Autor: Carlos Alberto Herrera- prof. Adjunto derecho administrativo en
Facultad de Derecho UNMDP
Publicado:
Revista de Derecho Público 2010.1 Ed. Rubinzal
Luego
de mi modesta participación en un panel sobre control de la administración
pública en el ámbito de la Facultad de Derecho de LA Universidad Nacional de
Mar del Plata, me asaltaron como de costumbre un sinnúmero de dudas sobre las
afirmaciones vertidas en esa corta participación, de ello y de la necesidad de
compartir mis conclusiones con mis alumnos de grado, ha surgido este trabajo.
Un
capítulo muy especial del derecho administrativo se ocupa del control de la Administración Pública
cuando se actúa en el marco de la denominada función administrativa estatal. En
realidad, el estudio de la actividad de control
de la actividad administrativa estatal, se constituye en una zona gris,
entre el desarrollo de una actividad administrativa y el de una actividad jurisdiccional,
estudiada fundamentalmente por el derecho procesal.
Advertimos
que esta zona gris solo podrá ser abarcada desde una perspectiva de análisis de
las instituciones constitucionales y legales propias de cada estado, pues sin
lugar a dudas constituyen puntos neurálgicos del poder público en cada uno de
ellos. En otras palabras, la existencia de un control leve o profundo de
cualquier actividad, sea esta estatal o no, constituye a esta altura del
desarrollo de las instituciones jurídicas una decisión concreta y especial de poder, no pudiendo
entender como una omisión por negligencia
su ineficacia, sino la idea de liberalidad del poder administrador,
trayendo como obvia consecuencia la
degradación institucional del estado de derecho.
No
podemos tampoco soslayar la idea de que el derecho administrativo moderno nace
sobre la materia y procedimiento de una función como la administrativa, que
sobre la bases de los presupuestos del estado de derecho debe necesariamente
ser controlada, siendo necesario para ello resolver cuestiones esenciales y de
manera alguna simples, tales como, que
se controla? , por quien es realizado el
control? , el como se realizará? y hasta donde podemos controlar las decisiones
administrativas?.
En
este marco, intentamos con este trabajo abordar en forma sucinta como han
abordado algunos países la cuestión del control jurisdiccional de la
administración pública, aclarando para el caso en la medida de las
posibilidades sus antecedentes y caracterización, en el convencimiento que el
estudio de ello nos permite el sentido de las diferentes instituciones y así
calificar su vigencia.
El
estudio de sistemas extranjeros nos darán seguramente una perspectiva y
explicación de algunas de nuestras instituciones, que intencionalmente fueron
copiadas de otros regímenes constitucionales y cuya adaptación en muchos casos
trae mas problemas que soluciones.
Clasificación de los sistemas
de control:
Así pues se entiendo que tres (3)
son los sistemas mas importantes de control de la administración pública, y
todos en algún punto influyeron en los regimenes de control de la
administración, ya sea tanto en las jurisdicción nacional, como en cada una de
la provincias, los cuales son observables en los casos concretos las mas de las
veces en forma combinada.
Estos sistemas son:
a)
El sistema anglosajón de
autorización y resolución legislativa.-
b)
El sistema francés de solución del
conflicto en sede administrativa exclusivamente.-
c)
El sistema español, colonial y
provincial, de demandabilidad ante los estrados judiciales.-
Al
momento de exponer nuestros regímenes tendremos como presupuesto que nuestra
historia institucional es un condicionamiento fundamental al momento de
analizar el presente y futuro de cualquier institución jurídica. No obstante, y
con las misma intensidad de esfuerzo debemos analizar el régimen vigente en
otros estados, a fin de entender la extensión de algunas figuras jurídicas
importadas o traspoladas a nuestro sistema, con el solo sentido de entender su
sentido original y su adaptabilidad a nuestro ámbito.
En lo que hace a la clasificación de
los sistemas de control jurisdiccional de la administración pública pasamos a
exponer los siguientes criterios expuestos:
- Jesús Gonzalez Perez, entiende en su obra Manual de Derecho Procesal Administrativo (ed. Civitas) que existen tres sistemas de organización de los organismos jurisdiccionales: a) el de unidad tradicional que atribuye su conocimiento a los tribunales ordinarios, sin especialidad alguna; b) el de dualidad o pluralidad de jurisdicciones, en el que las pretensiones fundadas en derecho administrativo son asignadas a organismos jurisdiccionales con especialidad, ya sean que estén encuadrados dentro de la organización judicial o fuera de ella; c) “atribución a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa del conocimiento de todas las pretensiones frente a la administración, abstracción hechas del derecho en que se funde.”
- Por su parte Manuel M. Diez (Derecho Procesal Administrativo, Ed. Plus ultra pag. 25), entiende que existen distintos sistemas que entienden en el proceso administrativo: a) sistema administrativo: “consiste en la creación dentro de la administración de órganos que resuelven los conflictos entre un particular y la Administración. Quiere decir entonces que, que dentro de ella aparecen dos ramas: la Administración activa y la administración jurisdiccional.”; b) sistema judicial: es un sistema que surgió en Bélgica, y es adoptado por Reino Unido y por EEUU, así como nuestro país, caracterizándolo como un sistema donde el Poder Judicial tiene órganos con atribución de control jurisdiccional de la administración pública; c) sistema mixto:”son aquellos en los cuales se dividen los asuntos ante los tribunales ordinarios y los tribunales administrativos” como por ejemplo Italia donde las cuestiones referidas a los derechos subjetivo corresponden a la jurisdicción ordinaria y la concerniente a los intereses legítimos y derechos subjetivos debilitados a tribunales administrativo.
- Guy Braibant (La juridiction administrative en Droit Comparative) citado por Galindo Vacha, Juan Carlos (en Lecciones de derecho procesal administrativo) sostiene en primer termino que pueden existir en rasgos generales dos sistemas, el monista, en el cual el estado está sometido a los mismos organismos jurisdiccionales que los particulares, y por otro el dualista, en el cual existen dos organismos jurisdiccionales y uno es especializado en relaciones entre el estado y los administrados. Ahora, tal clasificación entiende que genera variantes: Monismo atenuado, con tres subsistemas, a.- cuasijurisdiccionales: como el caso en Reino unido de las Boards, Comisions o Tribunals, que son órganos administrativos que conocen de competencia derivada de aplicación de ciertas leyes; b.- Cámaras o salas especializadas: como por ejemplo en China, Venezuela o España, donde un organismo de jurisdicción común tiene una sala especializada en lo contencioso administrativo. c.- Cortes especializadas: citando como ejemplo a México donde posee un Tribunal Fiscal Federal, consistente en un organismo especializado y autonomo de los otros poderes, aunque dentro de la jurisdicción común. Por otro lado, sostiene la existencia de un dualismo afirmado, en el que existen 2 subsistemas, a.- aquellos que ordenes cuyos organismos jurisdiccionales poseen competencia exclusiva en materia contencioso administrativa, sin funciones consultivas, tales como Suecia, Luxemburgo y Portugal, b.- aquellos ordenes jurisdiccionales con funciones consultivas y contenciosas, como Francia y Colombia.-
Establecido aunque sea en forma
teórica, cuales son los criterios utilizados a efectos de caracterizar los
sistemas de control de la administración pública, pasamos a desarrollar algunos
de ellos que fueron seleccionados a priori, no
solo por ser los mas conocidos, sino por ser de alguna manera quienes
representan modelos originales, susceptibles de estudio y que en algún momento
fueron fuente donde ir a buscar soluciones a nuestros problemas. Por último,
nos tomamos un tiempo, para efectuar el estudio del sistema nacional argentino
y el de la Provincia
de Buenos Aires, en cuanto a sus pilares centrales de constitución y alcance,
lo que permitirán seguramente al alumno advertir virtudes y defectos en
contraposición a los sistemas del derecho comparado.
El control en el
denominado primer mundo
El sistema anglosajón:
a) Reino Unido
Para
los habitantes de estos lares nos cuesta, y a mi fundamentalmente, entender la
idea de un estado moderno como el británico, y lo sustancial a él de la idea de
Corona Británica. En virtud de ello intentaremos encontrar algunas respuestas a
la pregunta de cómo es el control jurisidiccional de la administración pública,
para ello abordaremos el temas desde una vertiente histórica.
El hecho de que en el Reino Unido de Gran Bretaña no exista una constitución escrita,
como es nuestra práctica continental, es un tema central para entender el juego
de poderes entre el Monarca y los poderes ejecutivo, legislativo y judicial,
los que en su conjunto se los denominan y constituyen la Corona (The Crown), y desde
este presupuesto podemos asimilar ello a
una concepción continental de estado (Cando
Samoano, María José, “La posición de la corona en el modelo jurídico anglosajón”
Rev. de estudios Políticos, num. 109,
2000 ).-
Otra
cuestión central para entender el tema de análisis consiste en el concepto de
“soberanía”, para ello cabe decir que el punto de partida del aspecto en
análisis se remonta a Henry de Bracton (De legibus el Consuetudinibus Angliae
aprox. 1272-1277), quien entendía que después de la Carta Magna de 1215 el Rey
estaba sometido a la normativa acordada por la Curia Regis, quien mas
tarde paso a llamarse Parlamento en 1265 (Rule of Law). Tal instituto jurídico,
pasó a lo largo de los siglos de ser de titularidad exclusiva del Rey, luego a ser del Pueblo y finalmente del
Parlamento, gracias a la
Revolución de 1688, en tanto eran los únicos en la concepción
de A. Dicey de dictar leyes; recordemos que el mencionado tratadista exponía
que en el sistema británico no se
permitía diferenciar en leyes constitucionales y leyes ordinarias. “En
Inglaterra tenemos leyes que pueden llamarse fundamentales o constitucionales
en la medida en que regulan importantes cuestiones (como por ejemplo la
sucesión de la corona, o los términos de la unión con Escocia) sobre las que
descansan nuestras instituciones, pero no existe una ley suprema o una ley que
sirva para verificar la validez de otras normas … El primer dogma fundamental
del derecho constitucional inglés es la absoluta soberanía legislativa o el
despotismo del rey en Parlamento” (A
Dicey, “Introductory to the study a of law of the constitution”, citado por
Varela Suanzes, Joaquín, “Soberanía en la doctrina Británica (de Brancton a
Dicey)”.
No
son pocos los problemas que significa entender el sistema de control a la luz
de lo comentado, por lo que como punto de partida no podemos dejar de tener en
cuenta en el derecho público británico la notable influencia del pensamiento de
autores como Jeremías Bentham (1722-1780) o Albert Venn Dicey, quienes profesaban
un pronunciado liberalismo individualista, y por lo tanto, pensaron como las
mayoría de los de sus épocas en el marco de una administración pública de corte
abstencionista. Pero esta tradición comenzó a cambiar pues poco antes de la
primera mitad del siglo XIX, se comienzan a dar ciertos cambios que van a
caracterizar la época como por ejemplo la creación del “civil service” que
pasaba a profesionalizar la función pública, pues hasta el momento a los
funcionarios y dependientes de la
Corona se los consideraba como “sirvientes de la Coronota, motivo por lo
cual no se les reconocía a esa relación un vínculo contractual, con el nuevo
régimen cual se ingresaba a la función previo examen de capacitación ello también
conforme el “parliamentary reform Act”,
que permitía el acceso de las clases medias a los centros de poder; la
organización cuasi profesional de la fuerza policial, entre otros cambios (Murillo Ferrol, Francisco “El régimen jurídico de la
administración inglesa, Rev. de Administración Pública, nº 1, 1950) ”
Ahora
bien aunque se modificaba en los hechos el papel de la administración británica
no ahorraban en la época, un notable desagrado a las prácticas de sus primos
franceses, así los ingleses se jactaban de la imposibilidad de existencia de un
“droit Administrative” como consecuencia de la vigencia del “Rule of Law”(imperio
del derecho), es más, hasta parece que el punto central de diferenciación entre
el sistema inglés y el francés, era que este último generaba para el estado un
derecho diferente al común el cual sometía a los ciudadanos y al estado de la
misma manera. Ello a fuerza de adentrarnos en el régimen debe relacionarse con
que a lo largo su historia británica nunca, o por lo menos hasta hace pocos
años, se pudo delinear una división concreta entre los funcionarios de la
corona que realizaban sus actividades en ejercicio de funciones administrativa
y cuando de funciones jurisdiccionales. De hecho como expondremos mas adelante,
los órganos judiciales no contaban con la necesaria independencia frente a los otros poderes,
pués en definitiva, la última instancia jurisdiccional siempre ha sido llevada
adelante por la Cámara
de Lores (House of Lords), quién actúa por medio de un cuerpo denominado Law
Lords, en realidad Lords of Appeal in Ordinary.
Es
cierto también que durante el siglo XX pervivieron las siguientes
características:
a)
Los órganos administrativos asumieron cada vez mas funciones de contenido jurisdiccionales
o si se quiere materialmente jurisdiccionales según nuestros criterios, lo que
ha sido visto como un ataque frontal al rule of
law, usurpándose funciones a los jueces y distrayendo el sistema a un
régimen similar al frances;
b)
En la mayoría de los casos las decisiones de los órganos administrativos no
tenían previsto una revisión, ni tan siquiera en sede administrativa, por lo
cual el debate se encuentra en determinar la conveniencia o no de la
revisibilidad de las decisiones administrativas realizadas ya sea por las
diferentes comisiones, bureaux u otros organismos que cuentan con la
correspondiente autorización legal;
c)
También aumentó el ejercicio de la actividad reglamentaria por medio de
organismos administrativos previa delegación Parlamentaria, con notable ausencia de controles jurisdiccionales;
aclarando por otro lado, que la actividad Parlamentaria se encuentra
beneficiada con el principio de la
Soberanía parlamentaria, no existiendo así la posibilidad de
declarar la inconstitucionalidad de normas de aquel órgano(revolución de 1688)
y limitando el papel del juez a la simple aplicación de las leyes;
d)
Recién en 1947 con la Crown Proceeding
Act, una especie de ley procesal, se limitó el principio jurisprudencial “the
King can do no wrong” (“el rey no se equivoca”) el cual había sido llevado por
algunos autores al extremo de constituirse en un principio de inmunidad del
poder estatal, y tornaba indemandable al estado por los efectos de sus actos;
e)
Cuando un ciudadano requiere una indemnización por actos de los funcionarios,
cabe recordar que aquellos actúan a nombre de la Corona (Civil Service), por
lo que deberán realizar una “petition of rights”, es decir, una suerte de
súplica para demandar a la
Corona, como un paso previo necesario para entablar la acción
judicial en los tribunales ordinarios; ahora bien, cuando la indemnización
proviene de una actividad delictual del funcionario, deberá reclamarse
personalmente a este la indemnización, sin obligación alguna por parte del
estado para el caso de insolvencia, aunque por lo general colabora con la
situación, pero ya fuera del proceso, dejando a salvo en los papeles el
principio la irresponsabilidad estatal.
f)
Así pues entonces, el control de los actos de la administración británica fue caracterizado expresamente en el
caso Council of Civil Servants Versus Minister for the Civil Service, está
sometida a 3 principios fundamentales del régimen anglosajón: 1) el
sometimiento al imperio del derecho (Rule of Law); 2) la doctrina del Ultra
Vires, consistente en controlar que el funcionario u órgano no actúe mas allá
de las atribuciones o potestades que la ley le ha otorgado, y 3) el principio
de Justicia Natural, caracterizado primordialmente por el derecho a ser oído
(audi alteram parte) y el derecho a ser juzgado por una autoridad imparcial
(nemo iudex in causa sua). Debe quedar claro, que el control ya sea en sede
administrativa o judicial se limita en última instancia a determinar si se ha
aplicado correctamente la normativa impuesta por el Parlamento.
Por
ultimo, cabe decir que fundamentalmente el Reino Unido de Gran Bretaña esta
dividido en cuatro países: Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte, pero
judicialmente existen solo tres jurisdicciones, la de Inglaterra y Gales, la de
Escocia y la de Irlanda del Norte, introduciéndose novedosos cambios en su
organización nacional a partir de la
Ley de Derechos Humanos” (Human Rights Act) de 1998, sino también
de la “Ley de Reforma Constitucional” (Constitucional Reform Act) del 24 de marzo
de 2005, estableciéndose así la reforma
del Lord Chancellord así como también se crea la Corte Suprema (empezaría sus
funciones en 2009), ambos órganos pasarían a caracterizarse como independientes
de los otros poderes.
En
el sistema judicial del Reino Unido conviven la denominada judicatura común
(laws courts), organizada en forma particular en cada uno de los tres regimenes
(paises) integrantes, los cuales representan una larga tradición y respeto así como el
apuntalamiento al sistema jurídico y social, y por otro lado, los tribunales
especiales (Specials Tribunals), caracterizados estos últimos por su carácter
técnico y que por lo general abarcan a las tres jurisdicciones antes
mencionadas, el ejemplo más destacado de tribunal especializado es la Corte de Prácticas
Restrictivas (Restrictive Practices Court)
creada en 1956, la cual conoce asuntos de la industria y el comercio relativos
a la normatividad que restringe las prácticas monopólicas y de negocio desleal.
En el caso particular de Inglaterra y Gales, la judicatura común en materia
civil absorbe los casos de conflictos entre el estado y sus ciudadanos.
La
segunda instancia está a cargo de la Suprema
Corte de Judicatura (Supreme Courts of Judicature) creada en
1873 e integrada por dos instancias a su vez, por un la las Cortes de la Corona (Crown Courts-
asuntos criminales) y la Corona Superior (
High Court – materia civil), y por otro, la Corte de Apelaciones (Court of Appeal), que
entiende de las apelaciones de los tribunales precedentemente mencionados
La última instancia y de carácter muy
excepcional del Reino Unido está a cargo de la Cámara de los Lores (House
of Lords), constituyéndose con una parte de sus miembros, con título de abogado
como requisito (Laws Lords) y juntamente con el Lord Chancellor en el Apellate Comité. También
pero solo en casos excepcionales se podrá recurrir ante Privy Council (Consejo
Privado del Monarca), integrado por personalidades de la mas alta jerarquía en
los diversos ordenes del estado. Todas estas funciones (Suprema Corte de
Judicatura y Consejo Privado del Rey) a partir del 1 de octubre de 2009 pasaron
a la Corte Suprema
de Justicia, la que estará constituida por 12
Justices of the Supreme Courts, nombrados por la Reina previo cumplimiento de
un procedimiento especial de selección, organismo este creado por la ley de
Reforma Constitucional de 2005 (para mayor información recomiendo “La futura
Corte Suprema del Reino Unido”, por A. Bianchi ED-30-4-08, y www.opsi.gov.uk (office of Public
Inmformation), www.justice.gov.uk
(Ministerio de Justicia del Reino Unido), www.judiciary.gov.uk
(Judicatura de Inglaterra y Gales); entre otras fuentes de interés)
b) Estados Unidos de Norteamérica
El
sistema jurídico norteamericano es indudablemente heredero del common law
anglosajón, aunque debido a su propio régimen constitucional genera algunas
cualidades propias, exponiendo en esta oportunidad las pertinentes al tema en
cuestión:
+
El sistema establecido por la
Constitución de 1789 instaura una república conformada por
estados integrantes, quienes otorgan aquella ciertos poderes, cuyos excedentes
es mantenido como atribución propia y exclusiva. En este orden existe un
régimen estadual diferente del federal, es este último a cual brevemente haremos alusión
en este trabajo. Cabe aclarar que debe hacerse una diferenciación de los jueces
que forma parte del Poder Judicial de aquellos que no lo forman, para los
primeros se los caracteriza con la cláusula constitucional que los regula, el
Titulo III (gozan de inamovilidad en el cargo e intangibilidad de sus haberes)
y su designación es del Presidente de la Nación con Acuerdo del Senado. Existen 94
distritos federales, existiendo en primera instancia en todos ellos un Tribunal
de primera instancia y un Tribunal de Quiebras, así como dos tribunales
especiales con jurisdicción nacional: Tribunal de Comercio Internacional y
Tribunal de Reclamos Federales; las resoluciones de aquellos son apelables o revisables ante las Cámaras de Apelación
constituidas en 12 circuitos regionales, y el máximo tribunal es la Corte Suprema de Justicia, que
esta integrada por 9 miembros. Existen otros tribunales que no forman parte del poder Judicial, como
por ejemplo: tribunales militares, de tributación de Estados Unidos, y de
oficinas y juntas directivas de dependencias administrativas, aunque se les
reconozca que ejercen funciones jurisdiccionales.
+
Advertimos que a diferencia de otros sistemas, el punto de partida es la
inmunidad estatal, y en virtud de ello salvo que una ley estime lo contrario el
estado no es susceptible de ser controlado judicialmente.
+
La concepción de división de poderes
constitucionales estaba basada en la idea del equilibrio por medio de
contrapesos, así con notable claridad expone James Madison en la carta XLVII y XLVIII de El Federalista,
quién luego de caracterizar el régimen
constitucional inglés dice, “De estos hechos, que son los que
guiaron a Montesquieu, es posible inferir con claridad que al decir: No puede haber libertad donde los poderes
legislativo y ejecutivo se hallan unidos en la misma persona o en el mismo
cuerpo de magistrados, o si el
poder de juzgar no está separado de los poderes legislativo y ejecutivo,
no quería decir que estos departamentos no deberían tener una intervención
parcial en los actos del otro o cierto dominio sobre ellos. Su idea, como lo
expresan sus propias palabras, y, todavía con más fuerza de convicción, como lo
esclarece el ejemplo que tenía a la vista, no puede tener más alcance que éste:
que donde todo el poder de un departamento es ejercido por quienes poseen todo
el poder de otro departamento, los principios fundamentales de una constitución
libre se hallan subvertidos”, así como cuando citando a Jefferson en sus notas sobre el estado de
Virginia, transcribe “Todos los poderes
del gobierno, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, convergen en el
cuerpo legislativo. La concentración de ellos en las mismas manos constituye
precisamente la definición del gobierno despótico. No atenúa la cosa el que
esos poderes sean ejercidos por muchas manos y no por una sola. Ciento setenta
y tres déspotas serían sin duda tan opresores como uno solo, y si alguien lo
duda, que se fije en la
República de Venecia. Tampoco nos vale el que los hayamos
elegido nosotros mismos. Un despotismo electivo no es el gobierno por el que
luchamos; sino uno que no solamente se funde en principios libres, sino que sus
poderes estuvieran divididos y equilibrados de tal modo entre distintos cuerpos
de magistrados, que ninguno pasara de sus límites legales sin ser contenido y
reprimido eficazmente por los otros. Por esta razón, la convención que aprobó
el estatuto del gobierno, adoptó como base de él la de que los departamentos
ejecutivo, legislativo y judicial fueran distintos y diferentes, y que ninguna
persona ejerciera simultáneamente los poderes de más de uno de ellos. Pero no
se estableció una barrera entre estos diversos poderes. Los miembros del
judicial y del ejecutivo quedaron bajo la dependencia del legislativo por lo
que hace al sostenimiento de sus cargos y algunos para poder continuar en
ellos. Por lo tanto, si la legislatura asume poderes ejecutivos y judiciales,
no es fácil que halle oposición, ni puede ser eficaz caso de que la encuentre,
porque entonces puede dar a sus procedimientos la forma de leyes de la Asamblea, lo cual los
hará obligatorios a las otras ramas. Es así como en muchos casos ha resuelto
sobre derechos que debían haber sido objeto de una controversia judicial, y
como se está convirtiendo en costumbre el hecho de dirigir al ejecutivo durante
todo el tiempo que dura el período de sesiones”.
+ Desde una perspectiva netamente norteamericana,
al igual que sus hermanos europeos, desconfiaron absolutamente del régimen de
control de la administración pública generado en Francia desde la Revolución Francesa.
La desconfianza y el recelo al sistema francés, se sustentaba primordialmente
en la perspectiva de no aceptar una administración pública exenta del control
judicial, exponiéndose como mascaron de proa del nuevo régimen constitucional,
el papel de garante del sistema al poder judicial, postulado este expresamente
consagrado en Marbury vs. Madison (1803).- Así entre otros casos la Corte Suprema tenía
dicho “La doctrina general es que la
Corte no se reúne como Junta de Revisión para sustituir la
actividad del ejecutivo ni del Congreso en estas materias. El único problema
justiciable, el de si el Estado ha sobrepasado los límites constitucionales” (Minnesota
Rate Cases —1913—, 230, U. S. 434)
+
Bajo este criterio, se diferenció entre los actos “ministeriales”, de los actos
“discrecionales”, aquellos era surgidos de la aplicación directa de una ley,
mientras que los segundo, también denominados “políticos”, eran considerados
irrecurribles, así surge de las sentencias
Kendall vs. U.S (1838), Decatur vs. Paulding ((1840),
Brashear vs. Mason (1848).-
+
Recientemente Garcia de Enterría a sido
muy crítico de sistema de control judicial norteamericano de la función
administrativa estatal (“Sobre la doctrina
norteamericana de la deferencia judicial hacia el ejecutivo”, en Homenaje a M.
Marienhoff, Ed. Lexisnexis –Abeledo Perrot). En dicho trabajo, analiza el
caso “Chevron” (1985), aquel que puso de nuevo en el tapete el tipo de control
que se puede realizar sobre la actuación de las agencias estatales. Así,
resulta que en ese caso se enjuiciaba una reglamentación realizada por la Environmental Protection
Agency, sobre un aspecto sobre el cual la Clean
Air Act, guardaba silencio o al menos era ambigua, siendo
expresamente admitido por la Suprema Corte
que cuando la ley es ambigua o guarda silencio sobre algun aspecto de ella debe
realizarse una “deferencia” sobre la interpretación de ella que se hace en sede
administrativa salvo prueba en contra del ello, significando ello la atribución
de un poder a las agencias para interpretar la norma que las limita y controla
su autoridad. Tal
caso, juntamente con el caso “Dalton” ,1994 (donde el presidente Bush, había
cerrado una base militar en Filadelfia, discutiéndose la facultad que le había
otorgado una ley para efectuarlo) donde se determina que el Presidente de la Nación no es una Agencia, y por lo tanto no le es
aplicable a Administrative Procedure Act, concluyendo para ello la
irrevisibilidad de los actos del mismo salvo una afectación de un derecho
constitucional, añadiendo “una simple infracción a la ley no destruye esa
inmunidad”. Concluyendo el autor que la actual situación del sistema
norteamericano a involucionado mas de dos siglos, volviendo a la posición del
Presidente Jackson (llamado the King Andrew, el rey Andrés), que repitió
varias veces en sus mensajes a las Cámaras en 1832 y 1834: "La opinión de los jueces no tiene más
autoridad sobre el Congreso que la opinión del Congreso sobre los jueces y en
este punto el presidente es independiente de los dos. La autoridad de la Corte Suprema no
puede permitirse por ello que controle al Congreso o al Ejecutivo”
+
A partir de 1887 y ya con la creación de la Interstate Commerce
Comisión (cuyo modelo es mejorado
en 1914 en la Federal Trade
Comisión), comienza un nuevo capítulo en el derecho público
norteamericano, pues se genera un nuevo modelo de gestión por medio de Agencias
administrativas con potestades legislativas y judiciales delegadas (esto desde
una óptica y concepción muy vernácula), que se constituyen en forma
independiente del poder político, asignándose en el futuro al derecho
administrativo norteamericano el estudio de tres cuestiones principales: 1) los
poderes con los que se inviste a la agencias administrativas; 2) los principios
y requisitos con que esos poderes deben ser ejercidos; 3) las actuaciones
judiciales ejercitables por aquellos agraviados por la actuación administrativa
ilegal ( garcía de enterria algunas reflexiones…)
+
También constituye un punto importante la sanción de la federal Administrative
Act (1946), constituyéndose para muchos el inicio del derecho administrativo
norteamericano, y que fuera la consecuencia de varias propuestas para regular
el regimen de control de actos de la administración pública, así la propuesta
Norris (1929) Logan (1936), Logan-Celler (1938), Logan-Walter (1939), incluso
estas dos últimas auspiciadas por la American Bar Association, concluyéndose en el año
1946 a
crearse la Federal
Administrative Procedure Act, que en adelante sería la norma
básica del derecho administrativo norteamericano. Constituyéndose así un
régimen de control judicial de la administración pública efectuado por jueces
comunes no especializados y sobre la base de la interpretación de los precedentes
judiciales (stare decisis) y la Federal Administrative
Procedure Act (Villar Palasi, José Luis “La Federal Administrative
Procedure Act en Estados Unidos”, revista de Administración Pública, nº 1, 1950).
De alguna manera esta norma se constituyó en el límite mas importante a la
teoría de la Inmunidad Soberana,
de raigambre anglosajona, al determinar que casos eran susceptibles de control
y de que manera.
+
En materia de responsabilidad y como
consecuencia de la irresponsabilidad del estado bajo la idea de “Inmunidad
Soberana” (o Soberanía estatal) a los créditos
patrimoniales contra el estado federal, originariamente se debía efectuarlas
pertinentes reclamaciones antes el Congreso Nacional, pues este era el único
con potestad constitucional para expedirse sobre los mismos y consecuentemente
se expedía sobre su procedencia. Así mas tarde y ante la imposibilidad material
de resolver todas las situaciones que de hechos se presentaron, se creó la Courts of Claims (en 1948
pasó a llamarse United States Courts of Claims), quien entendía en el reclamo y
recomendaba al Congreso el pago de los créditos por medio de un proyecto de ley
que este normalmente aprobaba. Esta Corte estaba constituida originariamente
por tres miembros designados por el presidente con acuerdo del Senado y duraba
en su cargo mientras exista un buen comportamiento, al igual que los
integrantes del Poder Judicial. Poco a poco se fueron designando Comisionados
que tenían como función principal efectuar las investigaciones y realizar las
pruebas, a efectos de elevar la propuesta a los magistrados, y por otro lado,
los intereses del estado se encontraban defendido por un abogado designado por
el Presidente, ya a en 1925 de hecho los magistrados eran revisores de las
conclusiones de los comisionados. Durante mas de un siglo se discutió la
naturaleza jurídica del organismo, hasta que en 1982 se eliminó y se creó en la
orbita del poder judicial federal la United States Court of Federal Reclaim, con apelación ante la United Status Courts of Appeals
for de Federal Circuit
+Por
último cabe decir que en 1947 se dicto la Federal Tort Claims Act (FTCA,
que significaría algo así como Ley Federal de Reclamos Extracontractuales), por
medio de la cual se otorga competencia a la Justicia Federal
a hacer responsable (daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual) al
estado Federal norteamericano con motivo
de la reclamaciones por daños generados en casos de negligencia de los agentes
estatales y ante circunstancias donde una persona privada también sería
responsable de acuerdo a la ley del lugar donde se cometió el hecho generador
del daño. El nuevo sistema así pues, determinó los casos donde existía
responsabilidad del estado, y en el caso de que exista, si era exclsuivamente
estatal o personal del funcionario, para este último caso es de decir que se
puede iniciar 2 tipos de acciones contra funcionarios en instancia de la
jurisdicción federal, por un lado la acción basada en el caso Bivens y otra, la que surge de la Sección 1983 de la antigua
Ley de Derechos Civiles y que hoy se encuentra en el Título 42 del United
States Code.- El caso Bivens,
resultó como consecuencia de un
procedimiento policial realizado en la caso del Sr. Bivens, que luego de
efectuar un allanamiento culminó con su detención sin orden de ningún
funcionario judicial, tal como lo dice la Cuarta Enmienda constitucional, la
importancia del fallo residió justamente
aceptar la jurisdicción del poder judicial para hacer responsable al
estado cuando no existía una ley que permitiera hacer valer una cláusula
constitucional como fuente de responsabilidad del actuar de los funcionarios.
Para el caso de las acciones de la “sección 1983” de la ley de Derechos
Civiles promulgada en 1871,
a diferencia de la del caso Bivens, se encuentra
expresamente consagrada en el texto legal aunque no encontró su lado práctico
en 1961 hasta el consagrado leading case Monroe v. Papea (Borrasco
Iniesta, Ignacio, “Indemnización Constitucional (a propósito de la sentencia
Bivens del Tribunal Supremo de estados Unidos” Revista de Administración
Pública, nº 103, 1984, Caputti,
Claudia, “Un fallo interesante sobre la responsabilidad de los funcionarios
públicos en el sistema norteamericano. Comentario al caso "Hope" de la Corte Suprema de
Justicia de los EE.UU”. , EDA, 01/02-875)
El sistema francés:
El sistema de control de la administración por sí misma,
no es una originalidad y mucho menos uno
de los legados de la Revolución Francesa,
esto desde ya era sabido pues el poder real difícilmente era susceptible de
control externo, salvo que por su propia voluntad así lo resuelva. Ahora sí, lo
novedoso es el contexto constitucional y legal en el cual se dá, recordar que
con el Emperador Napoleón se va dar inicio a la inmensa obra codificadora dando
lugar a los codigos civil, de comercio, de los pena, de legislación procesal civil y criminal, de
materias como obras públicas y minas, etc. y esto lo lleva a su máxima
expresión a todo el sistema después de una practica bicentenaria.
Desde
una perspectiva histórica se puede decir que cargados de una gran dosis de
realismo políticos, los revolucionarios franceses veían con gran preocupación a
los integrantes del Poder Judicial, en su mayoría de extracción monárquica,
pués obstaculizaban de alguna manera las decisiones y cambios que se encaraban,
por lo que decidieron solucionar el problema de raíz ( Miguel Malagon Pinzón, La revolución francesa y el derecho
administrativo francés.La invención de la teoría del acto político o de
gobierno y su ausencia de control judicial). Así en el art. 13 de la ley
16-26 agosto de 1790 se dispuso que “las funciones son y continuarán siendo
separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán bajo pena de
prevaricato, inmiscuirse de alguna manera en las operaciones de los cuerpos
administrativos, ni citar ante ellos a los funcionarios de las administración
por razón de sus funciones”. Poco
tiempo después la normativa se consolidó en la cláusula 3º de la Constitución
Francesa de 1791, estableciendo “los tribunales no pueden
inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución de
las leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos a los
funcionarios de la administración por razón de sus funciones”. Repetida en 1795
en el decreto del fructidor del año VIII, cuando establece “prohibiciones
reiterativas son hechas a los tribunales de conocer de los actos de la
administración, cualquiera sea su naturaleza”
Sobre esta base política se organiza y funda un nuevo
régimen jurídico cuya piedra fundamental se vá a constituir el Consejo de Estado
francés, surgido en el período revolucionario a la luz del conocido Consejo del Rey, propio del período
monárquico. Así pues, es de recordar que ya era conocido el Consejo Real de
Valois, creado por Felipe IV, el Hermoso, para asesorar al Monarca en el siglo
XII, lo que se constituye a su vez en un antecedente del Conseil D´Etat, creado
por Enrique III en 1578 y remozado por Luis XIV, que lo convirtió en el consejo
Privado del rey en materia de finanzas y dirección del reino. (Juan Antonio
Carrillo Donaire, Consieraciones en
torno al bicentenario del Consejo de estado francés, – Revista de Administración pública de españa
nº 153,)
Así, ya durante el periodo napoleónico (1799-1814) por
medio de la Constitución
de 1799 (Frimario del año VIII) se crearon el Consejo de Estado y el Consejo de
Prefectura, con funciones de asesoramiento ya sea al Jefe de Estado, como a los
Prefectos (autoridades de naturaleza local y regional). Poco tiempo después por
medio de los decretos de 11 de junio y 22 de junio de 1806 se creo dentro del
Consejo de Estado “la
Comisión de lo Contencioso”. Entendemos que el valor agregado
del nuevo sistema está en el puntapié inicial a un nuevo régimen jurídico que
vá a pretender ser diferente al derecho romano, al germánico, al medieval, al
common law, al derecho natural y de gentes, tal como lo sostuviera Garcia de
Enterría (García de Enterría, Eduardo, Problemas del Derecho Público
al comienzo de siglo, Madrid, Civitas, 2001)
Este período es considerado usualmente como de Justicia
Retenida (justice retenue), pues cualquier eventual reclamos contra actos
administrativos que era realizado, debía ser articulado frente al funcionario
administrativo que lo había dictado y resuelto por la autoridad ejecutiva
superior, aunque previa consulta al Consejo
de Estado, dictamen que según la época era de carácter obligatorio y en otra
facultativo. Con el tiempo, lo cierto es que el Jefe de Estado pasó a confirmar
en forma pura y simple la propuesta del Consejo de Estado respecto de la
resolución de los conflictos que le tocaba resolver.
En realidad, y como ya fue expuesto la idea de que la
administración sea juzgada por si misma, no era novedosa, pues tal era el
principio clásico hasta el momento, lo novedoso de la idea surge en concepto de
una organización sometida a la Ley. Bajo
este régimen se dio rienda suelta a la recreación en la órbita del derecho
público de instituciones propias del derecho civil, tales como acto, contrato,
responsabilidad, dominio, limitaciones a la propiedad, etc. Mas tarde ya en
tiempos de la caída de Napoleón III y el inicio de la Tercera república Francesa
(1871-946) se dictó la ley del 24 de
mayo de 1872, por medio de la cual se dispuso en su art. 9 que: “El Consejo de
Estado estatuye soberanamente sobre las demandas de anulación por exceso de
poder formuladas contra los actos de las diversas autoridades administrativas”,
así como también se recreó el Tribunal de Conflictos (integrado por el Ministro
de Justicia, 3 magistrados de la
Corte de Casación y 3 miembros del Consejo de Estado) para
solucionar los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la
administrativa. Ello mas lo resuelto en 1889 por medio del arret Cadot (se define el
mismo Consejo como juez de primera y única instancia en materia contencioso
administrativa), el régimen cambia nuevamente corrigiéndose la idea original,
al admitirse el carácter autónomo del Consejo de Estado respecto del jefe de
Gobierno, abriéndose así una etapa de fortalecimiento de las potestades jurisdiccionales
de los órganos de control, tal como lo conocemos hoy en día., denominándose a este
segmento histórico como de Justicia Delegada (justice déléguée).
En 1953 por decreto-ley del 30 de septiembre se
reemplazaron los viejos Consejos de Prefectura (conseils de préfecture) por Tribunales Administrativos, en primera
instancia (hoy alcanzan a 31 en territorio francés, y 11 de ultra mar, hasta 2010), y
por medio de la ley del 31 de diciembre de 1987 se crearon las Cortes Administrativas
de Apelación ( hoy alcanzan 8 en total), a los cuales se les confirió
atribuciones suficientes para constituirse en organismos de control jurisdiccional
en segunda instancia, y de casación al Consejo de Estado, siguiendo el modelo
de organización alemán. Todos estos órganos son colegiados, y el Presidente puede delegar en alguno de sus
integrantes la resolución de la causa en atención a la materia, gravedad o monto de la causa.-
El Consejo de Estado
es un organismo con una basta cantidad de funcionarios a los cuales se los
divide en al menos tres categorías: 1) los Auditeurs (auditores)
nivel de incio reservado para estudiantes de últimos años de carrera de abogacía o recién recibidos; 2) “les maitres de
requetes”, encargados de hacer la instrucción de la
causa, hasta llevarlo a resolución final, de entre estos funcionarios se
elige al “Commissaire de Gouvernement” (Comisario de Gobierno), quien
prepara las conclusiones del caso, y entre cuyo integrante se encuentran
grandes jurista como Edouard Laferriere, Jean Romieu, León Blum, Georges Pompidou entre
otros; 3) en la última categoría se encuentran “Les Consillers D Etat”(Consejeros de Estado), quienes en
definitivas adoptan las decisiones o sentencias (arrets), en base a lo expuesto
por el Comisario de Gobierno (Carrillo
Donaire, Juan “Consideraciones en
torno al bicentenario del Consejo de estado Frances -1799.1999 “,RAP – Cepc, nº 153, 2000, François Julien-Laferrière Breuilhç, Breve
historia de la jurisdicción administrativa francesa, en www.cem.itesm.mx )
Por último, entonces cabe caracterizar al régimen de control francés como un sistema dual, pues existe una
jurisdicción judicial, con jueces comunes, y una jurisdicción administrativa, cuya organismo superior de última instancia es el Consejo de Estado
francés, poniendo
de manifiesto la labor pretoriana del mismo a efectos de determinar concretamente
las reglas del control de la administración pública, por ej entre otras:
a) Arret Blanco(1873): determina las bases del sistema de
responsabilidad extracontractual del estado en ejercicio de la función
administrativa por fuera del ordenamiento civil.
b) Arret Pariset (1875): comienza a perfilar los
requisitos del recurso por exceso de poder y de los medios de anulación de los
actos administrativos que realicen “desviación de poder”
c) Arrets Campaigne du Gas (1902), Terrier (1903 ) y
Therond (1910): establece las pautas básicas sobre los contratos
administrativos.-
d) Arret Saint Juste: condiciones de ejecución forzosa de
los actos administrativos
e) Arret Compaigne
des Chemins de Fer (1906) sobre la potestad reglamentaria de la
administración pública.
La base procesal sobre la cual actuó desde sus inicios la
jurisdicción administrativa fue el Recurso por Exceso de Poder, el cual residía
l menos en un principio, en denuncias contra funcionarios por actuar mas allá
de su competencia, exigiendo a efectos de la seriedad del planteo mismo, una “qualité pour agil” (calidad para actuar)
esto, en términos reales consistió en la posibilidad de fiscalizar todos los ciudadanos
a la administración, transformando el acto en el objeto de proceso, importando
la legalidad objetiva, mas allá que el interés de las partes. En realidad quien
lo caracterizó fue Laferriere quien sostuvo la idea “de un proceso hecho al acto”,
en el cual el papel del administrado era similar al del Ministerio Público.
Este proceso era sumamente agil y consistía en contraponer el acto
administrativo impugnado al ordenamiento, resolviendo su legalidad o no, sin
mayores efectos que ello, lo que condujo en la actualidad a la consolidación de
un recurso de plena jurisdicción, donde no solo se pretende la nulidad de un
acto sino también el reconocimiento de un derecho, y la posibilidad de dictar
medidas tendientes a la ejecución de la sentencia, en similar sentido al
régimen alemán.
El sistema francés está en constante cambios, los cuales
se advierten claramente con la aprobación del Code des Tribunaux Administratif,
de 1973, que luego fue modificado y pasado a denominarse “Code des Tribunaux
Administratif et des Courts administratives d´appel” y hasta el reciente Code
de Justice Administrative, del año 2000 que innovó sustancialmente sobre los
poderes de los órganos de control respecto a la administración actuante,
fundamentalmente en lo referente a las medidas cautelares.
Por último se advierte, que el Consejo de Estado francés
ha tenido dos misiones fundamentales, una de tipo consultiva y otra de control,
como lo fue expuesto precedentemente, y si bien la actividad consultiva cedió
en importancia y trascendencia a la segunda, no nos cabe la menor duda que
constituyó una fuente importante que colaboró con la eficacia del sistema y su
perduración en el tiempo
El sistema italiano
El sistema de control italiano, al igual que el sistema
francés, se basa en un régimen dual, organizado por un lado con órganos
jurisdiccionales, tales como Guidice Conciliatore , Tribunales, Corte d´Apello y
Corte di Casazione, así como por órganos de naturaleza administrativa como
Tribunales Administrativos Regionales (TAR), Consejo de Estado y Consejo de
Justicia para la región de Sicilia. Todos los organismos son colegiados, y a diferencia
de algunos otros sistemas Consejo de Estado no tiene ninguna atribución con
carácter originaria, entendiendo siempre previa resolución del órgano de primera instancia (TAR) el que se divide en
Salas de un Presidente y dos magistrados, sin posibilidad de existir delegación
de funciones en cualquiera de ellos. Por su parte el Consejo de estado se
conforma por tres secciones jurisdiccionales, conformada cada una por un
Presidente y 12 consejeros, y por una Sección Plenaria, integrada por 12
consejeros, cuya misión fundamental es
dirimir los conflictos de jurisprudencia de las otras tres Secciones.
El régimen italiano como antes se dijo está inspirado
directamente en el régimen francés, si
bien después de terminado el periodo napoleónico la Monarquía italiana
pretendió modificar a mayor parte de las instituciones importadas, en materia
administrativa la cuestión no fue así, en virtud de ello por edicto del 18 de
Agosto de 1831 de Carlo Alberto titular del
Reino de Cerdeña, Chipre y Jerusalén, Ducado de Saboya y
Montferrat, Principado de Piamonte, se creó el Consejo de Estado que tenía
como función principal controlar los actos del estado cuando actuaba como
persona en ejercicio de funciones publicas y por vicios que afectaban a un
derecho reconocido por una norma legal.
Por medio de la ley del 20 de marzo de
1865 nº 2248 suprime el sistema de justicia retenida y se organiza un sistema
monista de control exclusivamente judicial “estableciendo el conocimiento de
“todas las causas «todas las causas por delitos y todas las materias en las que
se haga cuestión de un derecho civil o político, aunque pueda resultar
interesada la Administración
pública, e incluso cuando se trate de actos dictados por el poder ejecutivo o
la autoridad administrativa» (art. 2). Para los restantes «intereses no
elevados a derechos» o, según palabras de la misma Ley, para «todos los asuntos
no comprendidos en el artículo precedente » (art. 3), solamente quedó el
recurso jerárquico tradicional ante las autoridades administrativas. Al mismo
tiempo, al juez ordinario llamado a decidir acerca de la violación de un
derecho subjetivo por parte de la Administración, se le vedaba pronunciarse sobre
la legalidad del acto administrativo y sólo podía «conocer de los efectos del
acto (...) en relación con el objeto del juicio» (arl. 4, ap. 1.°). El acto
administrativo que el juez ordinario había tenido que considerar en su
decisión, aunque declarado ilegal, no podía ser revocado ni modificado más
que «a través del correspondiente
recurso a las autoridades administrativas, las cuales deberán conformarse a la
decisión del juez ordinario» (art. 4, ap.2)” (Fernandez Salmeron, Manuel, Nuevas
tendencias de la justicia administrativa en Italia: hacia algunas
quiebras entre la distinción entre
intereses legítimos y derecho subjetvo , Revista de Administración
Pública nº 154 )
Ahora el 31 de
marzo de 1889 por medio de la ley 5992, conocida como ley Crispi en honor a su
inspirador, se instituyó la cuarta sección del Consejo de Estado, de carácter
resolutivo a diferencia de las tres ya existentes que eran de exclusivo corte
consultivo. El problema surgió para determinar cuando era competente el juez
administrativo y cuando el juez ordinario, por lo que la doctrina comenzó a
sistematizar como criterio de distinción la existencia de un derecho subjetivo
o de un interés legítimo, sobre la base de la alambicada casuística legal. Asi
ante González Pérez decía que el criterio era determinado por la “causa
petendi” de la pretensión, cuando se requería el reconocimiento de un derecho
subjetivo y consecuentemente la nulidad del acto administrativo que lo afectó,
la competencia era de la jurisdicción ordinaria, ahora cuando lo que se
pretende es la afirmación de un interés publico garantizado por la ley y es
necesario la anulación del acto administrativo que lo afectare, será competente
la jurisdicción administrativa.
Por ejemplo, si
bien como regla general al juez administrativo se le impide controlar actos
administrativos que afecten derechos subjetivos, en 1923 por medio de una ley (número 2840) se le otorgó a la justicia
administrativa el control de lo referente a la Función Pública y por decreto
legislativo de 1998 (número 80) se le transfirió los conflictos relativos a
servicios públicos, urbanismo y edificación, aunque lo más importante fue la
posibilidad de poder pronunciarse sobre el resarcimiento de los daños causados
por la administración pública, modificando de alguna manera aquella regla
inicial (Salerno Antonella y Moreno
Fuentes, Rodrigo “la responsabilidad de la administración por los daños que
afectan los intereses legítimos en el sistema italiano ¿un cambio
revolucionario? Rev. de administración pública, nº 152).
Por último entiendo interesante poner de manifiesto que
han existido propuestas para cambiar el régimen de control de la administración
pública, como por ejemplo el de la Comisión Bicameral
para las reformas constitucionales presidida por Máximo D`Alema que en 1997
aprobó un proyecto que daba por finalizado la distinción entre derecho
subjetivo e interés legítimo, perdían sus atribuciones jurisdiccionales el
Consejo de Estado y el Tribunal de Cuentas, se restablecía la tendencia de unidad
jurisdiccional sobre la base de la competencia de la justicia ordinaria y se
establecía que salvo por ley especial la administración pública estaba sometida
al derecho privado.
El sistema
Alemán
Debo
reconocer que la riqueza del derecho alemán en materia de derecho público,
hacen por demás difícil efectuar un breve comentario sobre el control judicial
de las administración pública, comprometiéndome por anticipado a acotar el tema
en la medida de las posibilidades. Demás esta decir, que desde un aspecto
histórico genera extrañeza que pese a la novel diferenciación del derecho
administrativo respecto del derecho romano, no pudo aquel desarrollar su faz
procesal en la misma medida que lo realizó en su faz material (Nieto, Alejandro “El procedimiento administrativo
en la doctrina y la legislación alemana”)
La República Federal Alemana está constituida sobre
la base de la Ley Fundamental
de Bonn de 1949 (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland), la
cual se constituye en su piedra basal, dando lugar a un estado de derecho con
una organización de tipo federal, cualidad esta de neto histórico (se remonta
al Sacro Imperio Romano con excepción del período de 12 años del Tercer Reich)
y que la caracteriza respecto de otros estados europeos, y cuya constitución
actual es de 16 estados integrantes denominados Lander
La
organización de la justicia federal consta de 5 ramas: 1) la rama ordinaria,
cuya materia es abarcativa del fuero civil, comercial y penal 2) la rama
contencioso administrativo; 3) la rama en lo económico-administrativo
(tributario); 4) la rama del Trabajo y
5) la rama de lo Social (previsional). Al igual que en toda Europa, los
organismos judiciales en todas sus instancias son colegiados, los tribunales Administrativos
(Verwaltungsgerichte - VG),
actúa en Secciones (Kammen, tambien puede entenderse como Cámaras),
integrada cada una por tres jueces y dos jurados, que solo intervienen en las
causas con trámite oral previo, ahora la sección puede delegar la Resolución de la causa
en un de sus integrantes, haciéndose solidariamente responsable con ello a lo
que el magistrado decida, y siempre y cuando la complejidad del conflicto así
lo determine. Por su parte los Superiores Tribunales Administrativo de cada
Lander se dividen en Salas (Senate), compuestas en principio por tres jueces
profesionales y con la facultad de que cada uno establezca la posibilidad de
introducir dos Jurados (legos). En lo que respecta al tribunal Administrativo
Superior o Tribunal Supremo (Bundesverwaltungsgericht)se integra también
por salas las que normalmente están integradas por tres miembros profesionales
y en algunas oportunidades por cinco(Bocanegra Sierra, Raúl “Consideración
sobre la planta de la jurisdicción
contencioso administrativa-modelo español y modelos comparados),
Originariamente
el régimen de control de la administración pública germana adoptó un sistema
similar al francés, así en 1808 apareció el “Consejo Secreto” (luego llamado
Consejo de Estado, 1817) en Baviera, en 1819 el Consejo de Estado de Wurttemberg
y en 1832 en Sajonia, etc., constituyó una tendencia cuya continuidad prosiguió
hasta 1945, incluso con el acompañamiento doctrinario de autores como Von
Gneist (1872), quien reclamaba una máxima instancia administrativa conformada
por juristas y peritos de administración. Como característica de los regimenes
propios de cada estado (lander) se diferenciaba uno de otros, según los
criterios mas o menos rigurosos de separación entre esta jurisdicción judicial
y la administrativa (algunos por sistema de casos enumerados otros por regla
general), siendo únicamente controlada la administración local, mas no la
imperial que poseía algunos organismos o tribunales especiales para ramas
determinadas, los que fueron abiertamente desoídos durante el período nacionalsocialista
(Bachof, Otto “La Jurisdicción
administrativa en la República Federal
Alemana” , RAP – CEPC - nº 25, 1958 )
Tras
la II Guerra
Mundial y con la creación de la República Federal Alemana (RFA) por medio de la
constitución, se estableció por un lado, que era una competencia legislativa
concurrente entre los landers y el Estado Federal lo relativo a proceso
judicial ( arts. 72.1 y 74.1), así en consecuencia en 1960 se promulgó la ley
de procedimientos administrativo (Verwaltungsgerichtsordnung,
VwGO) la cual organiza los Tribunales administrativos y el
proceso judicial; la organización jurisdiccional se basa en principio, con dos
instancias locales (lander) los tribunales inferiores (denominados a veces
Tribunal Administrativo o Tribunal Administrativo Superior) y un tribunal superior denominado Corte Judicial
Administrativa, por otro lado, a nivel federal (Bund) en un Tribunal
Administrativo Federal, que en algunos casos actúa en grado de revisión de la
justicia local y otras de instancia originaria (Nieto, Alejandro, Nueva ordenación de la jurisdicción contencioso
administrativa en la República
Federal Alemana, RAP –
CEPC - nº 31, 1960). En materia de
competencia, cabe aclarar que este fuero administrativo alcanza a las
actuaciones sometidas al derecho público sea este realizado por autoridades
federales o de los Lander, recordando que expresamente se legisla sobre las
acciones de nulidad y la de inactividad, y que por otro lado está sometido a
los tribunales ordinarios los casos de indemnización, por expropiación así como
por faltas cometidas por los funcionarios en ejercicio de sus funciones,
poniendo en sobresalto para la determinación de la competencia la existencia de
una relación jurídico administrativa, y dejando de lado el criterio de la forma
concreta de actuación la administración (Sistema
general de la impugnación de la actuación administrativa en el derecho alemán,
Santiago Gonzalez-Varas Ibañez, en Modelos Europeos de justicia contencioso
administrativa, Dir. Rosada Pacheco, Santiago, ed. Dyckinson, 2007)
El
tema del agotamiento de una instancia administrativa (Vorverfahren) fue un tema
central en la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a su obligatoriedad o
efectividad, dejando de lado el criterio tradicional del doble juego alternativo
de reconsideración y/o alzada, por el de un único recurso (widerspruch) por lo
que en el art. 68 se estableció: “Con anterioridad a la interposición de la
demanda de anulación han de ser examinadas en un procedimiento administrativo
previo la juridicidad y la oportunidad del acto. Este examen no será necesario
cuando así se haya dispuesto por la ley para determinados casos o cuando: 1. El
acto administrativo haya dictado por una autoridad federal o de los estados, a
no ser que una ley prescriba este examen; o 2. Cuando haya sido perjudicado por
primera vez un tercero en la resolución del recurso administrativo”, quedando
claro que solo queda como condición en los casos donde se debate la anulación
del acto administrativo”.
En
1976 se dictó una nueva Ley de procedimientos Administrativos
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfG) que estableció la uniformidad en la
materia de derecho público tanto ello para
organismos centrales, sus descentralizaciones, las autoridades de los
lander, de las comunas, de los consorcios comunales y de las demás personas
públicas (concesionarios), y no se aplica salvo que alguna ley federal
establezca lo contrario o supletoriamente cuando existe una ley procesal
regional de carácter especial (arts. 84.1 y 2 y 85.1 y 2 de la Constitución). “La
ley federal de procedimiento administrativo, es aplicable por consiguiente
cuando: a) intervenga una autoridad del estado Federal o de un Land; b)se trate
de una actividad administrativa de naturaleza jurídica; c) las normas jurídicas
del estado federal no contengan una disposición diversa o en sentido contrario;
d) no exista alguna excepción a las disposiciones del art. 2 VwVfG o se trate de una actividad
externamente relevante orientada a un acto administrativo o a la celebración de
un contrato administrativo (art. 9 VwVfG); y e) tratándose de una autoridad
regional, la actividad administrativa de derecho público de esa autoridad no
estuviese regulada por una ley local de procedimiento administrativo” (Mayer, Franz , La ley de procedimiento
administrativo en la República Federal
de Alemania, traducc. de Rodríguez, Fausto E., RAP – CEPC - nº 83, 1977) .
Por
último, cabe caracterizar que el régimen alemán de control judicial de la
administración pública, tiene como punto de partida la simple lesión jurídica en
los derechos de un individuo y que el juez dispone de amplias facultades para
investigar (incluso de oficio- art. 86 VwGO) , a contraposición del sistema
norteamericano que solo puede trabajar sobre los hechos aportados por las
partes;
El control en América
Latina
En la Republica de los Estados Unidos Mexicanos, al igual que toda la América hispana el punto
de partida es la existencia de un control judicialista de la administración,
así las Reales Audiencias de las ciudades de México y Guadalajara, en tanto
autoridades superiores en la denominada Nueva España, con funciones
legislativas y judiciales entendían en las apelaciones de los fallos de los
gobernadores, regidores y alcaldes dictados en los negocios contenciosos y en
materia administrativa también era la alzada de las resoluciones adoptadas por
los virreyes, de cuya sentencia se recurría ante el real Consejo de Indias. En
1786 por medio de Real Cedula, se crearon 12 Intendencias cuyos titulares ejercían
funciones de justicia, policía, de hacienda, contenciosa, guerra y en materia
fiscal, junto esta última revisable ante la Junta Superior de
Hacienda.
Se puede advertir en la historia
Mexicana, un debate consistente en continuar un sistema judicialista o cambiar
por el sistema de control administrativo en base al régimen francés.
En la línea judicialista se dieron: el
decreto para la libertad de la América Mexicana (denominado constitución de
Apatzigan – 1814), la Constitución Federal de los
estados unidos Mexicanos (1824), constitución de 1836, las Bases para la
organización Política de la República Mexicana (1843), Bases para la Administración de
la república hasta la sanción de la Constitución (1853) que dio lugar al Consejo de
estado, llevado Lugo al régimen francés por la Ley para el arreglo de lo Contencioso
Administrativo (1853), suprimidos luego por la “Ley Orgánica de los jurados y
Tribunales de Hacienda” volviendo así al régimen judicialista; la Constitución política
de la República Mexicana
(1857); en 1865 con el Segundo imperio se dá un nuevo intento de régimen en la línea
francesa dictándose de la “Ley sobre Contencioso administrativo” que también
desapareció con el período imperial, volviendo al sistema judicialista hasta 1936, y así justamente en agosto de
1936 se dictó la Ley
de Justicia Fiscal, creando un Tribunal Fiscal de la Federación dependiente
del Poder Ejecutivo, el cual instaura un régimen que si bien era sobre la base
del sistema francés, adoptaba algunas características propias del régimen de
control judicial. Con las reformas constitucionales de 1967 y 1968, se admitió
definitivamente la vigencia de los tribunales administrativo, al menos en el
Distrito Federal, de cuyas resoluciones finales son apelables ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
En el marco de este nuevo texto
constitucional en 1971 se dictó la ley de tribunal de lo Contencioso
Administrativo del Distrito Federal y en 1978 la
Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación,
constituyéndose definitivamente un régimen de control de la materia
administrativa y fiscal, fuera de los organismos jurisdiccionales que solo
intervienen en casos excepcionales y como última instancia, cuya práctica no es
para nada habitual.
En el caso de la República Federativa del Brasil, recordemos que desde su independencia politica en 1922
y hasta el año 1889, se organizó como un estado unitario, ya como federación
debió organizar su justicia en base a un Poder Judicial Federal y otro con
jurisdicción en los estados autónomos. Asi el Poder Judicial Federal tiene como
autoridades superiores a el Supremo tribunal Federal, que actúa como un órgano
de control de constitucionalidad, y el Supremo tribunal de Justicia, que actúa
como órgano superior de control de lo infraconstitucional y que está integrado
por 33 miembros. Si bien en la jurisdicción federal no existe en forma autónoma
un fuero contencioso administrativo, la materia es entendida por los jueces
civiles, quienes lo largo de la historia
tienen un desarrollo similar al de Latinoamérica, es decir pasan de la
imposibilidad de control de la administración e irresponsabilidad de sus actos
durante el siglo XIX, a un control amplio con responsabilidad del estado por
los actos de sus funcionarios, siendo tambien
el principal punto de interés de la doctrina administrativista, una
superación del derecho civil como aplicable al estado en ejercicio de la
función administrativa.
En la República de Chile la cuestión del control de la
administración va a caracterizarse con un movimiento pendular de posiciones,
tomadas desde la
Constitución de 1928, 1933, 1874 y posteriores, donde se
plantea desde un control de neto corte administrativo, adoptando un modelo
similar al francés , a otro de neto corte judicialista como fuera la posición
de la constitución de 1989, que fuera fruto de un acuerdo de las fuerzas
políticas del momento y las fuerzas militares que abandonabas de alguna manera
el poder institucional. En otras palabras la Constitución de 1927
en su art. 87 disponía “habrá Tribunales Administrativos, formados con
miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra
los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o
administrativas, y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las
leyes. Su organización y atribuciones son materias de ley”. Si bien el
parlamento no reguló específicamente la cláusula constitucional, posteriormente el artículo fue modificado en
1989 disponiendo que “« Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar el funcionario que hubiere causado el daño ».
El régimen chileno no ha definido legalmente un modelo concreto, estableciéndose
el control de la administración por medio de órganos judiciales en el marco de
un sistema por demás anárquico que abunda en acciones que se presentan según el
caso en primea instancia, en tribunales de apelación y ante la Corte Suprema, no existiendo
con autonomía funcional el fuero contencioso administrativo cuya materia transita en la competencia del
derecho común. En conclusión, el control
judicial parece que en esta época es el que ha prevalecido, no obstante la
falta de existencia de un fuero especializado (Pantoja Bauzá, Rolando, La inexplicable ausencia de una justicia
administrativa en el estado de Chile” revista derecho,/Consejo de Defensa del Estado,
nº 13 – 2005 Santiago de Chile)
En el caso uruguayo, la constitución
nacional establece la creación de un Tribunal de lo Contencioso Administrativo
(TCA), el cual ejerce funciones jurisdiccionales pero no integra el Poder
Judicial. Este organismo conoce de la demanda de nulidad de actos administrativos
dictados por los diferentes órganos del estad, asì es como se puede observar en
la enunciación realizada en el art. 23
del decreto ley 15524, de aquellos que pueden ser objeto de acción de nulidad;
se establece en este sentido que el acto susceptible de control jurisdiccional
es denominado acto definitivo, el cual cuenta con el carácter de haber dado fin
a la instancia previa de agotamiento de instancia administrativa (Flores Dapkvicius. Ruben, La acción de
nuidad de los actos administrativos en Uruguay, ED sept. 2008; Cairoli
Martinez, Milton, El rol de la jurisdicción administrativa en Uruguay, en
Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 2001, UNAM)
El
sistema Argentino:
El
sistema jurídico argentino se basa sobre una Constitución Nacional que en su
art. 1º establece que la forma de
gobierno es representativa, republicana y federal, en virtud de ello, se
estableció un sistema de justicia local, normalmente denominado ordinario y por
lo tanto propio de cada provincia, y un sistema de justicia denominado federal,
que será de excepción, "es doctrina reiterada de la Corte que la intervención
del fuero federal en las provincias es de excepción, vale decir, que se
encuentra circunscripto a las causas que expresamente le atribuyen las leyes
que fijan su competencia, las cuales son de interpretación restrictiva (Fallos
305: 193 y 307: 1139). La
actuación de la justicia federal esta prevista para situaciones
expresamente contempladas en los arts. 116 y 117 de la Constitución
Nacional., y el concepto de causa Federal quedó claramente
expuesto en el art. 14 de la ley 48 al definirlas como aquellas cuestiones
que versan sobre la interpretación de normas federales o de actos federales de
autoridades de la Nación, o acerca de los conflictos entre la Constitución Nacional
y otras normas o actos de autoridades nacionales y locales.
Como directa consecuencia de ello el
Congreso de la Nación por medio de la las leyes 27, 48, 4055 y
el dec. Ley 1285/58 la
Justicia Federal sobre la base de la distinción de juzgados
nacionales con asiento en la Capital Federal
de aquellos que aunque con la misma materia no tienen asiento allí.
Indefectiblemente
en la actualidad el sistema se caracteriza por un control jurisdiccional de la Administración
Pública, esto es decir, que el poder judicial está en
condiciones de controlar la actividad administrativa del estado. No obstante
ello, la historia nos muestra que no siempre esta fue la consigna dominante en
nuestro país, pasando a continuación caracterizar el sistema judicial federal
así como el sistema de la provincia de Buenos Aires.
Sin
ni siquiera intentar un estudio básico sobre las claves centrales de nuestro
Poder Judicial tomaremos como punto de
inicio de análisis el periodo inicial de nuestro régimen constitucional:
a)
Como consecuencia de la sanción de la Constitución
Nacional de 1853, jurada por todos los pueblos del interior
menos por la Pcia.
de Bs As y cuya reforma se produjo en 1860 como consecuencia de la
reunificación lograda por la
Batalla de Cepeda y del Pacto de San José de Flores, se
genero un intenso debate que alcanza hasta nuestros días sobre las bases sobre
las cuales se basaba nuestro nuevo régimen constitucional. Así mientras Juan
Bautista Alberdi reivindicaba el valor de los antecedentes institucionales
españoles y revolucionarios como elementos interpretativos del nuevo andamiaje
institucional del estado nacional, por otro lado, Domingo Faustino Sarmiento,
reivindicaba ya desde una faz mucho mas política, la necesidad de adoptar casi sin cortapisas el sistema constitucional
norteamericano como modelo a seguir. Tales posiciones, como fue dicho siguen
hoy siendo fuente de debate, sin ser necesario mas que citar a los siguientes
estudiosos del tema, tales como Dardo Pérez Guilhou, Héctor Mairal, Juan Carlos
Cassagne, Reinaldo Vanossi, Carlos S. Fayt, Alberto Ricardo Dalla Via, entre
otros autores, cuyo aporte al análisis del punto es insoslayable, y a los
cuales no nos referiremos por exceder necesariamente el objeto de este trabajo
b)
En su primer época legislativa, ante la disyunción de fuentes, el poder
Legislativo de la Nación, prefirió no adoptar medidas que definan
frontalmente la posibilidad concreta de poner como parte demandada al estado
nacional, de allí que las principales normas de la época fueron extremadamente
amplias en sus determinaciones dejando la precisión de las mismas a los
organismos judiciales, en casos como por ejemplo:
1)
En la Ley Sobre
Justicia Nacional nº 17 del 16 de octubre de 1862, (Colección de leyes y
decretos sobre Justicia Nacional, Bs As.
1865) se estableció en su art. 18:” Los Jueces de Sección conocen en primera
instancia, de todas las causas que se espresan en el articulo 100 de la Constitución sin
incluir en ellas las exceptuadas en el artículo 101 de la misma Constitución, de las contencioso-administrativas y
demás que interesen al Fisco Nacional; mas en las de contrabando, lo
harán por ahora, tanto en, el territorio de la provincia de Buenos Aires,
cuanto en el resto de la república, ajustándose a las respectivas leyes y
disposiciones dictadas y vigentes en ellas.”
2)
En la Ley de
Jurisdicción y Competencia de los tribunales nacionales, nº 48 del 14 se
septiembre de 1863, se estableció en su art. 2 º sobre la competencia de los
jueces de sección:…4° Todo pleito que se inicie entre particulares, teniendo
por origen actos administrativos del Gobierno Nacional;5° Toda acción fiscal
contra particulares o corporaciones, sea por cobro de cantidades debidas o por
cumplimiento de contratos, o por defraudación de rentas nacionales, o por
violación de reglamentos administrativos; 6° En general todas aquellas causas
en que la Nación o un recaudador de sus rentas sea parte.-
c) No obstante ello, y a modo de abrir una perspectiva diferente, nos
parece necesario exponer la política judicial seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus primeros años de funcionamiento, en
la medida que bajo su interpretación nos demostrará las ideas reales de quienes
ejercían el poder en aquellos tiempos. A nuestro entender, el máximo organismo
jurisdiccional se encargó de llevar adelante el criterio de encarnar en los
nuevos poderes de la nación, una asimilación al régimen norteamericano, y
reservar la fuente tradicionalmente de origen español, para aquellas cuestiones
no existenciales de los poderes exclusivos del estado nacional, a tal punto de
ni siquiera reconocer como en el punto de nuestro estudio a los poderes
provinciales. Para confirmar esta línea de pensamiento de la Suprema Corte de justicia de la Nación podemos advertir:
1)
Causa XXXVI – Bates Stokes Contra el Poder Ejecutivo Nacional por
cobro de diferencia de cambio, intereses y costas de una deuda reconocida,
proveniente
de arena en los depósitos de Aduana :
de arena en los depósitos de Aduana :
Este
caso resulta que mercaderías de Bates Stokes y Compania que estaban depositadas
en la Administración
de Aduana fueron “avenadas” por el temporal del 30 de agosto de 1860. En este
marco la empresa va a reclamar inicialmente contra la Provincia de Buenos
Aires y Luego contra el gobierno federal como consecuencia de traslado de la Administración de
Aduana a la órbita federal, del capital afectado así como de los intereses,
costas y diferencias de cambio. De la causa en general podemos resaltar algunas
cuestiones de interés:
·
Antes de la unión nacional la Administración
Provincial hacía de juez contencioso administrativo de
primera instancia y de ello se recurría ante la justicia provincial.
- La Administración Pública provincial reconoció una indemnización en favor de los accionantes, la cual fue consentida.
- Que luego la Aduana pasa a manos del estado nacional y este se hace cargo de sus obligaciones anteriores propias, por lo que reconoce ello ofrece pago el que es aceptado por el actor.
- Así los accionantes previo a cobrar lo reconocido también por el Gobierno nacional, plantearon un proceso judicial por intereses, costas y diferencias de cambio, aceptando el Juez Seccional (hoy juez federal de primera instancia) la causa, resolviendo oportunamente y elevando a la CSJN para la resolución final del tramite, que en definitiva fue desetimatorio.
2) Causa XLVI -Vicente
Sente y Antonio Seguich contra el Gobierno nacional–
En este caso el planteo era de los sres. Seste y Seguich
quienes se habían enganchado como personeros de la guardia nacional para la guerra
que había terminado con la batalla de Pavón (17 septiembre de 1861), sin
embargo tuvieron que continuar en servicios hasta agosto de 1863, por lo que
solicitaron indemnización o un premio especial por el tiempo extra. De la causa en general podemos resaltar algunas cuestiones de interés:
- Los accionantes iniciaron reclamo administrativo indemnizatorio por el tiempo extra ante el Gobierno nacional, el que fue desestimado.
- El juez Seccional al igual que en Bates Stokes analiza la cuestión de fondo desestimando la demanda entendiendo que no se había violado el contrato de enganche.
- En este marco la corte resuelve: Que el Poder Ejecutivo nacional es soberano en el marco de su atribuciones e independiente de otros poderes ( ex -art. 86 CN ). Que en virtud de esa soberanía no podía ser arrastrado a los tribunales sin su expreso consentimiento. Que los tribunales no tenían forma de hacer cumplir sus mandatos frente al Presidente. Que prescindiendo de ello, si la Administración es llamada a dar cuenta de sus actos sería inconciliable con su carácter de Jefe de la administración y del derecho del Congreso a arreglar las cuentas de la Nación (ex.- art. 67 inc. 6 CN). Por último, se dice expresamente que la jurisprudencia norteamericana debe ser la guía para interpretar nuestra constitución, y que la cláusula tercera de la segunda sección de la constitución de aquel estado corresponde al art. 100 de nuestra CN, en el sentido que debe entenderse en los casos en que la nación es parte demandante.
3) Causa LXXVII -El
Dr. Juan Carlos Gomez, en representación de su hermano Don José Cándido, en
demanda contra la Nación.
En este caso se presenta el Dr. Gomez contra la Provincia de Corrientes
por indemnización de daños y perjuicios y entrega de propiedades usurpadas por
la provincia en época del gobierno de Virasoro. Así el representante legal de
la provincia sostuvo que lo reclamado por su carácter y origen estaban a cargo
de la Nación. En consecuencia dirige
nueva acción contra el gobierno nacional ante el juzgado de sección de Buenos Aires y luego recurre
ante la Corte,
del trámite en general se puede observar:
·
El juez
seccional previo a resolver dio traslado al Procurador Fiscal, cargo ocupado en
ese momento por Salustiano J. Zabalía, que a su vez había participado anteriormente
como diputado nacional por la
Provincia de Tucumán, en el debate sobre la posibilidad de
que la Nación pueda ser
demandada ante los estrados judiciales, en virtud, de los que había
resuelto la CSJN
en Seste opuso el privilegio de la no demandabilidad resuelto en ese caso,
dejando en claro su opinión contraria a ello.
·
Corrido traslado de ello al Dr. Gomez, este
sostiene, que no era lo mismo nación que el Poder Ejecutivo, y que la demanda
era contra la nación, cuestión no atendida en su criterio por el precedente
Seste. Por otro lado, se hace expresa mención de las dos fuentes respecto a la
demandabilidad del estado, la tradicional española que la aceptaba y la inglesa
que la restringía, posición esta última seguida por EEUU, que incluso no era
aceptada en su pais entre otros por el Juez Store. A colación de ellos señaló
las diferencias entre la cláusula tercera de la segunda sección de la
constitución de EEUU con el art. 100 CN vigente, reconociendo en este último un
carácter no limitativo cuando establece “en las causas que la Nación sea parte”.
·
El Juez
Seccional, Dr. Alejandro Heredia, resuelve en consonancia por lo establecido
por la CSJN en
Seste.
·
A su turno la CSJN, aclara su posición
estableciendo: Que era la Corte
la interprete del art. 100 CN pues el Congreso no se había puesto de acuerdo al
admitir o no ser al estado nacional demandable ante los estrados judiciales en
oportunidad del debate de la ley que organizaba la justicia federal. Que el
antecedente bates Stokes por sus características especiales no significaban la
aplicación de una posición diferente a la que aquí se sostiene. Que lejos de
una indefensión los acreedores de la nación para hacer efectivos sus derechos
deben realizar sus reclamos ante el Congreso de la Nación, órgano facultado para el arreglo de la
deuda pública (art. 67 inc. 6 CN). Que desestima toda influencia en la
constitución que sobre el tema los constituyentes siguieran los precedentes
españoles, que por el contrario siguieron el sistema de EEUU, diferenciándonos
de este sistema por solo una interpretación idiomática. Por último, entiende
que existe una diferencia entre las provincias y la nación, es que aquellos si
pueden ser demandados y esta no, aunque si por su carácter soberano puede si
ser demandado con su expreso consentimiento.
4) Por último, como
corolario de lo anterior solo citamos dos sentencias donde abiertamente la Corte admitió la
demandabilidad de organismos estatales que no son la Nación, aunque no lo diga expresamente como en
“Gomez”. Asi por ejemplo, a la provincia de Buenos Aires en
la causa CLXIII en El Dr. En Medicina
contra Consejo de Higiene de Bs As sobre prohibición de ejercer la
profesión, donde el actor era medico recibido en la universidad de Pisa cuyo
título fue revalidado ante el tribunal de Medicina de Corrientes y donde el
demandado le prohibió ejercer la profesión médica sin cumplir con las pruebas
requeridas (Fallos tomo tercero pags. 315/320). También es interesante advertir
que cuando se demanda a la
Aduana, esta no hace uso del privilegio que tiene la nación,
como por ejemplo en la causa CXX entre el
Fisco Nacional y Devoto hermanos, sobre manifestacion de mercaderias.en las
que se aclara “Las resoluciones administrativas que la ley de 14 de Noviembre
de 1803 atribuye á los administradores de Aduana, no tienen la significación ni
la fuerza de una sentencia judicial, y solo importan la declaración de las
pretensiones de la
Aduana. Cuando ellas se encuentran en oposición con las de un
particular, surge el caso contencioso administrativo en el que la primera
sentencia que se pronuncia es la del Juez Nacional de Seccion; y por
consiguiente, la resolución de los administradores no puede tomar el carácter
de sentencia ejecutoriada”.
5) Como consecuencia
de la definición de la CSJN
de los alcances de la demandabilidad del estado Nacional y provincial, el
Congreso aceptó tal posición y a partir de 1874, ley 765, por medio de ley se
autorizaba a los particulares iniciar acciones contra el Estado Nacional
Este período comenzó a
cambiar con el dictado de la ley 3952 que en su art. 1º establecía: “Los
tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales
conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación en su carácter de persona jurídica, sin
necesidad de autorización previa legislativa, pero no podrán darles curso sin
que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante
el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste”. Esta norma es
trascendental pues modifica sustancialmente el meridiano de la época en torno
del control judicial de la administración nacional, al dejar al menos según la
práctica posterior, fuera del requerimiento de la venia legislativa cuando se
demandaba a la Nación
cuando esta actuaba en el marco de su condición de persona jurídica, mas no
cuando actuaba como persona o autoridad del derecho público.
El trámite
parlamentario de esta tan importante norma fue extremadamente breve, si se
advierte que su tratamiento comenzó en 18-08-1900 y culminó en 27-09-1900, y
que el principal punto de debate se
centro en si eran competentes o no aquellos jueces nacionales en los territorio
nacionales para entender en estas causas. En la sesión del día 18-09-1900 el
diputado Vedia sostenía que el proyecto de ley en tratamiento era muy similar a
uno presentado en 1893 por el diputado Gonnet el que ya contaba despacho
favorable de la Cámara,
y sigue en líneas generales la evolución
del sistema norteamericano, el cual había abandonado la venia legislativa por
el sistema de presentación en la
Corte de Reclamos, ya en el marco del Poder Ejecutivo, por
otro lado, el estado entendía que estaba suficientemente defendido no solo con
la necesidad de la presentación administrativa sino también con el carácter
declaratorio de las sentencias condenatorias que le fueran dictadas.
Aprobada la ley 3952,
se instituyó como interpretación jurisprudencial que el nuevo beneficio de no recorrer
un trámite parlamentario previo a la demanda judicial, no alcanzaba a aquellas
situaciones donde el estado actuaba como autoridad pública, lo cual recien fue
si se quiere corregido con el dictado en el año 1932 de la ley 11634, ( Art.
1.- Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios
nacionales, conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter
de persona jurídica o de persona de
derecho público, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero
no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del
derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste).
Desde este punto de
vista no podemos mas que compartir la posición de entre otros de, Bartolomé
Fiorini (Manual de Derecho Administrativo, LL), Manuel Argañaraz , Guillermo
Muñoz (El reclamo previo, LL 1988), Mertehikian,
Eduardo (La pretendida imposibilidad jurìdica de admitir la responsabilidad del estado en sede
administrativa, RAP) en cuanto a que nuestro estado nacional en lo que hace a
su demandabilidad, se ha apartado de todos nuestros antecedentes hispanos, y
todavía aún con el dictado de la ley 19549, mantiene un perfil propio de los
sistemas anglosajones, con requerimientos que no han demostrado ni beneficios
ni razón de ser en términos del fortalecimiento y vigencia de los principios básicos de un estado
de derecho. El dec. Ley 19549, establece en forma genérica la necesidad de un
reclamo administrativo previo conforme lo establece los arts. 23, 24 y 29, con
excepción expresa de cuando se intente la repetición de lo pagado en virtud de
una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente y cuando se
reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad
extracontractual (art. 32 )
Ahora
bien una vez aclarado los casos posibles y condiciones para demandar al estado nacional, cabe decir que
originariamente las demandas se entablaban originariamente ante los tribunales
de la justicia civil federal, lo cual con el tiempo y como se sabe tendrán ante circunstancias
determinadas un fuero especial en el con asiento en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, lo cual pasamos a tratar.
El
fuero contencioso administrativo aparece con autonomía en la ley 13998 (11-10-50) la en su art.
45 establece: Los Juzgados Federales 3 y
4 de la Capital
federal, creados por la Ley
de Presupuesto del año 1948,
a que se refiere el art. 6 de la ley 13278, y los
juzgados creados, para la Capital Federal,
por la ley 12833, se denominarán: “Juzgados Nacionales de Primera Instancia en
lo Contencioso Administrativo de la Capital
Federal”. Serán competentes para conocer: a) De las causas
contencioso-administrativas; b) de las causas que versen sobre contribuciones
nacionales y sus infracciones; c) De las causas cuyo conocimiento está
atribuido a los jueces creados, para la Capital Federal, por la ley 12833;
d) De los recursos contra resoluciones administrativas, que las leyes atribuyen
a los jueces federales existentes a la fecha de la sanción de esta ley”.
Por
medio de la ley 12833 se ratificó el dec. 956/46 que creaba los Tribunales de
Policía Administrativa y se estableció el procedimiento de actuación ante ellos
destinado fundamentalmente al juzgamiento de las infracciones ordenadas por el
poder Ejecutivo en el marco de la ley 12591 (11-11-39) y su modificatorias
nº 12830 y 12993. La ley 12591(y modifs.) establecía un régimen contra el agio y la
especulación, fenómeno que acrecentaba como consecuencia de la
II Guerra Mundial, encomendándole al Poder
Ejecutivo amplías facultades destinadas a evitar la especulación, tales como
allanamientos, exigir exhibición de libros, clausura de comercios, etc. La ley
12833 no se puso nunca en vigencia como consecuencia, del dictado de la ley
13998, aunque sí se transfirieron a los juzgados nacionales en lo Contencioso
Administrativo la competencia de los tribunales de Policía Administrativa.
Respeto
de la segunda instancia por la ley 13998 se creó en su art. 33, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Penal Especial y en lo Contencioso Administrativo, que luego pasará
a llamarse Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso
Administrativo (art. 33 dec. Ley 1285/58, ratificada por ley nº 14467).
De
acuerdo a lo informado en www.pjn.gov.ar,
la justicia contencioso Administrativa, está integrado por una Cámara de
Apelaciones con 5 Salas, 12 juzgados de
lo Contencioso de primera instancia y 6
juzgados de Ejecuciones Fiscales y Tributario, recordando que en interior del
pais no existe una distinción de fueros entre lo laboral, civil, comercial,
administrativo, etc. salvo en el mejor de los casos alguna secretaría de alguna
de estas materias.
Provincia de
Buenos aires
Si nos atenemos a las expresiones
vertidas por el mas alto tribunal nacional sobre la necesidad de crear respecto al control de la administración un
régimen judicial federal diferente de la provincial, partimos de un gran punto
allanado, esto es que lo admitido para una provincia (ser demandada judicialmente),
no lo era respecto de la Nación.
Si bien se puede remontar los
antecedentes españoles a instituciones medievales como el Justicia de Aragón, y el Fuero Juzgo no cabe dudas
que el constitucionalismo español se genera y
traslada sus principios a tierras americanas en oportunidad de los
hechos acaecidos en la primera década del siglo XVIII , recordemos así a la invasión francesa y la subsiguiente acefalía de la Monarquía tras los
sucesos de Bayona; la generosa y aún heroica insurrección popular; el
levantamiento independentista en América; las Juntas de Defensa, la formación
de la Regencia
y de la Junta Central
En nuestra opinión la Constitución liberal
de Cádiz (1812) debe ser considerada fundante de un modelo constitucional
diferente a los de su época (ingles, francés y estadounidense), es mas sus
autores incluso llegan a reivindicar que su obra se constituye sobre la
recopilación de un número por demás interesante de instituciones que existieron
en la España
pre-borbónica, época esta donde quizá posteriormente se conoció en su mayor
dimensión el absolutismo monárquico.-
Tanto en las constituciones locales del año 1819 como de
1926, influenciadas seguramente por la Constitución Liberal de Cádiz de 1812,
modifican la tradición española de justicia administrativa retenida, vigente
fundamentalmente en los últimos siglos, por la de control judicial externo de
la administración esbozado ya desde los primeros proyectos constitucionales
desde 1811 (Garcia Martinez, Roberto, “la
constitución española de 1812 como antecedente constitucional argentino;
Cassagne, Juan C. El sistema judicialista americano: sus raíces hispánicas – ED
2006), sistema de control que cabe poner de expreso manifiesto que fue
instaurado definitivamente con la Constitución Provincial
de 1854 y ratificado por la reforma de 1873 y posteriores.
Así, el artículo 129 de la Constitución
provincial de 1854 establecía: “Las causas contenciosas de hacienda y las
que nacen de contratos entre particulares y el Gobierno serán juzgadas por un
tribunal especial, cuyas formas y atribuciones las determinará la ley de la
materia”. En cumplimiento de tal cláusula constitucional la legislatura
provincial dicta en septiembre de 1857 la ley 166, de organización judicial, la
que otorga en su art. 9º al Superior Tribunal de Justicia, las atribuciones
antes mencionadas, hasta tanto fuera creado el tribunal especial allí
determinado.
Años más tarde, la Asamblea Constitucional
de la Provincia.
que sesionó entre 1871 y 1873, dio como fruto de su tarea, una nueva
Constitución en la cual se estableció en su art. 156 inc. 3º que la Suprema Corte “decide
las causas contencioso-administrativas en única instancia y en juicio pleno,
previa denegación de la autoridad administrativa competente al reconocimiento
de los derechos que se gestionen por parte interesada. La ley determinará el
plazo dentro del cual podrá deducirse la acción ante la Corte y los demás
procedimientos de este juicio”. Esto nos hace reflexionar en una primera
conclusión, que nuestra provincia es pionera en materia de control judicial de la Administración Pública,
marcando una profunda diferencia con el sistema nacional de la época el cual al
momento se debatía, y que precedentemente analizamos. Desde esta perspectiva,
podemos decir en forma clara, que el problema en nuestra provincia a lo largo del siglo XX, no era regular si se podía controlar
judicialmente a la
Administración Pública, sino como se efectuaba y en que
condiciones.
Por otro lado, aunque con un texto
similar la nueva Constitución de 1889 dispuso en su art. 157 inc. 3º que la Suprema Corte de
Justicia “Decide las causas contencioso
administrativas en única instancia y en juicio pleno previa denegación o
retardación de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los
derechos que se gestionen por parte interesada. La ley determinará el plazo
dentro del cual podrá deducirse la acción ante la Corte y los demás
procedimientos de este juicio”
introduciendo de esta manera el instituto de la retardación al nuevo texto, el que se mantuvo
sustancialmente en las constituciones de de 1949 (art.. 126 inc. 3º) y de 1934
con vigencia hasta 1994 (art. 149 inc. 3º) .
Un punto fundamental en este breve
análisis histórico reside en el estudio y proyecto de Varela, que tuviera como
principal resultado, lo que se constituyó en la primera norma procesal en
materia contenciosa administrativa, la ley 2961. Indudable influencia ha
cobrado en la obra del maestro, los estudios de Vicente Santamaría de Paredes
quien fuera el máximo inspirador de la
Ley de Enjuiciamiento Española de 1888, cuya influencia hoy
se discute si es directa o no, pero esto solo forma parte del anecdotario
histórico, pues de una u otra forma, su alcance es indudable.
En el año 1994, por
medio de una Asamblea Constituyente, la constitución provincial es reformada
nuevamente dejando de lado la vieja redacción del art. 157, por una nueva en el
art. 166 que en su quinto párrafo dice: “Los casos originados por la
actuación u omisión de la
Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras
personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por
tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los
procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que
resulte obligatorio agotar la vía administrativa”. Cabe recordar como un
antecedente necesario de esta última modificación, fue el malogrado proyecto de
reforma constitucional de 1990 que si bien admitía la descentralización de la
justicia contencioso administrativa, no avanzaba en la resolución de los
aspectos restrictivos impuestos a la luz de la interpretación del Código Varela.
En 1997 como
consecuencia de las reformas constitucionales se dictaron las leyes nº 12008 de
Código Procesal Contencioso Administrativo y la nº 12074 que organizó el fuero
contencioso administrativo. Ambas normas fueron reformadas antes de su
aplicación por la ley 13101 entre otras, quedando constituido el fuero por una
doble instancia, integrada por Cámara de Apelaciones regionales (San Nicolás,
San Martín, La Plata
y Mar del Plata) y juzgados de primera instancia departamentales, uno en cada
depto. Judicial salvo La Plata
y Mar del Plata, con 3 y 2 respectivamente..
Así pues entonces se puede advertir
que:
1)
La provincia de Buenos Aires ha profundizado el principio de control judicial
de la administración pública, siguiendo los precedentes hispanos y propios
2)
En relación al Código Varela el control establecido en el nuevo Código Contencioso es
aumentado a favor de la justicia contencioso administrativa a un nivel
superlativo, al dejar de lado el criterio limitado a solo los actos
administrativos, por uno mas amplio, basado en el control de la actuación u omisión del estado y otras
personas en el ejercicio de la función administrativa”
3) No existen con rango constitucional privilegios
procesales ni para el estado ni para otras personas que realicen función
administrativa, respecto de los particulares consagrándose el principio de la
demandabilidad directa. (SCBA ,Gainnedu) superando o al menos aclarando la extensión y casos de exigencia de viejos
presupuestos como el del agotamiento de la instancia administrativa.
4) Se crea el fuero contencioso administrativo, organizado
en forma similar a la justicia del fuero privado y aplicando subsidiariamente
sus normas. La existencia del fuero contencioso administrativo, no constituye
el monopolio de la competencia de las causas en las que el estado es demandado,
ejemplo de ello, las acciones de amparo incoadas contra la provincia y los municipios bonaerenses (conforme art. 20 Constitución provincial y
fallo de SCBA “Maciel”), o la pretensión de daños y perjuicios contra del poder
judicial en ejercicio de su función jurisdiccional (SCBA “Ginzo”)