I)Municipio y autonomía; II) Municipio y Constitución Provincial; III)
Municipio y Ley orgánica de la Provincia de Buenos Aires; IV) Trámite de
sanción de ordenanzas; V) El debate en las cortes: Promenade; VI) Cuestiones
centrales de “Promenade”; A) Inderogabilidad singular de los reglamentos; B) La ordenanza como acto legislativo; VII)
El debate sobre la naturaleza jurídica; A) La ordenanza como reglamento
administrativo; B) La ordenanza como ley; VIII)
La idea de “ley” y su crisis; IX) La solución de controversias entre
normas; X) Régimen impugnativo de las ordenanzas municipales; A) Impugnación de
ordenanzas en el Código Contencioso administrativo; B) Código de Procedimientos
Civil y Comercial. XI) Conclusión
La primeras décadas de este
nuevo siglo nos demuestra que aquella transferencia iniciada en el siglo
XIX del campesinado a la vida en ciudad
transformando el estilo de vida de las nuevas generaciones se encuentra
consolidando el ejercicio de un poder estatal cada vez mas cercano a los
problemas comunales.
Desde hace siglos, el hombre se
constituyó en comunidades las cuales a lo largo del tiempo observaron
detenidamente los diferentes tipos de relaciones que se tejían a su derredor, pasando
de pequeñas comunidades a grandes centros urbanos con una problemática social
cada vez mas complicada.
La necesidad de una regulación
constante de la vida del ciudadano en comunidad es un fenómeno que
constantemente exige la mayor actividad de los organismos estatales, dejando
poco a poco el ejercicio de tal actividad del estado nacional al estado
provincial y este al estado municipal, ámbito de mayor cercanía entre el problema
comunitario y la organización estatal. Este fenómeno indudablemente se da con
mayor intensidad en los grandes centros habitacionales, cuyas autoridades
locales se vieron expuestas a la demostración de malestar de los vecinos frente
a medidas adoptadas en otras órbitas estatales, como las autoridades
provinciales o nacionales.
Desde esta perspectiva, ganan
constantemente un papel trascendental en las grandes ciudades el papel de los
organismos locales con la necesaria
representación popular, y sobre ello es necesario plantear entonces el valor
jurídico que de una de las actuaciones municipales mas importantes como lo es
sin lugar a dudas la “Ordenanza Municipal”.
Ahora bien, indudablemente el
verdadero valor o jerarquía normativa solo puede darse en el marco comparativo
con otras normas, es decir cuando precisamos su aplicabilidad al entrar en
contradicción con otra norma. En nuestro trabajo intentaremos expresar cuales
son los medios con que cuentan las personas para requerir la invalidez o no
aplicación de una ordenanza municipal en la Provincia de Buenos Aires.
I.
Municipio y autonomía:
En algún punto la reforma de la
Constitución Nacional de 1994 al introducir que “Cada provincia dicta su propia
constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero” como artículo 123, innova el
ordenamiento jurídico en las consideraciones sobre las atribuciones de los
municipios.
Para esa época, con notable
acierto la Corte Suprema de Justicia Nacional en el casoRivademar con
Municipalidad de Rosario [1],había
avanzado en dar por terminada la doctrina legal de entender a los municipios
como simple entes autárquicos y decía que “sin embargo, aun cuando no se
reconozca que la autonomía de los municipios cuenta con base constitucional,
tampoco puede prescindirse de que la necesaria existencia de un régimen
municipal impuesta por el art. 5º de la Constitución determina que las leyes
provinciales no sólo no puedan legítimamente omitir establecerlos sino que
tampoco puedan privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para el
desempeño de su cometido”.
Advertimos pues que la Corte nos
afirma: 1) que el municipio es una persona jurídica de carácter necesaria y que
por otro lado, es diferente de los entes autárquicos; 2) que aunque
expresamente no se regule el nivel de autonomía, no puede desconocerse al
municipio el ejercicio de atribuciones mínimas para cumplir con su cometido
(para el caso “la de fijar la planta de su personal, designarlo y removerlo”).
Entendiendo consecuentemente que el municipio es un ente autónomo, aunque su
grado depende estrictamente del reconocimiento del orden jurídico establecido,
así en algunas provincias el poder autonómico municipal podrán tener un grado
mayor que en otra sin afectar con ello su validez, aunque respetando desde ya
un poder mínimo de posibilidad de cumplimiento de los deberes o funciones que
se le imponen.
Años mas tarde nuestro mas alto
tribunal nacional reitera y profundiza la tesis expuesta precedentemente y en
la causa“Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad de decreto 9111/1978[2]
expresa ”el art. 123 de la ConstituciónNacional -incorporado por la reforma de
1994- no confierea los municipios el poder de reglar las materias que leson
propias sin sujeción a límite alguno. La cláusula constitucional les reconoce
autonomía en los órdenes "institucional,político, administrativo,
económico y financiero" e impone alas provincias la obligación de
asegurarla, pero deja libradoa la reglamentación que éstas realicen la
determinación de su"alcance y contenido". Se admite así un marco de
autonomíamunicipal cuyos contornos deben ser delineados por lasprovincias, con
el fin de coordinar el ejercicio de lospoderes que éstas conservan (arts. 121,
122, 124 y 125 de laConstitución Nacional) con el mayor grado posible de
atribucionesmunicipales en los ámbitos de actuación mencionados porel art. 123.”
De ello surge, que al momento de
analizar el alcance del valor normativo de la ordenanza municipal, es necesario
tener en cuenta que el pre-concepto de la autonomía municipal, debe ceder ante
el bloque de legalidad que la provincia impone respecto de las atribuciones
municipales. En consecuencia, debemos avanzar sobre las principales normas
jurídicas que habilitan y condicionan el ejercicio de las potestades
municipales y en particular, aquellas realizadas por medio de las “ordenanzas”.
II.
Municipio y Constitución
Provincial
La constitución provincial de
1854 se expresa en forma muy breve y le dedicaba un sola clausula respecto del
sistema municipal, así en su artículo 170 establecía“El régimen municipal será
establecido en todo el Estado. La forma de elección de los municipales, las
atribuciones y deberes de estos cuerpos, como lo relativo a sus rentas y
arbitrios, serán fijados en la ley de la materia”.
Recién con la Constitución
provincial de 1874 aparece un régimen un tanto mas desarrollado que abarca
desde su art. 199 hasta 204, estableciendo sus finalidades, competencias y
autoridades.
Ambas constituciones no
establecieron la finalidad de la creación de los municipios, lo que parece que
su finalidad es colaborar con la administración central, y recién en la
Constitución de 1889 se establece una finalidad propia[3],
cláusula que quedara prácticamente inalterada en las modificaciones
constitucionales de 1934, 1949 y 1994.
Ahora bien, establecida ya
entonces que la municipalidad es una persona jurídica de creación y finalidad
constitucional, pasa a ser necesario en adelante observar como se traduce la posibilidad del
cumplimiento de esa finalidad por medio de instrumentos normativos.
En la actualidad se a
establecido básicamente el régimen jurídico de los municipios de la provincia
de Buenos Aires por medio del decreto ley nº 6769/58 (Ley Orgánica de las Municipalidades
–LOM) publicada en 30 de abril de 1958, dictado por el Coronel Bonnecarrére, interventor provincial
impuesto por la Revolución Libertadora (1955), tres días antes de asumir el Dr.
Oscar Alende, el cargo de Gobernador constitucional de la Provincia en mayo de
1958[4]
.
III.
Municipio yLey orgánica de la Provincia
de Buenos Aires
En cumplimiento de lo
establecido por la constitución provincial, el municipio se organiza en base a
2 departamentos: El departamento Ejecutivo y el Departamento Deliberativo, el
primero de carácter unipersonal a diferencia del segundo constituido por una
colegiación elegida en forma proporcional.
Mientras el Departamento
Ejecutivo tiene como misión, en términos generales de reglamentar y aplicar las
ordenanzas y la Administración general del municipio,el Departamento Deliberativo
titularizado por el Concejo Deliberante
por su lado tiene, el dictado medidas generales, denominadas “Ordenanza
Municipales”mientras que las decisiones que adopte en forma individual o que no
requieran la promulgación del Departamento Ejecutivo serán por medio de
“decretos”, “resoluciones” cuando emita una opinión y “Comunicación” si se
contesta, recomienda o pide algo (arts.
24 y 77 LOM).
Las ordenanzas municipales
conforme lo dispone el art. 25 de la LOM responden en primer término “a los
conceptos de ornato, sanidad, asistencia social, seguridad, moralidad, cultura,
educación, protección, fomento, conservación y demás estimaciones encuadradas
en su competencia constitucional que coordinen con las atribuciones
provinciales y nacionales”. No obstante esta determinación amplía, la ley
orgánica hace una enumeración de casos más concretos de su competencia en los arts. 27
y 28 , también la norma se refiere a casos especiales a lo largo de la
LOM, como por ejemplo:1) sancionar la ordenanza impositiva, por medio de la
cual se establecen el aumento y creación de impuestos, y la de determinación de
recursos y gastos de la municipalidad, denominada generalmente ordenanza de
presupuesto[5];
2) aprobar la creación de Sociedades Anónimas con participación estatal
mayoritaria[6]; 3)
autorizar al Departamento Ejecutivo a tomar préstamos[7];
4) disponer la prestación de los servicios públicos de barrido, riego,
limpieza, alumbrado, provisión de agua, obras sanitarias y desagües pluviales,
inspecciones, registro de guías, transporte y todo otro tendiente a satisfacer
necesidades colectivas de carácter local, siempre que su ejecución no se
encuentre a cargo de la Provincia o de la Nación; 5) autorizará la prestación
de los servicios públicos de ejecución directa del Departamento Ejecutivo[8]
o mediante organismos descentralizados, consorcios, cooperativas, convenios y
acogimientos[9]; 6)
autorizar la venta y la compra de bienes de la Municipalidad[10];
7)autorizar las expropiaciones de
acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la ley vigente que rija la
materia[11];
8) acogimiento a leyes de la Nación[12];
9) Considerar la renuncia y licencias del Intendente, disponer su suspensión
preventiva y la destitución en los casos de su competencia[13];
10) Considerar la renuncia del Intendente, disponer su suspensión preventiva y
la destitución en los casos de su competencia[14];
11) aplicar sanciones y otorgar licencias a los concejales[15],
entre otras más.
IV.
Trámite de sanción de ordenanzas:
Las ordenanzas son originadas
por proyectos efectuados por el Departamento Ejecutivo o por cualquiera de los
Concejales, y los ciudadanos pueden dirigirse a ellos para que tomen sus
anteproyectos y con su firma se constituya en proyectos.
La mayoría de los concejos
deliberantes establecen el debate en primer término de los diferentes proyectos
en el marco de comisiones temáticas, cuyo tratamiento previo normalmente
habilita el tratamiento en el plenario.
La LOM establece que la mayoría
absoluta de los integrantes se constituye en la proporción necesaria de
concejales para habilitar el inicio de la sesión (Art. 69) y también para
aprobar una ordenanza.El debate de los proyectos como en todo organismo del
estado debe ser garantizado, y aunque se
establezca cierto grado de inmunidad a los concejales por sus opiniones
vertidas en las diferentes sesiones, la SCBA a establecido su
inconstitucionalidad en la medida que exceden lo que hoy es establecido por el
art. 194 de la constitución cuando establece “Los municipales, funcionarios y
empleados, son personalmente responsables, no sólo de cualquier acto definido y
penado por la ley, sino también por los daños y perjuicios provenientes de la
falta de cumplimiento a sus deberes”. Así lo resolvió el alto tribunal, en
causas: “Laferrere”[16],
“Landó”[17],
y “Hernández Bustamante”[18],
aunque en los últimos años el ministro Soria propone una revisión de la
doctrina legal por ejemplo en autos “L.,M.
s/ Querella por injurias”[19].
V.
El debate en las cortes:
Promenade
Entre los temas que la doctrina
y jurisprudencia han ahondado, es sin lugar a dudas el relacionado a la
precisión de las reglas a las que debe sometersecualquier persona para la
impugnación de ordenanzas municipales. Como se observa, la constitución
provincial, en términos generales, y la legislatura provincial, en términos
particulares, no contribuyen en nada en determinar y precisar algunos aspectos muy concretos de
este instrumento de actuación propio de los municipios y en consecuencia se ha
recurrido a diferentes tesis para reconstruir la necesaria metodología
impugnativa.
El ordenamiento público de la
provincia, ha apuntado en todos los tiempos del estado de derecho a definir los
instrumentos que tiene el estado provincial para relacionarse con el resto de
las personas, así pues recordemos que fundamentalmente ellos son: la ley, los
actos judiciales, los actos administrativos, los reglamentos administrativos, las ordenanzas
municipales, los contratos administrativos y los hechos administrativos. Es
decir, en cualquier tipo de relación jurídica donde se vincule al estado
provincial o municipal, con alguna persona física o jurídica, tendremos sin
lugar a dudas alguna de estas formas de actuación, las que evidentemente no son
las únicas, aunque si las mas probables. Ello nos quiere decir entonces, que el
sistema debe prever, a efectos de garantizar el mantenimiento de los derechos
de los ciudadanos, cuales son los medios jurídicos que este tiene a su alcance
para ejercer eficientemente la defensa de lo que considera su derecho.
La inactividad de los sres. legisladores
al momento de regular los aspectos impugnativos de la medida municipal, a
provocado sin lugar a duda intensos e históricos debates, tanto de la
jurisprudencia como de la doctrina especializada, en este punto analizaremos a
continuación el caso “Promenade” cuya secuencia nos muestra como abordó la
temática dos de los tribunales mas importantes de nuestro país, La Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y la Corte Suprema de
justicia de la Nación.
Veamos así los principales
aspectos de este trascendental caso:
1.- En 1974 la Municipalidad de San Isidro por
ordenanza nº 4744, autoriza al Departamento Ejecutivo aprobar el anteproyecto
de la Empresa Promenade SRL relacionado
a la construcción de un edificio destinado centro habitacional y galería
comercial cultural que no se ajustaba al régimen establecido también por
ordenanza, denominado Código de Edificación(ordenanza nº 3805 y modfis.).Mas
tarde la autorización fue ampliada por ordenanza nº 5003, para los usos de “Cine,
teatro, café concert, Conferencias y convenciones o actividades afines” en el
mismo edificio.
2.- En 1976 cuando la obra había avanzado hasta
en un 65% aproximadamente, la
Municipalidad de San isidro como consecuencia de la denuncia de vecinos y previo
paralización ordenada por el Departamento Ejecutivo municipal, por ordenanza nº 5203 deroga las ordenanzas nº
4744 y nº 5003.
3.-La empresa inicia contra la Municipalidad de
San Isidro una acción de daños y perjuicios por su actividad lícita, la que se
resolvió en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBA)
previa declaración de incompetencia de la instancia inicial del fuero civil
departamental (AyS B 49312 sent. del 2 de junio de 1987), en cuyos fundamentos
se observa:
3.1El voto de la mayoría, integrada por los
Dres. Vivanco, Villar, San Martín,
Laborde y Mercader, se dirige a rechazar
la demanda al fundamento entender que las ordenanzas municipales nº 4744 y 5003 constituyen una excepción
contrario a las reglas generales establecidas en el Código de Edificación.
Sobre tales circunstancias “recobra todo su vigor el principio de legalidad
enunciado sobre la inderogabilidad particular de las normas administrativas”, esto
es así pues la ordenanza nº 5203 resulta en constituirse en una revocación o
anulación por ilegitimidad válida de las ordenanzas nº 4774 y 5003.
Expresamente y citando sus propios antecedentes “Surge” y “Satostegui”, se
reitera el “principio de inderogabilidad singular de los reglamentos
administrativos” sosteniendo “Ningún órgano administrativo puede válidamente
violar sus propias reglamentaciones, para poder dictar un acto de alcance
particular que se aparte de ellas, es menester derogar la norma reglamentaria
prexistente, modificarla e interpretarla en forma tal de permitir que junto a
la regla general coexista una excepción razonable, creada sobre datos
objetivos, susceptible de ser utilizada por cuantos se encuentren en la misma
situación”. En otros términos entienden que la Municipalidad actuó correctamente
al derogar las excepciones al régimen general, pues estas no podían modificar
la norma general establecida en el Código de Edificaciones.
3.2Por su parte la minoría integrada por los
Dres. Martínez- y Villar, sostienen quesi
bien no comparten la teoría de la “inderogabilidad singular de los
reglamentos”, admiten que tal como surge de la doctrina del tribunal en los fallos
“Surge” y “Satostegui”, tal postura reconoce que puede darse un caso de
convivencia de la regla general y la especial cuando exista una excepción
razonable creada sobre base objetiva y susceptible de ser utilizada por cuanto
se encuentren en la misma situación.
Entendiendo que la excepción establecida por las ordenanzas nº 4744 y 5003
estaba justificada y que la ordenanza nº 5203 se constituía en una derogación
establecida por necesidad y conveniencia, correspondiendo en consecuencia
resolverse como un caso de responsabilidad de estado por actividad lícita,
conforme fuera resuelto por el tribunal en “Yabra” (B47871).
3.3Por último, también en minoría, pero con
fundamentos propios el Dr. Negri en su voto entiende que la ordenanza nº 5203
fue la necesaria rectificación de las ordenanzas ilegítimas y al igual que el
voto de Martínez y Villar entiende procedente el caso como de responsabilidad
del estado por su actividad lícita (“es lícito dejar sin efecto lo ilícito”).
4.- Planteado el recurso extraordinario la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en fecha 24 de agosto de 1989 lo
declara procedente compartiendo las consideraciones realizadas por la
Procuradora Fiscal, Dra. María Graciela Reiriz, cuyos argumentos principales
reproducimos a continuación.
4.1.“A mi entender, asiste razón a la apelante en
cuanto a que el aparente fundamento del fallo, basado en la inderogabilidad
particular de las reglamentaciones generales, pierde toda virtualidad, atento a
que el aludido principio no se aplica a los actos normativos de sustancia
legislativa, como lo son las ordenanzas municipales, respecto de las cuales
cobran plena vigencia las reglas generales de “lex posterior derogat priori” y
lexspecialisderogatgeneralis”.
4.2 “Conforme al art. 24 de la L.O.M. “la
sanción de las ordenanzas y disposiciones del Municipio corresponde con
exclusividad al Concejo Deliberante”; las ordenanzas así sancionadas por el
órgano competente “regirán mientras no sean derogadas por otras que
expresamente las menciones” (art. 281). Compete, por otra parte al Departamento
Ejecutivo, “promulgar y publicar disposiciones del Concejo o vetarlas dentro de
los 10 días hábiles de su notificación. Caso contrario, quedarán convertidas en
ordenanzas” (inc. 2° del art. 108) y reglamentarlas” (inc. 3° del mismo
artículo).”
4.3 “En tales condiciones resulta evidente,
desde mi punto de vista, que contrariamente a lo declarado por el a quo en el
voto mayoritario, la autorización para construir que otorgara a la actora, el
Departamento Ejecutivo de San Isidro, especialmente autorizado por el Concejo
Deliberante de esa localidad, no aparece “prima facie” fulminada de nulidad
absoluta y manifiesta, como lo ha declarado el tribunal por la exclusiva y
mecánica aplicación del principio de la
“inderogabilidad singular de los reglamentos”, principio que rige en el ámbito
de los órganos burocráticos de la Administración, pero que no resulta aplicable
a las ordenanzas municipales, sin norma constitucional o legal que así lo
establezcan; normas que, por otras parte, el tribunal no se ha preocupado por
señalar.”
4.4Entiende que el expte. otorga indicios que concluyen
en la idea de aceptar que la autorización no estuvo viciada, así tanto la
opinión del Asesor General de Gobierno en su dictamen previo a la ordenanza
derogatoria (nº 5203), es concluyente en cuanto afirma la inexistencia de
vicios en las ordenanzas autorizatoria (nº 4744 y 5003) y también por la
conducta posterior seguida por la empresa, merituada oportunamente por el
ministroNegri, en cuanto a la realización gastos, inversiones y construcción
del proyecto autorizado.
4.5 Por último entiende que ante la inexistencia
de vicios en la ordenanza derogatoria, “este tribunal ha admitido el principio
de la responsabilidad estatal por sus actos lícitos que originen perjuicios a
particulares, aunque tal regla pudiera encontrar obstáculo en razones de fuerza
mayor, en un contrato o en una ley específica que dispusiera lo contrario para
algún caso singular; excepciones éstas que no están presentes en el sub examine
y que tampoco el voto mayoritario ha tomado como fundamento de su decisorio.”
5 Finalmente por el renvío ordenado por la
CSJN, la SCBA nuevamente resuelve el pleito en forma definitiva en sentenciade fecha 2 de marzo de 1990,
quedando como único tema para resolver el alcance o extensión del reconocimiento
de la responsabilidad del estado por la revocación de la ordenanza que
autorizaba al actor a construir su edificio.
5.1La mayoría integrada porlos Dres. Mercader, Rodriguez Villar, Salas, San Martin
y Laborde, adhirieron a la
posición que entiende que el fundamento del derecho del administrado a ser
indemnizado se asienta en la garantía de inviolabilidad de la propiedad (art.
17 Ver Texto CN.) y en virtud de ello, la revocación por oportunidad, merito o
conveniencia es sustancialmente un caso de expropiación y debe aplicarse sus
normas análogas (art. 16 CC y ley 5708). Así continuando la línea de la CSJN en
autos “Motor Once c/ Municipalidad de Buenos Aires[20] se denegó el resarcimiento del lucro cesante
aunque se admitió el “daño emergente”.
5.2Por su parte la minoría integrada por los
Dres. CavagnaMartinez y Negri, en sentido contrario a la mayoría sostiene “La
Corte Suprema ha admitido el principio de la responsabilidad de Estado por sus
actos lícitos que originen perjuicios a particulares (Fallos 286:333 y 297:252)
el que se traduce en una indemnización plena pues recoge el principio jurídico
de la integralidad de todo resarcimiento. El precedente de Fallos 306:1409 que
refiere el alcance de la "indemnización de perjuicios" que establece
el art. 18 Ver Texto ley 19549 (Procedimiento Administrativo Nacional) para el
caso de revocación de actos administrativos regulares por razones de mérito,
oportunidad o conveniencia -como el que se juzga-, funda la concesión del lucro
cesante antes que su prohibición.”
VI.
Cuestiones centrales de
“Promenade”
Expresado anteriormente el
desarrollo procesal del caso “Promenade”, el cual flota sobre 3 decisiones de
máximas autoridades judiciales, sin lugar a dudas observamos y ponemos de
manifiesto que la trascendencia del mismo resulta del análisis y evaluación que
podríamos afirmar frontal, del tema como se lo a denominado usualmente por la
doctrina, de la naturaleza jurídica de las “ordenanzas municipales”.
En este sentido, el debate teórico
tal cual realizado, redunda en atribuirle a la ordenanza municipal, el régimen
propio de los actos administrativos generales o reglamentos, o por el contrario
el propio de las leyes, en tanto acto legislativo. Los actores del debate afin
de defender sus posturas recurrieron a la vigencia y aplicación de dos
principios, “el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos” y
“el principio de ley especial deroga a la ley general”.
En virtud de estos extremos, consideramos importante
efectuar una semblanza de los alcances de cada una de las posiciones expuestas,
para una mejor comprensión de la situación concluyente de la doctrina de la
corte.
A) Inderogabilidad singular de los reglamentos: para un mejor entendimiento de
esta tesis, recurriremos a García de Enterría cuya formulación hoy es la más
difundida y aceptada, no solo por la doctrina especializada sino también la
jurisprudencia. En ocasión de la consagración de algunas normas dictadas a
mediados del siglo XX en España, en donde se hacía especial referencia a la
inderogabilidad de reglamentos,García de Enterría elabora su tesis, advirtiendoantece-dentes
en cierta legislación y jurisprudencia española[21].
El punto de partida del autor
para elaborar su perspectiva es el
de profundizar el “principio de
legalidad de la administración”, al cual consideraba para la época de su tesis
como falto de una formulación cuidada. Así pues, entiende que los presupuestos
son: 1) principio de vinculación positiva de la administración a la ley,
entendiendo un tipo de vinculación unitaria donde la administración no puede
actuar sin que el ordenamiento expresamente lo autorice (quae non suntpermissaeprohibitaintelliguntur);
2) el efecto de la ley respecto de la administración es de habilitante, y en el
caso la figura técnica es la de “atribución de potestad”, la cual se puede
efectuar con o sin determinación de condición de ejercicio (potestad reglada o
potestad discrecional); 3) una vez otorgada la potestad, puede la
administración realizar verdadero derecho objetivo por medio de un reglamento.
Conforme a estos presupuestos sostiene “LaAdministración
puede derogar o modificar un Reglamento por vía generalen virtud de su potestad
reglamentaria, que es una potestad formal,pero no puede decidir en casos
concretos en contra de la prescripcióngeneral de un Reglamento porque no tiene
potestad para ello, porque lapotestad de actuar en la materia de que se trate
se la ha atribuido elpropio Reglamento en los términos estrictos que de sus
preceptos se derivan,y el ir en contra de estos límites implicaría claramente
una actuaciónilegal” [22].
Lo interesante de esta tesis es
que para García de Enterria se puede modificar un reglamento sustituyendo sus
normas generales por otras normas generales que constituyan un verdadera
definición de derecho objetivo ejercido ello dentro del marco de las potestades
reglamentarias, pero nunca cuando se decide singularmente contra lo dispuesto
por aquel, pues para ese caso no se estarían utilizando las potestades
reglamentaria sino las de resolución material, que deben ser concretadas en los
términos del reglamento vigente.
B) La ordenanza como acto legislativo:: la Procuradora de la Corte entiende que no
debe aplicarse el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos a las
ordenanzasmunicipales en tanto constituyen actos normativos de carácter
legislativo, recobrando en consecuencia las reglas“Lex posterior derogatlex priori”
y “lexspecialisderogatlexgeneralis”. En particular expone su fundamento en base
al art. 24 y 281 de la ley Orgánica de la Provincia de Buenos Aires que
expresamente establece que es únicamente el Concejo Deliberante quien puede
dictar ordenanzas y que estas regirán hasta queno sean derogadas por otra
ordenanza que expresamente lo determine. Por otro lado, abona su postura
respecto a las ordenanzas municipales en cuanto acto legislativo, en razón de
sus características formales, de origen,
así como de la conformación del órgano que emana y su procedimiento de
sanción. Sobre esta sencilla base entiende no aplicable el principio de
inderogabilidad singular de los reglamentos , demoliendo sin más a quienes
sostienen esa tesis, al expresar que esta carece de fundamento legal,
VII.
El debate sobre la naturaleza
jurídica
En realidad el fallo “Promenade”
viene a dar por terminado o al menos tiene esa intención, el debate sobre la
naturaleza jurídica de la “ordenanza municipal”. Durante el siglo XX, el
derecho público argentino advierte que para la vida cotidiana de las grandes
urbes cada día se tornaba más necesario el dictado de ordenanzas municipales.
No obstante ello, el legislador no resolvió establecer un régimen jurídico propio y concreto al cual atener a este
instrumento normativo, cuando entrare en conflictos con las situaciones
jurídicas de personas diferentes al mismo estado municipal. Esa omisión
normativa, sea eventualmente del constituyente cuando le otorga a los
municipios un reconocimiento expreso, o del legislador cuando regula las atribuciones
de los diferentes órganos municipales (intendente y Concejo deliberante),
genera una serie de inconvenientes cuya resolución queda en manos de los
juristas y de los jueces, tal como fue referido en el fallo “Promenade”.
El centro del debate sobre la
naturaleza jurídica de la ordenanza municipal, discurría y en parte sigue
planteada así la cuestión en la actualidad, entre aplicar a las ordenanzas el
régimen jurídico propios de los actos administrativos individuales y generales,
en tanto su sustancia administrativa, o por el contrario, el régimen jurídicos
propio de las leyes, en tanto entender que su sustancia es legislativa.
A.- La ordenanza como reglamento
administrativo:
Marienhoff decía que en el
derecho argentino, el término "ordenanza" está especialmente
reservado para los actos normativos, de contenido general, emitidos por las
municipalidades… Su carácter de "fuente" del derecho administrativo
es obvio, ya que un sector fundamental de la actividad administrativa, regulada
por el derecho administrativo, es el correspondiente a la actividad de las
municipalidades, cuyo instrumento jurídico principal es la
"ordenanza". Esta, en realidad, es un "reglamento" emitido
por las municipalidades (667) , por lo que, considerada como fuente, la
ordenanza tiene las mismas características que el reglamento”[23].
En tal línea de pensamiento
también es seguida por Cassagne para quien las ordenanzas de contenido
individual o general, constituyen reglamentos dictados por los Concejos Deliberantes,
aunque el último caso constituyan un contenido legislativo “degradado” al ser
realizadas en el marco de una delegación legislativa[24].
Otros autores que sostienen esta tesitura aunque en forma indirecta al no
admitir a las ordenanzas dentro del concepto de ley, así por ejemplo, Benjamín
Villegas Basavilbaso,Agustín Gordillo, entre otros.
B.- La ordenanza como ley
En el otro extremo del
pensamiento podemos citar a Carlos M. Diez, quien sostiene que la función
legislativa es aquella realizada por cualquier órgano del estado que posea
carácter normativo, es decir, entendiendo por consecuencia que legislar es
dictar normas de carácter general y abstracto, incluyendo por lógica
consecuencia a las ordenanzas municipales dentro del caso de las leyes en
sentido material[25].
Juan Francisco Linares expresa
que las ordenanzas “son leyes materiales dictadas por ciertos órganos
administrativos que disponen de algún grado de autarquía … Todas ellas suponen
una base legal-formal, es decir leyes del órgano legislativo que autoricen a
dictarlas.” [26]
Hernández sostiene que las
ordenanzas municipales son las normas de mayor entidad que puede dictar un
municipio, las que constituirían verdaderas leyes locales cuando poseen el
carácter de la generalidad, a diferencia que cuando se refieren a derechos
subjetivos o casos particulares sería actos administrativos[27]
También Horacio Rosattia
expresado que la “ordenanza” es la ley en sentido material, puntualizando
“Discrepamos con la doctrina judicial que niega a la ordenanza el carácter de ley en sentido material, asignándole el status
de acto administrativo, como la que emerge del STH de San Luis, in re Circulo
Artesanal de Merlo c/Municipalidad de Merlo, fallado el 24-3-99. En Rivademar[28]
y en Promenade[29],
la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido expresamente la
sustancia legislativa de las ordenanzas”[30].
III.- En una posición diferente
de ambas se encuentra Lamoglia quien expone que la ordenanza es una actuación
normativa diferente de la “ley” y del “reglamento”[31]
VIII.
La idea de “ley” y su crisis
Como hemos expuesto el debate
publicista sobre las ordenanzas municipales hasta el momento, ronda en acercar
argumentos para que estas sean consideradas dentro del régimen jurídico propio
de los actos administrativos, o por el contrario, del propio establecido para las
leyes formales. Advertimos que en casi todas las posturas analizadas, se parte
de entender que el Concejo Deliberante, no es un órgano legislativo, de lo
contrario no existiría la controversia, en otros términos la cuestión parece
pasar por entender si un órgano municipal, de conformación colegiada, que dicta
normas generales, denominadas “ordenanzas”, son materialmente actividad
administrativa o actividad legislativa, presumiendo con ello la existencia de
dos carriles o andariveles que caracterizarían a cada una. Sobre la respuesta
de tales posturas se elabora, la modalidad impugnativa de las ordenanzas
municipales, generándose también una
controversia entre los medios disponible para ello conforme el ordenamiento
provincial.
En este sentido en nuestra
opinión, como es dable observar el debate abarca dos aspectos, por un lado, el
de neto contenido teórico, relacionado con la conceptualización de las
funciones del estado y otro de contenido especialmente práctico, relativo a los
medios y régimen de defensa contra las afectaciones de derechos producidas por
ordenanzas municipales, ambos aspectos los abordaremos a continuación.
En primer término
avancemos en la trascendencia de los términos “ley en sentido formal” y “ley en
sentido material”, utilizado ahora no solo por la doctrina más clásica, sino
también por la Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos
Aires (DL 6769/58 y modifs), cuando dice en su art. 77 “Las disposiciones que
adopte el Concejo se denominarán: a) Ordenanza, si crea, reforma, suspende o
deroga una regla general, cuyo cumplimiento compete a la Intendencia Municipal.
Las ordenanzas serán consideradas ley en
sentido formal y material.
b) Decreto, si tiene por objeto el rechazo de solicitudes particulares, la
adopción de medidas relativas a la composición u organización interna del
Concejo y en general, toda disposición de carácter imperativo que no requiera
promulgación del Departamento Ejecutivo. c) Resolución, si tiene por objeto
expresar una opinión del Concejo sobre cualquier asunto de carácter público o
privado, o manifestar su voluntad de practicar algún acto en tiempo determinado.
d) Comunicación, si tiene por objeto contestar, recomendar, pedir o exponer
algo.”
La dualidad
adquiere fundamental trascendencia en los debates preliminares de la
conformación de la idea del estado de derecho, durante el siglo XVIII y XIX,
tendientes a pretender elaborar una teoría general de la ley. Se sabe que desde
Santo Tomás, Suarez, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, Kant, Von Humbolt,
entre otros muchos, han aportado sus ideas a la conformación de una teoría
sobre el alcance del concepto de ley.
No obstante ello, el debate guardó su máximo punto en los
aportes y estudios efectuados tanto por la doctrina francesa, como su par
alemana.
En esta dirección,
el debate es expuesto con gran detalle por Carré de Malberg[32],
allí expone con algún detalle las posturas de autores comoEdouardLaferriere (Traité
de la jurisdictionadministrative, 2 volúmenes, 1887-1888),AdhemarEsmein
(Elementos del derecho constitucional francés y comparado, 1895),LeonDuguit (Traité
du DroitConstitutionel, 5 volúmenes, 1911), EmileArthur (Separation des
pouvoirs et des fonctions, Revue du droitpublic, 1917), Maurice Hauriou (precis
de droitadministratif, 1900), entre otros, dignos representantes de la
literatura jurídica francesa expresando “La mayoría de los autores concuerdan
actualmente en decir que hay que discernir dos clases de leyes: leyes formales
en primer lugar, designando así a todos los actos que han sido realizados por
vía legislativa, es decir, por órgano y según el procedimiento normalmente
requerido por la Constitución para la legislación material. Estos actos
presentan, pues, todos los signos exteriores de la ley, y además las
condiciones en las cuales han sido realizados aseguran a su contenido la fuerza
que es propia y especial del acto legislativo. La ley en el sentido material,
por el contrario, se reconoce únicamente por su tenor interno, por la misma
consistencia de sus disposiciones; es ley material toda prescripción, de
cualquier forma que sea, cuyo contenido lleva en sí el alcance de una regla
legislativa”
Carré por otro
lado, sostiene que esta dualidad se observa con mayor claridad en la doctrina
iuspublicista alemana, en particular en las posturas de Georg Meyer (Lehrbuch
des deutschenstaatsrechts, 1878), GerhardAnschutz (KritischeStudienzurLehrevomRechtssatz),
Otto Mayer (derecho administrativo alemán)
y sin lugar a dudas en la del mayor exponente que fue Paul Laband (Das
staatsrecht des deuschenreiches 1876 – Deutchesreichstaatsrecht, 1894 ) quien
si bien no es el creador de la distinción es quien con mayor solidez estableció su diferencia. Para
Laband, la relación entre ley en sentido formal y ley en sentido material no es
una relación de género y especie, sino que se trataba de conceptos diferentes,
cada uno con un signo propio y distinto del otro. Esa dualidad respondía para Laband
en los efectos que cada uno de los tipos de leyes producen, la fuerza formal de
la ley es consecuencia de la forma, y consiste en que toda decisión tomada por vía
legislativa, no puede modificarse o abrogarse sino por esa misma vía, siendo un
mandato superior para administradores y jueces, siendo finalmente su
superioridad manifiesta al no poder ser objeto de recurso de anulación ante
ninguna autoridad jurisdiccional.Por su parte, la fuerza material de la ley
deriva de su contenido, siendo el principal el de constituirse en una regla de
derecho y por lo tanto de efectos generales. El
contraste que justificaba la diferencia se encontraba en la oportunidad
de abrir la casación de los juicios, ya que el código de procedimiento civil
del imperio alemán admitía “el vicio de violación de la ley sólo existe cuando
una regla de derecho ha sido desconocida o erróneamente aplicada por el
tribunal”, infiriéndose que la violación de una simple ley formal (ley), a
diferencia de la violación de la ley material (ley u ordenanza administrativa)
no puede servir de base para la apertura de la casación.
En nuestra opinión, esta diferenciación se desarrolla fundamentalmente
en Alemania, pues a diferencia de
Francia, donde por regla general la ley era una función exclusiva del órgano
legislativo y luego como excepción de
aquella aparece la potestad reglamentaria, la división de poderes vá a a
residir en atribuir al órgano legislativo alemán cualquier tipo de regulación y
limitación de los derechos de libertad y propiedad. En definitiva, la
literatura alemana va a admitirla diferenciación entre la “relaciones generales
de poder”, que requerían para la actuación de la administración una ley formal
previa, de la “relaciones especiales de poder”, donde no era necesario la ley
previa, aunque en caso de existir tenia preminencia frente a la decisión
administrativa.
Ahora bien, la
idea de “ ley” propia de los siglos XVIII y XIX como el instrumento legal caracterizado casi por su omnipotencia en
tanto máxima expresión de la voluntad social, apuntalada fundamentalmente por
el iusnaturalismo racionalista y la ilustración, comienza a declinar a favor de
una diversidad de instrumentos utilizados, como la misma constitución o los
reglamentos y principios generales, fenómenos también reconocidos desde
diferentes perspectivas como, García de Enterría en “El derecho, la ley y el juez: dos estudios”,
o Luigi Ferrajoldi en “Principia Iuris”, entre muchos que se expresan en este
sentido
Aun cuando no es
parte central de este trabajo, debemos en este sentido hoy en día limitar el
alcance del concepto de ley a sus caracteres formales. Esta necesidad de
recurrir o limitar conceptualmente la
idea de ley a sus aspectos formales resulta de cambios concretos que se dan en
la actualidad en el sistema jurídico, así como tal cual lo ha expresado
Santamaría Pastor y exponemos a continuación[33]:
a) Generalidad de la ley:
el profesor español sostiene que en la constitución española al igual que pasa
en nuestra opinión en la argentina, no existe ninguna cláusula que exprese que
las leyes deben ser necesariamente generales, admitiendo por el razonamiento a
contrario sensu, que pueden darse leyes singulares aunque condicionadas al
cumplimiento de tres requisitos: I) debe ser compatible con el principio de igualdad ( art. 14 CE y 16 Constitución Argentina),
“las diferencias introducidas por la ley singular deben estar objetivamente
fundadas en una situación de diversidad fáctica”.II) respetar la distribución
constitucional de competencias, no pudiendo utilizarse para atribuirse
cuestiones propias de los otros poderes, por ej. resolver un litigio en
particular. III) sometida al principio general de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos (art, 9.3 CE), significando que la
finalidad o resultado de la ley singular no puede ser contrario a ningún
precepto constitucional.
b) Supremacía de la ley:queriendo
aludir con ello “a la eficacia ilimitada y soberana que supuestamente ostentaba
la ley en relación con cualesquiera otra norma”. El contenido de este carácter
se manifestaba con cinco (5) postulados que hoy en día se encuentran
deteriorados: b1) Primacía normativa,
dejando la superioridad jurídica de la ley frente a cualquier norma, fundamentalmente
en los países con constituciones rígidascon control de constitucionalidad,
subordinando así a “la Ley” a lo normado por la Constitución, aunque desde ya
no abandona su pedestal frente a otras normas como reglamentos, la costumbre o
los principios generales. b2)Ilimitación
del ámbito, se suponía originariamente que el poder legislativo podía regular por
ley cualquier materia, cediendo tal potestad frente a las atribuciones de las
comunidades autónomas o las derivadas de la adhesión de España al sistema de
las comunidades Europeas, pues esas atribuciones serán susceptibles de
regularse por reglamentos de aplicación obligatoria para los países parte,
desapoderando con ello de tal atribución al parlamento. b3)Libertad de determinación del contenido
normativo, en su alcance clásico se entendía que el legislador no tenía límites
de cualquier tipo, lo que por el contrario advierte el autor español, que la
constitución que le otorga condición de validez le impone condicionamientos
modales como condicionamientos sustantivos, el mejor ejemplo serían, la
vinculación a los preceptos establecidos por las directivas comunitarias, así
como la doctrina establecida por las Sentencias del tribunal Constitucional.b4)
Infiscalizabilidad,
en tanto emanada del máximo órgano soberano debía cumplirse sin discutir su
validez o legitimidad, cuestión que hoy en día se encuentra relativizado en
virtud de las decisiones adoptadas por parte del tribunal Constitucional o de
las anulaciones dada por los tribunales contencioso-administrativos. b5) Jurídicamente irresponsable, en
el sentido que no podía dar lugar a la responsabilidad del estado y el surgimiento de un derecho
indemnizatorio, aspecto que hoy ampliamente se encuentra relativizado toda vez
que cada día es más aceptable la idea de responsabilizar al estado por los
órganos jurisdiccionales y legislativos.
En
conclusión, se advierte que desde las últimas décadas del sigloXX la diferenciación
de leyes formales y materiales carece de asidero total, a la luz de la amplia
gama de instrumentos jurídicos que otorgan fundamentalmente los estados de
derecho consustanciados con las ideas del constitucionalismo. Por ello es
prudente, limitar la extensión del concepto de ley a los límites que el mismo
ordenamiento jurídico dispone, esto es cuestiones materiales pero condicionadas
por fuertes elementos formales, en este sentido coincido con Balbín cuando dice
“ley es toda norma obligatoria dictada por el congreso sobre materias propias
en los términos constitucionales, a través del procedimiento específico que
prevé la Constitución”[34].
IX.
La solución de controversias
entre normas:
Pues bien, hemos expuesto que la
diferencia entre “ley formal” y “ley material”, hoy en día no es sostenible, y
que el mundo recorre la idea formal de ley, pero esto no transforma tampoco en
inaplicable a las ordenanzas municipales algunos principios debatidos con
anterioridad.
Entendemos en esta instancia que
debemos exponer hasta qué punto son válidos y contradictorios los citados
principios de ley especial deroga ley general y el de “inderogabilidad singular
de los reglamentos”.
Al respecto podemos decir que
siempre que admitamos como punto de partida que el ordenamiento jurídico guarda
una cohesión suficiente, lo cual lo caracteriza como un sistema de normas, es
inevitable la existencia de conflictos entre ellas. En otros términos, aun
cuando los organismos de creación de normas se esfuercen al establecer o
determinar cuáles son las normas
reformadas cada vez que se crea una nueva, sin lugar a dudas en no pocos casos
existirán conflictos donde dos situaciones de hecho se ven regulados por normas
diferentes o contradictorias.
Ahora bien, tan cierto es que un
efecto no querido del orden jurídico es el conflicto de normas, como que el
legislador debe prever cuales son los métodos para resolver dichos conflictos.
Cuando el legislador abandona su papel, el problema se agranda pues el conflicto
original abandona el primer plano, para pasar a necesariamente debatir cuales
son los métodos que los jueces debe aplicar para resolverlos. Sin ir más lejos,
justamente uno de los temas de análisis de este trabajo tiene en su médula en
un debate sobre el método para resolver un conflicto, entre una ordenanza
general y una individual.
Se puede decir entonces que el
método tradicional para resolver los conflictos entre normasapuntaba a
determinar la existencia de criterios que concluyan la prevalencia de una sobre
otra, y generalmente la formulación de esos criterios se efectuaba por medio de
principios expresados en latín. Obsérvese que estos criterios para mantener la
unidad y eficacia del ordenamiento jurídico deben actuar con efecto derogatorio
de alguna de las normas en conflicto.
Los criterios que normalmente se
han aplicado, al menos, para las posturas más clásicas son:
a) CRITERIO DE JERARQUIA: “lex
superior derogatlegiinferiori”: presupone que entre dos normas contradictorias
de diversa jerarquía debe prevalecer la de mayor jerarquía.
b) CRITERIO TEMPORAL O CRONOLOGICO:
“lex posterior derogatlegi priori”: presupone que un conflicto entre dos normas
con fechas diferentes, debe prevalecer la posterior.
c)
CRITERIO DE LA ESPECIALIDAD: “lexspecialisderogatlegigenerali”:
presupone que entre dos normas una con un contenido general y otra de contenido
especial, prevalece la segunda frente a la primera.
Como es de suponer, a la solución del
problema de prevalencia de una norma sobre otra, se le agrega un problema
extrade segundo grado, que tiene lugar al momento de determinar el orden de
aplicación cuando existen conflictos entre estos criterios, por ejemplo, el
caso de una norma superior pero general
frente a una ley especial pero de menor jerarquía.
El caso de una contradicción entre alguna
cláusula constitucional o una ley provincial y una ordenanza, es aplicable el “criterio
de jerarquía”, lo cual no parece tener inconvenientes, ahora la cosa cambia
cuando el conflictos es entre “ordenanzas”, pues ellas poseen la misma
jerarquía, y debemos recurrir a otro criterio.
Cuando el conflicto se dá entre normas de
idéntica jerarquía, pero una es anterior y otra posterior, la aplicación del
principio temporal, no genera inconvenientes, pues es la base de los cambios
dentro del ordenamiento jurídico, sino solo se podría dictar normas respecto a
supuestos todavía no regulados, lo cual es inatendible.
El criterio de la especialidad, pareciera
estar fundado en el hecho que el legislador al establecer la regla general no
tuvo en cuenta ciertas situaciones para las cuales establece una regla
diferente. ”Si la norma especial es posterior a la general y tiene igual o
superior jerarquía, el problema no se plantea. Si la norma general es posterior
a la especial o tiene mayor jerarquía que ella, la solución se vuelve
indeterminada porque remite al fundamento mismo del principio. ¿Quiso el
legislador posterior dejar sin efecto la norma especial? ¿Quiso el legislador
superior evitar la sanción de normas especiales inferiores como las que luego
se dictaron?”[35],
Bajo estas circunstancias el debate se vuelve demasiado amplio a tal punto que
se le resta entidad a la vigencia de este criterio, por lo menos a los casos
reseñados.
A todo ello, en el eventual caso de darle validez
a la tesis de la “inderogabilidad singular de los reglamentos” y antes
sucintamente expuesta, es decir si fuera este un criterio aceptable, es necesario advertir aunque es claramente
observable que el Concejo Deliberante no tiene como misión actuar
individualmente en cumplimiento de sus propias normas generales. Es decir, la
relación del órgano típicamente administrativo con el reglamento y el acto
individual, como este último aplicativo de aquel, no es la del Concejo
Deliberante con la ordenanza municipal general y la ordenanza municipal de
excepción. Ello así, pues el órgano encargado de aplicar las ordenanzas
municipales no es el mismo Concejo Deliberante sino por el contrario le
corresponde al Departamento Ejecutivo, lo que hace inaplicable esta tesis al
menos para casos como el de análisis.
Por lo que, si eventualmente la teoría de la
inderogabilidad singular de los reglamentos fuera válida, no es aplicable al
caso de las ordenanzas municipales, o al menos a las ordenanzas municipales de
la Provincia de Buenos Aires en el marco del actual orden jurídico.
Pero por otro lado, si aplicáramos estos
criterios universalmente aceptados, tendríamos que la ordenanza general y la de
excepción poseen la misma jerarquía, y que la ordenanza de excepción es la
“especial” y la “posterior”, lo que hacer prevalecer su validez y vigencia
frente a la general.
Con todo esto lo que parece a todas luces, es
que las ordenanzas municipales, no son leyes tampoco son reglamentos y están
sometidas a un régimen de derogación concreto, que para el caso será determinado por el
legislador.
Por último, dejamos en claro algunos puntos
que humildemente entendemos que se deben debatir con mayor profundidad, aunque
ya adelantamos nuestra opinión: a) La leyes, ordenanzas y reglamentos, son
normas y por lo tanto están sometidas a criterios comunes de validez?; b) como
debemos actuar cuando estos criterios de validez, universalmente aceptados, no
tienen desarrollo legal; c) los criterios de validez expuesto, guardan
exclusivamente una solución formal del problema, o en tanto, el debate resulta
de la contradicción de contenidos entre normas
la cuestión un poco más
casuística, donde deberá jugar un papel más importante la igualdad y la
razonabilidad?. Este tipo de preguntas escapan circunstancialmente a nuestro
trabajo, pero con seguridad necesitaremos para resolverlas el aporte fundamental
de la Teoría General del Derecho.
En definitiva, conforme a lo
previamente expuesto, sostenemos que ya sea en virtud de la doctrina de la SCBA
o de lo establecido brevemente en la cláusula legal de la ley orgánica de la
municipalidades, art. 77, la diferenciación entre leyes materiales y formales,
resulta una rémora de debates propios de otras circunstancias históricas, y que
lejos de aclarar alguna situación ha dificultado el principio de la tutela
judicial efectiva (art. 15 Constitución
Provincial). Por otro lado, y no menos importante entendemos que resulta de
dudosa constitucionalidad que una ley de la legislatura provincial, le
transfiera parcialmente su misma calidad a otra norma dictada por unórgano
específico de otra persona jurídica (municipios), como si mañana los
legisladores provinciales establezcan que las decisiones generales de una
universidad pública provincial, guarden el carácter de ley en sentido material
y formal. Por último, se saltea y no es un detalle, la necesaria habilitación
constitucional no solo del Poder legislativo, sino de cualquier otro, para
determinar una modificación en el nivel jerárquico de actos jurídicos del
estado provincial. En otros términos, el rango que detenta la “ley”, respecto
de otros instrumentos legales dentro de la escala normativa, no depende de la
voluntad del órgano legislativo, por el contrario, es el constituyente quien al
momento de la elaboración del instrumento constitucional, elabora y ordena no
solo las atribuciones de los órganos estatales más importantes, sino también la
jerarquía de los actos de un órganos respecto a los de otros.
X.
Régimen impugnativo de las
ordenanzas municipales:
Anteriormente, al principio de
este trabajo establecimos dos aspectos a tener en cuenta sobre lo cual rondaría
nuestro estudio sobre “la ordenanza municipal”, uno era establecer algún grado
de precisión conceptual y otra, el régimen impugnativo de la misma.
En este punto pretendemos
determinar cuál es el, o en su caso, cuales son los medios idóneos para
impugnar aquellas“ordenanzas municipales” que afecten los derechos de los
ciudadanos. En particular, nuestro trabajo se centra en el sistema de control
establecido en la Provincia de Buenos Aires para los conflictos que se
establezcan entre la situación jurídica de una persona, cualquiera sea ella, y
el estado municipal por el dictado de una “ordenanza”.
En razón de ello, advirtamos en
primer lugar que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece que
“…cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad
pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos
constitucionales individuales y colectivos.”, será procedente la acción de
amparo, procediendo cuando no pueda utilizarse los remedios ordinarios, sin
daño grave o irreparable, para quien pretenda su uso, y siempre que no sea
contra leyes o decisiones jurisdiccionales. Es decir, desde la perspectiva del
estado, cualquier acto hecho u omisión que lesione o amenace en forma actual o
inmediata con arbitrariedad suficiente el ejercicio de derechos
constitucionales, tendrá que tener un proceso ordinario a fin de remediar la
situación, caso contrario, es decir cuando la legislación no lo hubiere
establecido, entonces será procedente la acción de amparo.
En definitiva, desde la
perspectiva antes expuesta, debemos determinar en este tramo de nuestro
trabajo,cuáles son los remedios ordinarios para impugnar una ordenanza municipal
que lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad
manifiestas el ejercicio de un derecho constitucional. En principio, entendemos afirmar que los
remedios ordinarios parecen provenir del Código Contencioso Administrativo (CPCA
- ley 12008 y modifs) y del Código Procedimiento Civil y Comercial, en
particular la Acción extraordinaria de Inconstitucionalidad (art. 683 y ss).
A. Impugnación de ordenanzas en el Código Contencioso administrativo: el fuero contencioso administrativo
establecido por el 5to. Párrafo de lacláusula constitucional 166 y art. 1º del
Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo, ley 12008 y modifs.,
entiende en aquellas “pretensiones que se deduzcan en los casos originados por
la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones administrativas, de los
órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras
personas” (apartado a). Ahora, la cita no es completa, sino se tiene en cuenta,
el apartado b) de ese mismo artículo y que
expresa “La actividad de los órganos del Poder Ejecutivo, de los Municipios y
de los demás entes provinciales o municipales, se presume realizada en el
ejercicio de funciones administrativas y regida por el derecho administrativo.”,
de ello se advierte con claridad que habla de la presunción del carácter
administrativo de todos los actos de los órganos del municipio, no de algunos
en particular.
Independientemente
del clásico debate sobre la naturaleza jurídica de las ordenanzas municipales,
podemos observar que el CPCA expresamente dice: I) en su art. 3º “La competencia contencioso-administrativa no
quedará desplazada aun cuando para la resolución del caso fuere necesario
declarar la inconstitucionalidad de leyes, de ordenanzas municipales o de actos
administrativos de alcance general o particular.”; II) en su art. 33 inc., que la demanda se notificará “Al Intendente
Municipal, cuando la pretensión fuere dirigida contra una Municipalidad. Si se
tratare de una impugnación contra una ordenanza municipal, también deberá
notificarse al Presidente del Concejo Deliberante”, criterio adoptado por ejemplo por la Cámara Contencioso
Administrativo de San Martin en la causa
“Cablevisión S.A. c/ Municipalidad de Vicente López s/ pretensión declarativa
de certeza”[36]
Parece
entonces que si tenemos en cuenta: I) que la diferenciación en leyes materiales
y formales no tiene en la actualidad sostén doctrinario; II) que se presume que
los actos de los municipios, esto es del Departamento Ejecutivo y Departamento
Deliberativo, son realizados en el ejercicio de la función administrativa y
III) que expresamente se admite la declaración de inconstitucionalidad de las
ordenanzas, por lo que indefectiblemente el análisis deja de ser una duda, para
ser una certeza. La cuestión a tener en cuenta irremediablemente pasa a ser, en
qué condiciones admite el nuevo código la impugnación judicial de “ordenanzas
municipales”.
Para un mejor entendimiento y
desarrollo del tema, parece necesario exponer al menos dos situaciones fácticas
diferentes, lo que nos permitirá acercarnos a respuestas más concretas. Entendemos que a los
efectos de la impugnación tenemos que diferenciar el caso de las ordenanzas que
necesitan actos de aplicación, de aquellas otras ordenanzas que para cumplir
sus efectos no lo necesitan.
El primer caso referenciado es
el caso más común, es decir, la ordenanza municipal que de ordinario es general,
abstracta e impersonal, y que necesita que por medio de un acto administrativo
o un hecho administrativo de aplicación de ella, para producir efectos sobre las relaciones jurídicas. Esta
modalidad que consiste en una impugnación indirecta de ella, requiere promover
la ilegitimidad de la norma general conforme a su modalidad aplicativa.Por
ejemplo, si un municipio impone un monto de multas muy excesivo para la ciudadanía,
tendré que esperar que se me aplique aquella en un caso particular, y así
plantear la ilegalidad del acto concreto en base a la ilegalidad refleja de la
norma general que en definitiva leda sustento. Aclarando que el vicio de la ordenanza será de ilegitimidad cuando
esta colisione con una “ley”, o por el contrario será de “inconstitucionalidad”,
cuando obviamente su contenido contraríe a la cláusulas de origen
constitucional, lo cual no le resta posibilidad que la ordenanza sea contraria
no solamente a una clausula legal, sino también a una cláusula constitucional.
El segundo caso es menos común,
y se da cuando la “ordenanza” por sí misma genera efectos dañosos concretos o
presuntamente concretos sobre los derechos e intereses de otras personas sin
necesidad de esperar un acto posterior, por ejemplo en el caso de la supresión
de un juzgado de faltas municipal con la cesantía del titular del mismo por
reorganización ,en estos casos todo parece indicar que debe equipararse el
trámite de la impugnación de la ordenanza municipal al propio de un acto
administrativo definitivo dictado por autoridad superior, teniendo en cuenta
las diferencias puntuales del caso, como por ejemplo que se exime de cualquier
tipo de reclamo previo en el ámbito de los Concejos Deliberantes (art. 14
CPCA).Recientemente en similar sentido se expidió la Cámara Contencioso
Administrativo de La Plata en Asociación Civil Nuevo Ambiente c. Municipalidad
de Ensenadas/ Legajo de Apelación[37]
, admitiendo no solo la competencia del fuero contencioso administrativo
provincial sino también la posibilidad de cuestionar este tipo de ordenanzas
municipales, a las cuales refiere como “no normativas”.
Convengamos que podríamos
incluir en las situaciones referenciadasdiferentes alternativas, por ejemplo, la anulación por vicios de
ilegitimidad Y/o constitucionalidad, mas eventualmente daños y perjuicios, o
solo los daños y perjuicios por una actividad lícita de la municipalidad. En
última instancia este último caso, justamente es aquel resuelto por la SCBA en
Promenade y que hemos ya expuesto, es decir, la pretensión indemnizatoria
originada en el actual legítimo del estado municipal, cuando la Municipalidad
de San Isidro deroga por ilegal una ordenanza que había otorgado un permiso a
la empresa actora.
Ahora bien, también creemos que
se debe agregar y como tercer caso dentro de los propios de la competencia de
la justicia contencioso administrativa provincial, a la impugnación de ordenanzas
de naturaleza general y abstracta. Con esto queremos significar no solo los
casosdonde el contenido de la ordenanza se aplica a todos las situaciones que
prevé, sino que también se hace con independencia de la cantidad de veces que
esa situación se produzca, por ejemplo, la ordenanza que crea una tasa
municipal o que establece una norma de ordenamiento territorial. Bajo tales
circunstancias, indudablemente hasta la sanción y
vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley 12008 y modifs),
la única forma de impugnación de las mencionadas ordenanzas era por medio de la
Acción de Inconstitucionalidad, regulada por el art. 322 CPCC d provincial que oportunamente expondremos.
El CPCA cuando enumera en el
art. 12 las pretensiones admisibles en el proceso contencioso administrativo,
en su inc. 4º dice: “La declaración de certeza sobre una determinada relación o
situación jurídica regida por el Derecho Administrativo. La pretensión
respectiva tramitará con arreglo a lo previsto en el Artículo 322º del Código
Procesal Civil y Comercial”. El texto legal parece en cuanto al objeto, un
tanto más amplio que el regulado en el proceso civil, al que entendemos solo
reenvía para determinar el procedimiento sobre el cual tramitará.
Así pues, la pretensión de
declaración de certeza (art. 12 inc. 4 CPCA), parece una vía idónea para la
eventual impugnación de esas ordenanzas
municipales[38],
siguiendo por otro lado, las condiciones establecidas por laCSJN para la
“acción meramente declarativa” dispuesta
en el art. 322 CPCN para situaciones similares que se encuentran predispuestas
en el mencionado código provincial. A saber:
1) Debe existir una relación jurídica,
con sus cuatro elementos: sujeto, objeto, causa y normativo
2) Tiene por fin conseguir una
declaración judicial que ponga fin a un estado de incertidumbre sobre las
modalidades o alcances de una relación jurídica[39].
Esta incertidumbre se puede dar respecto a otra ordenanza o ley formal, o
directamente respecto de la validez frente a la norma constitucional. En este
sentido cabe decir que La declaración de inconstitucionalidad no es una
competencia exclusiva de la SCBA y no desplaza la competencia del fuero contencioso administrativo aun
cuando para la resolución del caso fuere necesario declarar la
inconstitucionalidad de una ley[40].
3) La necesidad de la existencia de
un aun caso concreto, es decir que la cuestión planteada no revista el carácter
dogmático o consultivo[41],
requisito este también previsto en el art. 166 de la Constitución Provincial y
en el art. 1º de CPCA,
4) Tiene que ser un caso donde esa
falta de certeza pueda producir un perjuicio o lesión actual o
inminente al actor (art. 13 CPCA), este último caso habilita el
tratamiento de la pretensión en un sentido preventivo, a diferencia de las
otras pretensiones donde el perjuicio o lesión ya se produjo.
5) La pretensión tramitara conforme
al art. 322 de CPCC, por la vía del proceso sumario o sumarísimo (art. 322 CPCC
y 77 CPCA).
6) la determinación de una cuestión
de hecho es ajena a la vía intentada con sustento en el art. 322 del C.P.C.C[42].
Queda claro, que
mediante esta pretensión una persona cualquiera sea ella, que participa de una
relación jurídica con otro persona incluida en los casos del el art. 1º CPCA,
pretende dar certeza o claridad a la extensión de la misma. Esto deja de lado,
por lo tanto a los casos donde se objeta una ordenanza que crea, modifica o
extingue una relación jurídica, así la SCBA ha dicho que “Cuando el actor no
persigue que se fije el alcance de una determinada relación jurídica sino que
se declare que la norma aplicable debe ser interpretada de un cierto modo, la
acción declarativa no es la vía idónea para evitar la promoción de eventuales y
futuros conflictos[43].
B. Código de Procedimientos Civil y Comercial(CPCC), en particular la Acción
Extraordinaria de inconstitucionalidad, establecida en el art. 1rt. 161 inc. 1º
de la constitución provincial cuando impone como atribución de la Suprema Corte
de Justicia que “Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer
y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes,
decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta
Constitución y se controvierta por parte interesada.”La provincia de Buenos
Aires fué la primer provincia Argentina en admitir la competencia de su máximo
tribunal provincial en este tipo de control, impuesto originariamente en su
constitución de 1873, y fuera regulada por ley desde el año 1880, anticipándose
no solo al resto de las provincias sino también al régimen federal en cuanto a
admitir este tipo de control jurisdiccional. Los instrumentos regulados por el
CPCC aunque con base constitucional son:a) Acción declarativa de
inconstitucionalidad (art. 161, inc. 1º C.P.B.A. y arts. 683 a 688 C.P.C.C.);
b) El recurso extraordinario de inconstitucionalidad (art. 161, inc. 1º
C.P.B.A. y arts. 299 a 303 C.P.C.C.); c) El recurso extraordinario de nulidad
(art. 161 inc. 3º C.P.B.A. y arts. 296 a 298 C.P.C.C.).
Detengámonos
y analicemos brevemente el caso de la acción de la acción declarativa de
inconstitucionalidad de ordenanzas municipales, respecto de la cual podemos
decir:
a) se interpone y resuelve ante la SCBA[44];
b) “Sin desconocer el carácter preventivo de
la acción de inconstitucionalidad, es posible extender sus alcances más allá de
la mera declaración (13). El objeto prístino de la acción de inconstitucionalidad
es el preventivo, ya que por su intermedio se obtiene el socorro de los
derechos y garantías que la ley fundamental de la Provincia consagra, sin
esperar a que ocurra la aplicación del precepto o de la decisión
inconstitucional y en tanto pueda seguirse de ella un menoscabo de los derechos
del demandante” [45]
c) debe existir un interés jurídico y
concreto, no debiendo ser admisible en cuestiones abstractas, debiendo
subsistir hasta el momento de la resolución final.
d) procede contra disposiciones normativas,
las cuales son aquellas generales, abstractas e impersonales[46];
e) debe existir un conflicto directo entre la
norma impugnada y la constitución provincial, no procediendo cuando la inconstitucionalidad
es refleja, es decir por la contradicción entre dos normas subconstitucionales[47].
f) “El ejercicio de la acción directa es
optativa (9) y no excluye, para quien no la ha promovido, la posibilidad de
promover el control de constitucionalidad en forma incidental a través de las
vías ordinarias que correspondan en tanto la cuestión constitucional guarde
relación directa e inmediata con el objeto principal del pleito, de manera tal
que éste no se pueda resolver sin la decisión previa acerca de la
constitucionalidad de la norma a aplicar” [48].
Conclusión: la ordenanza municipal
conforme el ordenamiento jurídico en la Provincia de Buenos, es un instrumento
jurídico con características propias. Aun cuando la legislación especial (LOM)
no le dedicó un marco general como fuera deseable, no puede por ello convalidar
un debate sobre la naturaleza jurídica entre dos instituciones como “la ley” y
el reglamento administrativo”. Así pues, al momento de analizar su régimen
aplicable debemos hacerlo sin límites dogmáticos, así por ejemplo, la CSJN
aclara en oportunidad de fallar en “Promenade” que el “principio de la
inderogabilidad singular”, no cuenta con reconocimiento constitucional o legal,
o que al menos el tribunal provincial hubiera señalado en el caso, con lo cual
realza el valor del art. 281 de la LOM que estable que “Las ordenanzas
sancionadas por el Concejo regirán durante eltiempo que las mismas establezcan.
Las que no fijen tiempo de duración regiránmientras no sean derogadas por otras
que expresamente las mencionen”.
Estas
consideraciones, despejan los inconvenientes para establecer como medio
ordinario de impugnación de las ordenanzas a la “acción contencioso
administrativa”, en las instancias del fuero contencioso administrativo puesto
en vigencia la Provincia de Buenos Aires
en 2004. Tampoco se puede dejar de expresar que la ley nº 13101 modificatoria
del Código contencioso Administrativo, ley 12008, intentó eximir de un control
judicial inmediato a las ordenanzas municipales, aunque el legislador no puede
mediante artilugios evitar el control pleno de los actos del estado, esto en
cuanto a la plena vigencia de los principios del Estado de Derecho que
caracteriza no solo nuestra Constitución nacional sino también la Constitución
de la Provincia de Buenos Aires.
[1]CSJN Fallos 312:326, sentencia del 21 de marzo de 1989
[2]CSJN, M. 274. XXXIV,
sentencia del 28 de mayo de 2002
[3] Art. 202: “La administración de los intereses y servicios locales
en la Capital y cada uno de los partidos que formen la Provincia, estará a
cargo de una Municipalidad”
[4]Cortabarría, Jorge j., El régimen municipal bonaerense de 1891 a
1955”, Revista electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio l.
Gioja”, año II, nº 3, primavera de 2008
[5]LOM, art. 29
[6]LOM, art. 45
[7]LOM, art. 46
[8]LOM, art. 52
[9]LOM, art. 53
[10]LOM, art. 54
[11]LOM, art. 58
[12]LOM, art. 61
[13]LOM, art.63 incs.1y 2
[14]LOM, art. 63 inc. 5
[15]LOM, art. 63 inc. 6 y 7,
[16] CSJN: sent. del 25-IV-1967
[17] CSJN causa P. 36.624, sent. del 31-V-1988)
[18]CSJN causa P. 45.669, sent. del
25-VIII-1992
[19]CSJN causa P 79174, sent. del
29_II- 2003
[20]CSJN sent. del 9/5/1989.
[21]Garcia de Enterría, “Observaciones sobre el fundamento de la
inderogabilidad singular de los reglamentos”, Revista de Administración
Pública, nº 27, Madrid, España, pags.
63-88)
[22]Garcia de Enterría, “Observaciones sobre el fundamento de la
inderogabilidad singular de los reglamentos”, Revista de Administración
Pública, nº 27, Madrid, España, pagspag.
81
[23]Marienhoff, Miguel “Tratado de derecho administrativo”, Ed. Abeledo
Perrot, T1, pag. 141
[24]Cassagne, Juan C. Derecho administrativo, Lexisnexis, Bs As, TI, 7ª
ed., pags. 142 y 150
[25]Diez, Carlos M. Manual de derecho administrativo, Bs as, ed. Plus
Ultra, 4ta. Ed., T1, pag.41 y 101, 1985.
[26]Linares, Juan F., Derecho administrativo, Bs As, Ed Astrea, 1986, pag. 84.
[27]Hernández, José M. Derecho
Municipal, Parte general, UNAM, 2003,
pag. 23.
[28] CSJN: Fallos: 312:326
[29]CSJN:Fallos: 312:1394
[30]Rosatti, Horacio Tratado de Derecho Municipal, Rubinzal- Culzoni
Editores, 1º edición 2006, tII, pag. 217
[31]Lamoglia, Carlos, Las ordenanzas municipales. Su naturaleza jurídica
en la Provincia de Buenos Aires, LLBA 2001, 997 y ss
[32]Carré de Malberg, Raymond, Teoría General del Estado, Fondo Cultura
Económica, segunda ed. español 1998, México,
pag. 260 y ss)
[33]Santamaría Pastor, Alfonso, Principios de derecho administrativo
general, Madrid, Iustel, 2ed., pags. 182 y ss.
[34]Balbín, Carlos, “Curso de
derecho administrativo”, Bs As, La Ley, 2007, t.1, pag.
299.
[35]Guibourg, Ricardo “Superior, posterior, especial” LL 27/03/2013)
[36]Sent. del 26/11/2010
[37]sent. del 14 de diciembre de 2012, Laleyonline (AR/JUR/70581/2012)
[38]Cámara Contencioso Administrativo de Mar del Plata, sent.
23/6/2010,”sindicato de vendedores de diarios”,sent. 14/4/2010,“coop. obrera Ltda.
de consumo y vivienda” sent.
21-3-2013,“Barrio San Carlos c/Municipalidad de Bahía Blanca.
[39]SCBA: doctr. causas B. 67.464, “Péculo”, res. del 28-IV-04; B.65.559
“Formatos Eficientes S.A.”, res. 29-IX-2004
B. 65.445, „Cámara Argentina de Agencias de Turf“, res. del 2-IV-03.
[40]SCBA: B-68473 "Grondon”
[41]CSJN (Fallos: 328:3573, 3586,
4198, entre otros)
[42]SCBA: I-68205 "Defensor ante el Tribunal de Casación Penal
contra Provincia de Bs. As.
[43]SCBA: doct. causas B. 64.222, "Caja de Previsión Social para
Arquitectos, Ingenieros y Técnicos", res. del 17-VII-2002; B.
65.546; B. 65.559, B. 66.031, entre otras tantas.
[44] SCBA (B 71250, “Necochea Entretenimientos S.A. c/ Municipalidad de
Necochea s/ Amparo -cuestión de competencia”)
[45]Valcarce, Arodin “La acción declarativa de inconstitucionalidad de
la Provincia de Buenos Aires”, LLBA 2001, 1007)
[46] SCBA: doctr. causas I. 2161;
"Sindicato de Vendedores de Diarios
y Revistas de Tandil", res.
del 8IX1998; I. 2171, "Bayon", res. del 2V1999; I. 2343, "Ruiz",
res. del 17X2001; I. 2297, "Perrota", res. del 24IV2002; entre otras)
[47] SCBA: conf. causas I. 1329, "Playamar S.R.L.", sent. del
10XII1992; I. 1335, "Club Atlético Brown", sent. del 27XII1994 y sus
citas; I. 1597; "Wetzel", sent. del 28III1995; I. 1516, "Aguas
Minerales S.A.", I. 1517, "Lactona S.A." ambas sents. del
27VI1995; I. 1640, "Expreso Merlo Norte S.A.", sent. del 9III1999; I.
2039, "Siemens S.A.", sent. del 11V1999; I. 2027, "Sindicato de
Trabajadores Municipales de Necochea", sent. del 13XII2000; B 68081 sent 24-11-2004 “Martínez, Ezequiel
A. y otrs. c/ Municipalidad de General Alvarado s/ Pretensión anulatoria.
Cuestión de competencia”; entre otras);
[48] Rosales Cuello, Ramiro “Acción declarativa de inconstitucionalidad
y amparo. Sus límites como acciones directas de control en la Provincia de
Buenos Aires” LL 1997-F, 501.
Publicado en La Ley Buenos Aires- 2013