(SCBA C114085 "M., R.D.). Sin embargo "el postulado de la garantía
patrimonial" ha chocado reiteradamente con el amplio poder estatal, que se
resiste con o sin razón ella a someterse a las mismas reglas a las que se
someten los ciudadanos entre sí. En otros términos intentaremos abordar algunos
problemas que persisten todavía respecto a las reglas a las que debe someterse
al ciudadano cuando como consecuencia del accionar positivo u omisivo por parte
de los órganos del Estado le generan a este algún "daño" o perjuicio.
II. Régimen legal de la Responsabilidad del Estado
Estos dos postulados cuyo fundamento constitucional hemos expuesto
precedentemente, y que forman parte de lo que entendemos como el Estado de
Derecho, nos llevan a sostener que si en el marco de la libertad propia de los
hombres y ciudadanos realiza actos u omisiones que perjudiquen al resto de la
comunidad será "la ley" la que enunciará que actos están prohibidos y
cuál es el régimen de reparación en el caso de su realización. Si el
razonamiento efectuado es correcto, entonces cabe poner como primer punto de
análisis que lo que se quiere finalmente, es estudiar o poner en consideración
el denominado régimen de responsabilidad al que está sometida la Administración
Pública cuando afecta derechos de terceros.
Desde esta perspectiva fueron y son todavía esclarecedoras las
palabras de Rafael Bielsa cuando decía: "Pero ¿Qué protección legal tiene
el administrado frente a la Administración Pública? Sería obvio, en realidad,
remover aquí la eterna cuestión. Ella nos ha ocupado ya. Porque, adviértase que
la responsabilidad de la Administración no es la responsabilidad del
funcionario; al contrario, una y otra se excluyen en principio (aunque se
habla, sin embargo, de una responsabilidad cumulativa entre el agente
administrativo y la entidad...) Las personas jurídicas (la Administración
Pública lo es siempre, pública y privada) no están obligadas a indemnizar el
daño causado ex delicto o ex quasi delicto por el hecho de sus miembros (art.
43 Código Civil). Por otra parte, como he dicho, la responsabilidad personal de
los funcionarios no es, como se comprende, responsabilidad de la
Administración. Por lo que es necesario el texto legislativo que establezca la
responsabilidad de esta entidad. El afán de querer verlo todo a través del
prisma no siempre diáfano del Código Civil, determina a veces soluciones
anticientíficas e infortunadas" (2).
Advertido entonces el papel del legislador respecto a la determinación del
deber reparador, la cuestión ha tomado un cariz un tanto más complicado.
Así es, pues cabe poner también de manifiesto la vigencia del art.
75 inc. 12, que establece la competencia del Congreso de la Nación para la
redacción de los códigos Civil, Comercio, Penal, etc. (3), siendo evidente que no se encuentra
establecido en forma expresa la competencia sobre el denominado "derecho
administrativo" y teniendo en cuenta la que también dice la Constitución
Nacional en su art. 121 donde establece que todos los poderes de las provincias
no delegados al gobierno nacional siguen dentro de sus atribuciones (4) esto genera una serie de
alternativas a las que debemos pasar revista a continuación.
a) La responsabilidad por los daños generados por el Estado o sus
funcionarios es regulado por el Derecho Civil;
b) La responsabilidad por los daños generados por el Estado o sus
funcionarios es regulado por el Derecho administrativo;
b1) La responsabilidad por los daños generados por el Estado o sus
funcionarios es regulado por el orden jurídico nacional como un régimen
especial o diferente del derecho civil
b2) La responsabilidad por los daños generados por el Estado o sus
funcionarios es regulado exclusivamente por el derecho administrativo que es
una atribución propia de las provincias y del estado nacional para cada
jurisdicción.
Lo cual nos lleva a plantear dos hipótesis respecto de quien es el
Legislador competente sobre el régimen jurídico de la responsabilidad del
Estado: A) el Congreso de la Nación debe establecer un régimen único para todo
el país; B) El Congreso Nacional y las legislaturas provinciales, el primero
sobre la responsabilidad del Estado federal y las segundas sobre la
responsabilidad de cada uno de los Estados provinciales.
Sobre estas hipótesis debe considerarse básicamente la estructura
constitucional de la Nación Argentina, la vigencia del Código Civil (ley nº
340), la ley nº 26944 de Responsabilidad del Estado, la inexistencia casi
generalizada en las provincias de regímenes de responsabilidad de los Estados
locales, salvo en materia de expropiación, que podría considerarse un caso
especial de responsabilidad, y finalmente la vigencia del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, ley nº 26994.
Hipotesis A: El Congreso de
la Nación es el único órgano legislativo competente para establecer el régimen
jurídico de la Responsabilidad del Estado:
Esta es la postura oficial de la Corte Suprema de Justicia
Nacional, y su exposición más concreta fue realizada en el caso "F. 194.
XXXIV. Recurso de hecho Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación
de Municipalidad de Avellaneda." - sentencia de fecha 30/09/2003.
El caso fundamentalmente se basaba en determinar si las provincias
podían regular el instituto de la prescripción liberatoria de una obligación
tributaria en forma diferente a la establecida por el Código Civil. Si bien la
doctrina del fallo reside en la imposibilidad de las provincias de establecer
un plazo de prescripción diferente al establecido por el Congreso Nacional, los
votos de la mayoría tienen una sutil diferencia que podemos remarcar.
En el primer voto de la mayoría, suscripto por los Dres. Fayt,
López y O´Connor, sostienen que los medios de extinción de las obligaciones son
una atribución delegada en el Congreso de la Nación, lo cual no constituye un
instituto del derecho público provincial sino un instituto general del derecho.
Aclarando en su 7º considerando "Que desde otra óptica, cabe tener
presente que, en tanto modo de extinguir las acciones, este instituto involucra
aspectos típicamente vinculados al derecho de propiedad cuya inclusión dentro
de tal delegación no se discute. En ese marco, y del mismo modo en que esa
razón ha justificado la regulación por la Nación de los distintos modos de
extinción de las obligaciones -sin que ello obste a su aplicación en el ámbito
de materias no delegadas-, idéntica solución debe adoptarse respecto de la
prescripción, desde que no se advierte cuál sería el motivo para presumir que,
al dictar la Constitución, las provincias hayan estimado indispensable
presupuesto de sus autonomías, reservarse la posibilidad de evaluar los efectos
de la propia desidia que ésta lleva implícita. Si se sostuviera lo contrario, a
igual conclusión debería arribarse con referencia a aquellos otros modos
extintivos de innegable similitud en cuanto a la efectividad de la ejecución de
las obligaciones, con la consecuente incertidumbre que ello aparejaría en
materias que, como ésta, comprometen seriamente la seguridad jurídica".
En un segundo voto enderezado en el mismo sentido que el anterior,
los Dres. Boggiano y Belluscio (que comparten el dictamen del Procurador Gral.)
así como el del Dr. Vázquez profundizan la tesis del tribunal que ha reiterado
esta doctrina, al sostener que la regulación de los aspectos sustanciales de
las relaciones entre acreedores y deudores corresponde a la legislación
nacional, por lo que no les cabe a las provincias dictar leyes
incompatibles con lo que los códigos de fondo establecen al respecto, ya que,
al haber delegado en la Nación la facultad de dictarlos, han debido admitir la
prevalencia de las leyes del Congreso y órgano diciendo la necesaria limitación
de no dictar normas que las contradigan. Un punto interesante es el que remarca
el Dr. Vázquez en su voto es cuando sostiene "Que la doctrina de la Corte
sobre el punto puede resumirse afirmando que la facultad de los estados provinciales
para fijar plazos de prescripción de las acciones relativas a las obligaciones
derivadas de leyes locales, existe en la medida de la ausencia de disposiciones
aplicables a obligaciones análogas en la legislación de fondo, o cuando no hay
contradicción con ésta (doctrina de Fallos: 320:1344, considerando".
La importancia de lo resuelto en Filcrosa por la Corte Suprema, si
bien es en la línea de pensamiento desarrollada durante muchos años, reside en
entender que el régimen jurídico de la Responsabilidad del Estado, estaba
básicamente establecido en la Legislación Nacional, en particular en el orden
Civil. La idea que las provincias delegan en los poderes nacionales las reglas
necesarias entre deudor y acreedor, que fue especialmente tomada en cuenta por
los redactores de los proyectos de Ley de Unificación de códigos Civil y
Comercial, al establecer un regulación específica en los arts. 1764, 1765 y
1766 (5).
La postura de los civilistas en este sentido es más práctica, pues
sintetiza todo su pensamiento en la posibilidad y necesidad de elaborar todo un
régimen jurídicos de responsabilidad sobre la base de principios
comunes del derecho privado y del derecho público. Desde ya, si bien existen
diversas posiciones, algunas de ellas pretenden justificar, la existencia de un
denominado "derecho de daños", donde se admite diferentes causas del
"daño" y la propuesta de mirar más a la parte perjudicada que a la
afectante (6). No
obstante, como bien dice A. Alterini, el nuevo Código Civil y Comercial utilizó
una terminó una terminología más clásica, aunque con un alcance muy amplio, al
hablar solo de "Responsabilidad Civil" (7).
Si bien no es la tesis oficial del máximo tribunal, me parece un
tanto más fundada la variable que le encuentra el Dr. Petracchi, en su célebre
disidencia en la causa "Cena, Juan M. v. Provincia de Santa Fe"
(Fallos 322:2817) (8).
Sin lugar a dudas pese a ser un voto en disidencia, no es menos cierto que su
valor reside en la fortaleza de sus argumentos. El caso reside en el conflicto
generado como consecuencia de la imposibilidad por parte del Sr. Cena de poder
cobrar una deuda de haberes previsionales liquidados, como consecuencia de
superar el monto establecido por la ley de emergencia previsional dictada por
la Provincia de Santa Fe Así a diferencia de la mayoría, el Dr. Petracchi adujo
la inconstitucionalidad de la norma de emergencia con sustento en los
siguientes considerandos:
a) "En efecto, a pesar de que la obligación haya tenido por
fuente el derecho local, la regulación de los aspectos sustanciales de las
relaciones entre acreedores y deudores es materia propia de los códigos de
fondo y, por haber delegado las provincias en la Nación la facultad de
dictarlos, ellas deben admitir la predominancia de las leyes del Congreso y la
imposibilidad de dictar normas que las contradigan (Fallos 320:1344, consid. 6
y sus citas)".
b) El poder de emergencia que invoca la autoridad local no amplía
ni modifica la distribución de poderes entre la Nación y la provincias, poder
que la Corte Suprema nacional acepta y reconoce, tomada de la
jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica.
c) Remite a los debates de la asamblea constituyente en
oportunidad de preceptuar el art. 64 inc. 11 de la Const. Nac. (actual 75 inc.
12 CN) diciendo "De ese debate sólo se recobran la opinión de Gorostiaga,
para quien la necesidad de una nueva legislación general uniforme derivaba de
los "males experimentados en dos siglos" de abandono a las leyes
españolas confusas por su número e incoherentes entre sí, y su observación de
que en los Estados Unidos de Norteamérica cada Estado tenía sus propios
códigos; la de Zavalía, para quien la facultad más importante de las provincias
era la de dictar leyes adecuadas a su organización, costumbres y
peculiaridades; y finalmente la de Zenteno, quien sostuvo que la atribución
acordada al Congreso de la Nación en ese inciso no violentaba la autonomía de
los Estados locales porque "siendo éste -el Congreso de la Nación- una
reunión de hombres de todas las provincias, ellos representaban su soberanía e
intereses y podían por consiguiente dictar leyes para toda la confederación
(Ravignani, Emilio, "Asambleas Constituyentes Argentinas", t. IV,
1937, Instituto de Investigaciones Históricas de la Facultad de Filosofía y
Letras, ps. 528/529)". Sobre esta base la interpretación de la época era
que solo el Estado era responsable mientras actuase como Persona jurídica, como
consecuencia directa de su carácter soberano, o en su caso con autorización del
Congreso de la Nación, como surgía de la Constitución estadounidense conforme a
la enmienda XI (9),
posiciones que poco a poco el más alto tribunal abandono.
d) Que aún superada la teoría de la "doble personalidad"
se admitió por parte de la Corte la aplicación de la normativa cicil a la
actividad que realizaba la administración la normativa civil, cuando no
encontraba normas positivas que regulen las situaciones concretas. Es decir se
adoptó la fórmula -aún vigente- de la aplicación "subsidiaria" o
analógica del derecho privado a la actividad de la administración pública,
siempre que se trate de situaciones "equiparables conceptualmente",
vale decir, en la medida en que las soluciones previstas por el derecho privado
no resulten incompatibles con la naturaleza de las funciones que cumple el
Estado. "Que no debe olvidarse que a la tesis de que la responsabilidad
del Estado constituye una materia regida exclusiva o predominantemente por el
derecho administrativo, al que las soluciones del derecho privado sólo se
aplican por analogía o subsidiariamente, la extrajo nuestra doctrina del
derecho francés; país en el cual, por conocidas razones históricas, el control
de la actividad administrativa fue sustraído de la jurisdicción de los jueces
ordinarios, a quienes compete la aplicación de la ley civil (conf. Bielsa,
Rafael, "Relaciones del Código Civil con el Derecho Administrativo",
1923, Ed. J. Lajouane & Cía., ps. 25 y ss., esp. nota 4; Weil, Prosper,
"Derecho Administrativo", 1986, Ed. Civitas, Madrid, esp. ps. 43, 122
a 124, y 165 a 182)."
e) Que la Corte Suprema acepto en diferentes supuestos
la aplicación supletoria del ordenamiento a relaciones jurídicas de las
que los Estados provinciales eran parte, error que nace, de la tradición
francesa iniciada con el arret Blanco (1873), cuando esa Nación tenía una
estructura constitucional de carácter unitario. En este sentido y en forma
coherente con lo antes expuesto sostiene "Que, como consecuencia de todo
lo expuesto, cabe concluir que las provincias están facultadas para modificar
la extensión de las prestaciones que han acordado a sus agentes y empleados
mediante sus leyes previsionales, las que pertenecen a la órbita de su derecho
administrativo, tal como se decidió en Fallos 179:305 . Pero, una vez nacida la
obligación, hallándose ésta vencida y declarada conforme al derecho local por
la sentencia que condena a la provincia a pagarla, resulta inadmisible que el
legislador local excuse al deudor de las consecuencias de la mora o que declare
a la obligación extinguida por la entrega de títulos de la deuda pública, pues
tal proceder equivale a privar al acreedor de su derecho de perseguir
legalmente el cumplimiento de la obligación y de recibir en pago de ella, al
tiempo de su vencimiento, lo mismo que el deudor se obligó a entregarle,
conforme lo disponen los arts. 505 inc 1, 740 y 750 CCiv".
También Rafael Bielsa en su momento, a su manera planto su
posición al respecto, al entender que en nuestro régimen legal, el Código Civil
había establecido la responsabilidad de los funcionarios, es decir una
responsabilidad de tipo directo, mas no se había establecido por "ley
especial" la responsabilidad indirecta del Estado. Si solo eso fuera, no
habría que darle tanta importancia en su relato si no fuera porque en toda su
bibliografía se opone a la aplicación analógica del Código Civil en sus tramos
de la responsabilidad indirecta (art. 1113) al Estado sin una ley expresa en
ese sentido (10).
Por su parte Saenz, en un trabajo que específicamente se refiere a
la responsabilidad contractual del Estado, reivindica la tesis de Juan
Francisco Linares, sostenida en su obra "El caso administrativo no
previsto", en cuanto a la aplicación supletoria del derecho civil respecto
de los casos de responsabilidad del Estado. Específicamente dice "Linares
señalo también certeramente que "es cierto que la atribución de legislar
como Derecho Administrativo está reservada en nuestro país a las provincias.
Pero las normas de los códigos comunes que tengan aplicación en casos de
Derecho público administrativo provincial emitidas por el Congreso, son
constitucionalmente válidas en cuanto implican ciertas bases mínimas que el
Congreso estimó indispensable incluir en estos Códigos para unificar la
legislación General". Indicando que la especificación de las normas
comunes que las provincias podrían efectuar en sus propias leyes tendría
validez, "en la medida en que no se altere sustancialmente las normas
civiles" (11).
En este sector de la doctrina incluimos también a Gordillo, pues
si bien efectúa una necesaria distinción entre el Derecho privado y el Derecho
público, analiza la necesaria adaptación de los preceptos contenidos en el
Código Civil a los principios del Derecho administrativo, sin mencionar al
menos en materia de responsabilidad, la atribución de tal potestad a las
legislaturas locales.
En nuestra opinión, se muestran aquí dos posiciones dentro de una
misma vertiente que hemos denominado Hipótesis A. Ya sea siguiendo la opinión
de la mayoría, o de quien fue oportunamente la minoría, aceptan que las
relaciones entre deudor y acreedor son una potestad propia del Poder
Legislativo Nacional, pero la diferencia es que mientras los primeros resuelven
la aplicación de la Legislación Civil, la segunda admite la posibilidad de una
ley especial, y en el caso de su inexistencia recurrir vía analógica o
subsidiaria al orden civil.
Así, se supera la lógica de la contradicción entre el Derecho
privado nacional contra el Derecho administrativo provincial, para
reemplazarla por la del Derecho público nacional contra el derecho privado
nacional.
Hipótesis B: El Congreso
Nacional es competente para legislar sobre el derecho privado y las
legislaturas provinciales y/o el Congreso federal son competentes para legislar
exclusivamente en su ámbito de poder. Como contraposición a la postura
desarrollada precedentemente, se encuentra la mayoría de la doctrina
"iusadministrativista", cuyo desarrollo a continuación destacamos.
La base de esta posición radica en la interpretación literal de
los arts. 75 inc. 12 y 121 y 122 de la Const. Nac., pues en virtud de las
normas señaladas, se expresa que no surge dentro de la legislación delegada a
la Nación la legislación administrativa, asumiendo así las provincias como la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las potestades propias por medio de sus
legislaturas locales.
Veamos cómo se han expresado los principales especialistas del
Derecho administrativo argentino:
Miguel Marienhoff, cuyo análisis parte de la esfera en la que
actúa el Estado, es decir depende de la índole del comportamiento o conducta
generador de la responsabilidad. Cuando actúa en la esfera del derecho privado,
su eventual responsabilidad se rige por la responsabilidad del derecho civil
aplicable a las personas privadas. "En cambio, cuando la actuación del
Estado tiene lugar en el ámbito del derecho público, su eventual
responsabilidad extracontractual se rige, substancialmente, por normas o
principios de derecho público y no por los de derecho privado, salvo que
corresponda recurrir a éstos subsidiariamente por no haber normas específicas
de derecho administrativo. La doctrina está de acuerdo con lo que antecede. Las
normas o principios que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado en
el campo del derecho público no son, pues, las normas o principios del derecho
civil, ya que en el Código Civil, como lo puso de manifiesto su autor -doctor
Dalmacio Vélez Sarsfield- sólo se legisla sobre el derecho privado (nota al
artículo 31). La actuación del Estado, en su calidad específica de tal, en modo
alguno se rige por el derecho privado, civil en la especie, pues el Estado, por
principio, es una persona de derecho público que actúa dentro de éste. Incluso
la propia "personalidad" del Estado, en su calidad específica de tal,
no surge del Código Civil, sino de la Constitución Nacional (véase el tomo 1º,
nº 107, páginas 363-364). La responsabilidad extracontractual del Estado en el
campo del derecho público, se rige por principios de derecho público, que
fundamentalmente háyanse contenidos en la Ley Suprema (véase el nº 1633), y
que, por ello mismo, son jerárquicamente superiores a los contenidos en el
Código Civil, o se rige por principios que la teoría general considera como
"preceptos capitales del derecho" (12) . Esto en combinación con lo sostenido en
la misma obra cuando dice que el derecho administrativo tiene una
característica local, es decir es provincial, en el marco de lo establecido por
el art. 104 y 105 de la Const. Nac., en donde inferimos que la normativa sobre
responsabilidad del estado por su actuación como persona pública es competencia
de los legislaturas provinciales (13).
Juan Carlos Cassagne, entiende que la responsabilidad del derecho
privado tiene una mirada diferente a la propia del derecho administrativo, pues
mientras la primera mira fundamentalmente la situación de la víctima en el
segundo, tiene que mirar fundamentalmente la situación de la víctima, pero
también la situación del agente estatal y el interés de la comunidad. Rechaza
la idea de la regulación dentro de la unificación de los códigos civil y
comercial, por afectar directamente al art. 121 de la Const. Nac. "Las
principales diferencias que se advierten entre el sistema público y el privado
de responsabilidad, en nuestro ordenamiento y en otros semejantes, radican en
la distinta fisonomía que exhibe cada sistema, la cual se proyecta de modo
peculiar en: a) el régimen de responsabilidad contractual; b) la
responsabilidad por acto lícito y la técnica de la expropiación por utilidad
pública y, c) finalmente, pero no menos importante, el factor de atribución
objetivo que genera la responsabilidad extracontractual por actividad ilegítima
o ilícita y el carácter excepcional que asume el riesgo creado" (14).
Tomás Hutchinson sostuvo:
"La responsabilidad del Estado y de sus funcionarios en el ejercicio de
sus funciones -aun en lo que hace a la conducta irregular- debería encontrarse
regida por normas y principios de derecho público, con lo se quebraría de esa
manera el imperfecto sistema de responsabilidad civil de la Administración que
constituye una de las rupturas más significativas del régimen administrativo
argentino y una excepción a lo que ocurre en derecho comparado. El fundamento
por el cual las provincias pueden regular la responsabilidad en el tema que
trato, reside en la disposición constitucional que dispone que todo lo atinente
a aquel derecho forma parte del poder no delegado por las Provincias a la
Nación (art. 104, Const. Nac. 1853/1860, hoy 121. La responsabilidad, derivada
del ejercicio de la función pública forma parte de la disciplina del derecho
administrativo que tiene carácter local (36) y por lo tanto ello conlleva a la
coexistencia de regímenes provinciales de responsabilidad estatal y de sus
funcionarios, juntamente con el nacional. Según el art. 122 (antes 105) de la
Constitución, las provincias se dan sus propias instituciones locales y se
rigen por ellas. En ese orden, numerosas disposiciones contenidas en las
Constituciones provinciales regulan la responsabilidad del Estado y de sus
agentes." (15)
Otros iusadministrativistas
que apoyan la idea del carácter local del derecho administrativo, y por lo
tanto, reconocen a las legislaturas provinciales competencia para dictar normas
provinciales de responsabilidad del estado: Gambier, Beltran, Perrino, Pablo (16); Aberastury, Pedro (17), Carlos F. Balbín (18), etc.
III. La aparición de la ley 26944 de Responsabilidad del Estado
Como antes fue expuesto por decreto nº 191/11 se crea la comisión
redactora del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, presidida
por el Dr. Lorenzetti, y secundado por las Dras. Elena Highton de Nolasco y
Aída Kemelmajer de Carlucci.
La Comisión incluyo en su texto la regulación directa de la
Responsabilidad del Estado, en los arts. 1764, 1765 y 1766 (19), sin embargo y en forma casi subrepticia,
el texto de los artículos es redactado en el sentido exactamente contrario (20).
Pero el Poder Ejecutivo Nacional al mismo tiempo que modificaba el
Anteproyecto de Código Civil y Comercial, elevaba un proyecto especial de
Responsabilidad del Estado, que a la postre terminará promulgado como ley
26944. En el Congreso de la Nación el Dr. Sanmartino intento brevemente fundar
los alcances de la nueva norma proyectada. Lo importante en el punto que
tratamos, es que su alocución respecto de dictar una ley con el solo alcance
para el Estado Nacional, se baso exclusivamente en el fallo Barreto de la Corte
Suprema y en las notas que Vélez Sarsfield le realizó a los arts. 31 y 2611 al
ahora viejo Código Civil.
El gran problema reside en que a partir de la vigencia y
aplicación de nuevo Código Civil y Comercial, existirá solo una ley que alcanza
solo al ámbito federal y aquel será inaplicable ya sea de manera directa ni
subsidiaria, pero según Sanmartino, sí se podrá recurrir a la aplicación
"analógica", obligando al juez en cada caso realizar una adaptación
de los fines del legislador en la nueva norma a cada caso que denomina
"lagunoso".
Observando el nuevo texto del Código CyC advertimos que aquello
que se prohíbe en el art. 164, es decir la aplicación de las disposiciones de
esa norma a la responsabilidad del estado, ya sea en forma directa o
subsidiaria, nunca constituyeron un método "legal" de integración de
normas. Es más, ya la CSJN, en el fallo Vadell habla de aplicación
"subsidiaria" del art. 1112 CC sin hacer alusión alguna al art. 16
del Código Civil que si habla de "analogía", pero ahora lo que ayer
hizo la Corteen Vadell hoy esta "prohibido"
Ahora bien, en la actualidad a diferencia de lo que ha dicho el
legislador federal, la Suprema Corte Suprema de Justicia de la Nación aplica en
la resolución de los casos de Responsabilidad del Estado, el texto del Código
Civil en forma directa. Pero ahora, el nuevo texto prohíbe la aplicación
"directa del Código Civil", la pregunta será, a quien está dirigida
esa prohibición, a los jueces federales que en el futuro resuelvan la
aplicación de la ley 26944, tanto como a los jueces provinciales, que apliquen
sus normas locales. Pareciera que un razonamiento lógico debiera ser, si la
autonomía le permite dictar una norma especial de responsabilidad del Estado,
también se le permitirá a esta la aplicación de la norma civil y comercial, sin
tener sentido esa prohibición.
Pero la cuestión puede ser más complicada aún, pues que norma
debemos tener en cuenta para la aplicación analógica en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires? la ley federal nº 26.944, el Código Civil y
Comercial, la regla que constitucionalmente pueda imponerse en otra provincia,
o una ley particular de otra provincia, o porque no también, recurrir a una
ordenanza municipal, que para muchos es una Ley en sentido material.
IV. Nuestra breve opinión
Ante todo, el argumento de entender que la materia
"responsabilidad del Estado" encuadra dentro de las previsiones de
los arts. 121 y 122 de la Const. Nac., por el solo hecho de no estar
expresamente previsto en tanto sería un capítulo del Derecho administrativo,
dentro de la enunciación del art. 75 inc. 12, parece un argumento
extremadamente formal, pues cuestiones como el "derecho Informático"
o el "derecho del consumidor", por el solo hecho de
no encontrarse en la mencionada enunciación pasarían por ejemplo a ser
regulados por el derecho local, lo cual es un tanto contradictorio con la ley
24240 Ley de Defensa del Consumidor o los arts. 1092 y 1093 del Código Civil y
Comercial.
¿Cómo funciona el régimen en otros países?: 1) EEUU: si bien
sustancialmente adoptamos los rasgos generales de su Constitución, esta
desconoce una norma similar a la de nuestro art. 75 inc. 12, por lo
que la atribución para legislar en lo que sería nuestra legislación de fondo,
es propia de cada Estado, y solo por excepción el Estado Federal puede actuar,
concluyendo que la responsabilidad de un Estado es una atribución propia de
cada jurisdicción; 2) Francia: es un Estado unitario por lo tanto, el
legislador en materia civil es el mismo que el legislador en materia de
responsabilidad del Estado, aunque en este último caso se aplica básicamente la
jurisprudencia del Consejo de Estado; 3) España: la nueva Ley 40/2015 de
Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, al igual que la
anterior Ley 30/1992, son leyes dictadas por la autoridad nacional, en forma
concomitante con la restante legislación de fondo; 4) Alemania: la legislación
en materia civil y en materia de responsabilidad del estado, consiste en
atribuciones concurrentes según el art. 74 inc. 1 apart. 1 y 25 de la Ley
federal de Bonn entre el Congreso del Estado Federal (Bundestag) y los Lander,
pudiendo estos últimos ejercer su atribución cuando aquel no lo hubiere
efectuado; 5) en Italia , la Constitución y la legislación nacional,
regulan la legislación civil y la responsabilidad del Estado, es más, se aplica
en principio el Código Civil en aquello que no sea contrario a lo establecido
por la Constitución.
En nuestro país, la cuestión como parece no es nada fácil de
resolver, pues el avance de la jurisprudencia de la Corte de alguna manera
había mantenido un criterio más o menos uniforme.
En otros términos, a la luz de los arts. 16, 17 y 19 de la Const.
Nac. es preferible que los representantes de la comunidad establezcan un
régimen de responsabilidad del Estado por sus actos y omisiones, a que ella
surja, del circunstancial criterio de un magistrado. Así debe quedar clara, la
necesidad de una legislación concreta sobre la materia, y de alli nuestra
pregunta quién es el legislador competente?
Cabe en primer término poner en claro la distribución de
atribuciones entre Nación y provincias, así es básica la clasificación en
competencias exclusivas de la Nación, exclusivas de las provincias y las
concurrentes, teniendo hasta ahora como dato por todos aceptado que la materia
de la responsabilidad civil de las personas es una atribución de regulación
exclusiva de la Nación.
Ahora bien, por otro lado, según nuestra opinión, en materia
de Derecho cuando hablamos de la "responsabilidad" nos referimos a
una conducta debida, así estamos presuponiendo que existe una norma que
establece una conducta prohibida, por así decirlo, y que alguien ha realizado
esa conducta prohibida, siendo entonces aquella la consecuencia de tal
accionar, desde el mundo científico se diría "si alguien realiza X
entonces le corresponde Y". En otros términos, dada la prohibición
constitucional y legal de lesionar un bien "propiedad" de una
persona, y teniendo un caso en donde una persona realiza la conducta descripta,
corresponde según nuestra legislación, reponer la situación al estado anterior
a ello o hacerse responsable de los daños y perjuicios que su actuación genere
(arts. 1738, 1740, entre otros de CCyC).
Desde tal perspectiva, podemos advertir una sutil diferenciación
fáctica que puede llevarnos a la solución jurídica de nuestra pregunta inicial.
Así por ejemplo, cuando un ciudadano o persona de derecho privado en general
afecta el derecho a preservar la integridad de su propiedad a otro ciudadano
persona, parece haber consenso que tal situación está alcanzada por la norma
civil dictada por poder legislativo nacional. Ahora, ante la misma situación, a
un ciudadano o persona, la Administración Publica por medio de sus funcionarios
le afecta por medio de su accionar la integridad de su propiedad, parece que
para muchos el legislador cambia, a tal punto que incluso podría alterar
sustancialmente el contenido de la regla respecto al caso anterior.
Recuerdo así en diciembre de 2014 en un seminario organizado por
el Instituto de Estudios Judiciales de la suprema Corte de Justicia de la Pcia.
de Bs As, en una sagaz crítica al texto de la ley 26.944, el Dr. Mairal decía,
que conforme a la comparación entre la responsabilidad del derecho privado y
del derecho público, si alguien era atropellado por una ambulancia privada
podía reclamar una indemnización más amplia que si fuera atropellado por una
ambulancia estatal, y esto dá de lleno en la razonabilidad de la norma, y pone
de manifiesto, el problema de la "Igualdad" frente al menos dos
ordenamientos en principio diferentes.
Creemos, y no es objeto de este trabajo, que podemos admitir la
razonabilidad en base a las características propias de la Administración
Publica, y no previstas en el ordenamiento civil, de un régimen jurídico
diferente cuando esta actúa, pero esto constituye un régimen de excepción que
debe adoptar el mismo legislador que estableció la regla general, pues es él y
no otro quien resuelve la consecuencia jurídica del incumplimiento de la ley, o
si se quiere para mayor precisión quien describe la consecuencia jurídica de la
conducta descripta legalmente. Bueno cabe aclarar que en este punto hacemos
referencia a los casos de Responsabilidad del Estado por violación o afectación
al "derecho de propiedad" de las personas, el cual es una atribución
propia del legislador nacional, salvo para los casos de "limitaciones y
restricciones al derecho de propiedad", donde la atribución es en
principio propia del legislador provincial, caso concreto como es la
expropiación, o al menos es concurrente con la Nación según el caso.
Ahora, bien no podemos dejar de lado, una circunstancia fáctica
diferente a la enunciada, pues es el caso de cuando quien infringe la ley, o
como hemos dicho, quien cumple con una conducta descripta legalmente, es el
ciudadano u otra persona jurídica (antes persona de existencia ideal), y el
titular del bien afectado es la Administración Pública. Así es el ejemplo del
caso "Filcrosa", donde un ciudadano no cumple con una obligación
local de naturaleza tributaria. En este caso, la obligación tributaria es
impuesta por el legislador "local", y en coherencia con la situación
anterior, debe ser este quien establezca la consecuencia jurídica por el
accionar lesivo del derecho o interés local.
La solución que en definitiva y brevemente propiciamos, transfiere
al mismo legislador la determinación de la obligación y su consecuencia
jurídica, dándole unidad y previsibilidad a las conductas sociales. Tal
solución es compatible con los presupuestos de unidad legislativa de las
naciones oportunamente descriptas, y no constituye un desconocimiento del
denominado "derecho administrativo", pues sigue estando en manos del
legislador adoptar soluciones diferentes frente a la actuación u omisión de las
administraciones públicas, aun cuando tales soluciones se constituyan en uno o
diferentes textos normativos.
Tal propuesta, la que propiciamos en este breve trabajo, también
va a requerir por parte de la magistratura, prever que situaciones son
aprehendidas por la ley 26944 y cuáles no, pues ante tal situación la regla
será la aplicación del ordenamiento civil, para los casos donde corresponda,
estableciendo la inconstitucionalidad de algunas normas que prohíban su
aplicación.
No hemos intentado en este caso evaluar el contenido de la
jurisprudencia anterior a la ley 26.944, ni siquiera el de esta ley y mucho
menos algunos casos donde podría caber la aplicación de la norma civil, sólo
pretendemos circunstancialmente resolver la cuestión referente al legislador
competente para regular diversas situaciones materiales que genéricamente están
incluidas dentro de la temática de la Responsabilidad del Estado dentro del
denominado Derecho Administrativo
Particularmente, creo que la nueva legislación aunque con buena
voluntad en su contenido, marra en el alcance territorial que el legislador le
impuso, pues sabiendo que las diferentes provincias no tienen ley local de
responsabilidad de estado, podría haber resuelto dictar una ley nacional
condicionada a la posibilidad de su apartamiento por parte de las provincias,
lo cual sería un régimen que le podría dar seguramente continuidad y seguridad
jurídica, así como se reconocería directamente la potestad provincial sin
perjudicar o lesionar su poder constitucional, y dejando a la magistratura que
en forma casuística enderece y encauce el destino de la regla.
(*) Prof. Adjunto
ordinario cátedra Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho -
Universidad Nacional de Mar del Plata
(1) GARCÍA DE ENTERRÍA -
FERNÁNDEZ, Ramón, Tratado de derecho administrativo, Ed Thomson-Civitas, 1º ed.
Argentina, t. II, p. 357.
(2) BIELSA, Rafael,
"Relaciones del Código Civil con el derecho administrativo", J.
Lajouane & Cia editores, Buenos Aires, 1923, p. 31 y ss.
(3) Art. 75 inc. 12 CN:
"Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los
tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda
la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de
nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina; así como sobre
bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos
del estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados".
(4) Artículo 121.- Las
provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporación
(5) Conf. anteproyecto
elaborado por Comisión presidida por el Dr. Lorenzetti y creada por Decreto nº
191/11.
(6) PIZARRO, R. -
VALLESPINOS, Daniel, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Buenos
Aires, Hammurabi, 1999, T2; MOSSET ITURRASPE, Jorge — KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Responsabilidad civil, Bs As, Hammurabi, 1992; Graciela, Messina, "Función
actual de la responsabilidad civil, en AAVV., Derecho de daños, Homenaje a
Jorge Mosset Iturraspe, bs As. Ed. La Rocca, 1991, entre muchos.
(7) ALTERINI, Atilio,
"Soluciones del Proyecto de Código en materia de responsabilidad
civil", La Ley, 30/7/12, "Derecho de daños es una traducción de la
expresión Tort Law o Law of Torts y -no obstante su uso generalizado- ha sido
criticada y resulta estrecha. Con igual criterio que el Proyecto argentino el
European Group on Tort Law, que elaboró los Principles of European Tort Law,
tituló la traducción española como Principios de Derecho Europeo de la
Responsabilidad Civil, la francesa como Principes de Droit Européen de la
Responsabilité Civile, la italiana como Principi di Diritto Europeo della
Responsabilità Civile y la portuguesa como Princípios de Direito Europeu da
Responsabilidade Civil"
(9) Enmienda XI (febrero
7, 1795) El poder judicial de los Estados Unidos no debe interpretarse que se
extiende a cualquier litigio de derecho estricto o de equidad que se inicie o
prosiga contra uno de los Estados Unidos por ciudadanos de otro Estado o por
ciudadanos o súbditos de cualquier Estado extranjero.
(10) BIELSA, Rafael,
"La responsabilidad del Estado y la responsabilidad de los funcionarios,
La Ley, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo IV, 01/01/2007, p.
879.
(11) SAENZ, Jorge,
"La responsabilidad contractual en el derecho argentino", en obra
Responsabilidad del estado, ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, p. 67 y ss.
(12) MARIENHOFF, Miguel,
"Tratado de derecho administrativo, tomo IV, Abeledo-Perrot, Bs As., 6º
ed., p. 583.
(13) MARIENHOFF, Miguel,
"Tratado de derecho administrativo, tomo I, Abeledo Perrot, Bs As., 6º
ed., p. 130.
(14) CASSAGNE, Juan C.,
"La responsabilidad del estado (balance y perspectiva)", LA LEY,
2009-F, 1226.
(15) HUTCHINSON, Tomas,
"Breves consideraciones acerca de la responsabilidad administrativa patrimonial
del agente público, RDA 2001-89.
(16) GAMBIER, Beltrán
¿Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado?,
JA 1996-IV-793. PERRINO, Pablo, Responsabilidad por actividad estatal legítima.
Proyecto de ley de responsabilidad del Estado y de los agentes públicos, LA
LEY, 18/06/2014.
(18) Curso de Derecho
Administrativo, Ed. La Ley, 2008, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. La Ley,
T. IV, 2015.
(19) ARTÍCULO 1764.-
Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños
causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario
identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la
actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.ARTÍCULO 1765.-
Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el
empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por
acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las
responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son
concurrentes.ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita.
El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos
que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas
públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño
emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la
compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido
razonables para su giro.
(20) ARTÍCULO 1764.-
Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no son aplicables a
la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.ARTÍCULO 1765.-
Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.ARTÍCULO
1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas,
se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local
según corresponda.