El totalitarismo es la versión actualizada, revisada y corregida y agravada del despotismo: lo que lo caracteriza respecto de las formas tradicionales de absolutismo es el máximo de concentración y de unificación de los tres poderes mediante los cuales se ejercita el poder del hombre sobre el hombre: el totalitarismo es un despotismo no solo en lo político sino también económico e ideológico.(Norberto Bobbio)

domingo, 28 de septiembre de 2014

Régimen y control de ordenanzas municipales bonaerenses




I)Municipio y autonomía; II) Municipio y Constitución Provincial; III) Municipio y Ley orgánica de la Provincia de Buenos Aires; IV) Trámite de sanción de ordenanzas; V) El debate en las cortes: Promenade; VI) Cuestiones centrales de “Promenade”; A) Inderogabilidad singular de los reglamentos;  B) La ordenanza como acto legislativo; VII) El debate sobre la naturaleza jurídica; A) La ordenanza como reglamento administrativo; B) La ordenanza como ley; VIII)  La idea de “ley” y su crisis; IX) La solución de controversias entre normas; X) Régimen impugnativo de las ordenanzas municipales; A) Impugnación de ordenanzas en el Código Contencioso administrativo; B) Código de Procedimientos Civil y Comercial. XI) Conclusión

                La primeras décadas de este nuevo siglo nos demuestra que aquella transferencia iniciada en el siglo XIX  del campesinado a la vida en ciudad transformando el estilo de vida de las nuevas generaciones se encuentra consolidando el ejercicio de un poder estatal cada vez mas cercano a los problemas comunales.
                Desde hace siglos, el hombre se constituyó en comunidades las cuales a lo largo del tiempo observaron detenidamente los diferentes tipos de relaciones que se tejían a su derredor, pasando de pequeñas comunidades a grandes centros urbanos con una problemática social cada vez mas complicada.
                La necesidad de una regulación constante de la vida del ciudadano en comunidad es un fenómeno que constantemente exige la mayor actividad de los organismos estatales, dejando poco a poco el ejercicio  de tal  actividad del estado nacional al estado provincial y este al estado municipal, ámbito de mayor cercanía entre el problema comunitario y la organización estatal. Este fenómeno indudablemente se da con mayor intensidad en los grandes centros habitacionales, cuyas autoridades locales se vieron expuestas a la demostración de malestar de los vecinos frente a medidas adoptadas en otras órbitas estatales, como las autoridades provinciales o nacionales.
                Desde esta perspectiva, ganan constantemente un papel trascendental en las grandes ciudades el papel de los organismos locales  con la necesaria representación popular, y sobre ello es necesario plantear entonces el valor jurídico que de una de las actuaciones municipales mas importantes como lo es sin lugar a dudas la “Ordenanza Municipal”.
                Ahora bien, indudablemente el verdadero valor o jerarquía normativa solo puede darse en el marco comparativo con otras normas, es decir cuando precisamos su aplicabilidad al entrar en contradicción con otra norma. En nuestro trabajo intentaremos expresar cuales son los medios con que cuentan las personas para requerir la invalidez o no aplicación de una ordenanza municipal en la Provincia de Buenos Aires. 

        I.            Municipio y autonomía:
                En algún punto la reforma de la Constitución Nacional de 1994 al introducir que “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero” como artículo 123, innova el ordenamiento jurídico en las consideraciones sobre las atribuciones de los municipios.
                Para esa época, con notable acierto la Corte Suprema de Justicia Nacional en el casoRivademar con Municipalidad de Rosario [1],había avanzado en dar por terminada la doctrina legal de entender a los municipios como simple entes autárquicos y decía que “sin embargo, aun cuando no se reconozca que la autonomía de los municipios cuenta con base constitucional, tampoco puede prescindirse de que la necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por el art. 5º de la Constitución determina que las leyes provinciales no sólo no puedan legítimamente omitir establecerlos sino que tampoco puedan privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido”.
                Advertimos pues que la Corte nos afirma: 1) que el municipio es una persona jurídica de carácter necesaria y que por otro lado, es diferente de los entes autárquicos; 2) que aunque expresamente no se regule el nivel de autonomía, no puede desconocerse al municipio el ejercicio de atribuciones mínimas para cumplir con su cometido (para el caso “la de fijar la planta de su personal, designarlo y removerlo”). Entendiendo consecuentemente que el municipio es un ente autónomo, aunque su grado depende estrictamente del reconocimiento del orden jurídico establecido, así en algunas provincias el poder autonómico municipal podrán tener un grado mayor que en otra sin afectar con ello su validez, aunque respetando desde ya un poder mínimo de posibilidad de cumplimiento de los deberes o funciones que se le imponen.
                Años mas tarde nuestro mas alto tribunal nacional reitera y profundiza la tesis expuesta precedentemente y en la causa“Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad de decreto 9111/1978[2] expresa ”el art. 123 de la ConstituciónNacional -incorporado por la reforma de 1994- no confierea los municipios el poder de reglar las materias que leson propias sin sujeción a límite alguno. La cláusula constitucional les reconoce autonomía en los órdenes "institucional,político, administrativo, económico y financiero" e impone alas provincias la obligación de asegurarla, pero deja libradoa la reglamentación que éstas realicen la determinación de su"alcance y contenido". Se admite así un marco de autonomíamunicipal cuyos contornos deben ser delineados por lasprovincias, con el fin de coordinar el ejercicio de lospoderes que éstas conservan (arts. 121, 122, 124 y 125 de laConstitución Nacional) con el mayor grado posible de atribucionesmunicipales en los ámbitos de actuación mencionados porel art. 123.”
                De ello surge, que al momento de analizar el alcance del valor normativo de la ordenanza municipal, es necesario tener en cuenta que el pre-concepto de la autonomía municipal, debe ceder ante el bloque de legalidad que la provincia impone respecto de las atribuciones municipales. En consecuencia, debemos avanzar sobre las principales normas jurídicas que habilitan y condicionan el ejercicio de las potestades municipales y en particular, aquellas realizadas por medio de las “ordenanzas”.

      II.            Municipio y Constitución Provincial
                La constitución provincial de 1854 se expresa en forma muy breve y le dedicaba un sola clausula respecto del sistema municipal, así en su artículo 170 establecía“El régimen municipal será establecido en todo el Estado. La forma de elección de los municipales, las atribuciones y deberes de estos cuerpos, como lo relativo a sus rentas y arbitrios, serán fijados en la ley de la materia”.
                Recién con la Constitución provincial de 1874 aparece un régimen un tanto mas desarrollado que abarca desde su art. 199 hasta 204, estableciendo sus finalidades, competencias y autoridades.
                Ambas constituciones no establecieron la finalidad de la creación de los municipios, lo que parece que su finalidad es colaborar con la administración central, y recién en la Constitución de 1889 se establece una finalidad propia[3], cláusula que quedara prácticamente inalterada en las modificaciones constitucionales de 1934, 1949 y 1994.
                Ahora bien, establecida ya entonces que la municipalidad es una persona jurídica de creación y finalidad constitucional, pasa a ser necesario en adelante  observar  como se traduce la posibilidad del cumplimiento de esa finalidad por medio de instrumentos normativos.
                En la actualidad se a establecido básicamente el régimen jurídico de los municipios de la provincia de Buenos Aires por medio del decreto ley nº 6769/58 (Ley Orgánica de las Municipalidades –LOM) publicada en 30 de abril de 1958, dictado por el  Coronel Bonnecarrére, interventor provincial impuesto por la Revolución Libertadora (1955), tres días antes de asumir el Dr. Oscar Alende, el cargo de Gobernador constitucional de la Provincia en mayo de 1958[4] .

    III.            Municipio yLey orgánica de la Provincia de Buenos Aires
                En cumplimiento de lo establecido por la constitución provincial, el municipio se organiza en base a 2 departamentos: El departamento Ejecutivo y el Departamento Deliberativo, el primero de carácter unipersonal a diferencia del segundo constituido por una colegiación elegida en forma proporcional.
                Mientras el Departamento Ejecutivo tiene como misión, en términos generales de reglamentar y aplicar las ordenanzas y la Administración general del municipio,el Departamento Deliberativo titularizado por el Concejo Deliberante  por su lado tiene, el dictado medidas generales, denominadas “Ordenanza Municipales”mientras que las decisiones que adopte en forma individual o que no requieran la promulgación del Departamento Ejecutivo serán por medio de “decretos”, “resoluciones” cuando emita una opinión y “Comunicación” si se contesta, recomienda o pide algo  (arts. 24 y  77 LOM).
                Las ordenanzas municipales conforme lo dispone el art. 25 de la LOM responden en primer término “a los conceptos de ornato, sanidad, asistencia social, seguridad, moralidad, cultura, educación, protección, fomento, conservación y demás estimaciones encuadradas en su competencia constitucional que coordinen con las atribuciones provinciales y nacionales”. No obstante esta determinación amplía, la ley orgánica hace una enumeración de casos más concretos de su competencia en los  arts. 27  y 28 , también la norma se refiere a casos especiales a lo largo de la LOM, como por ejemplo:1) sancionar la ordenanza impositiva, por medio de la cual se establecen el aumento y creación de impuestos, y la de determinación de recursos y gastos de la municipalidad, denominada generalmente ordenanza de presupuesto[5]; 2) aprobar la creación de Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria[6]; 3) autorizar al Departamento Ejecutivo a tomar préstamos[7]; 4) disponer la prestación de los servicios públicos de barrido, riego, limpieza, alumbrado, provisión de agua, obras sanitarias y desagües pluviales, inspecciones, registro de guías, transporte y todo otro tendiente a satisfacer necesidades colectivas de carácter local, siempre que su ejecución no se encuentre a cargo de la Provincia o de la Nación; 5) autorizará la prestación de los servicios públicos de ejecución directa del Departamento Ejecutivo[8] o mediante organismos descentralizados, consorcios, cooperativas, convenios y acogimientos[9]; 6) autorizar la venta y la compra de bienes de la Municipalidad[10];  7)autorizar las expropiaciones de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la ley vigente que rija la materia[11]; 8) acogimiento a leyes de la Nación[12]; 9) Considerar la renuncia y licencias del Intendente, disponer su suspensión preventiva y la destitución en los casos de su competencia[13]; 10) Considerar la renuncia del Intendente, disponer su suspensión preventiva y la destitución en los casos de su competencia[14]; 11) aplicar sanciones y otorgar licencias a los concejales[15], entre otras más.

    IV.            Trámite de sanción de ordenanzas:
                Las ordenanzas son originadas por proyectos efectuados por el Departamento Ejecutivo o por cualquiera de los Concejales, y los ciudadanos pueden dirigirse a ellos para que tomen sus anteproyectos y con su firma se constituya en proyectos.
                La mayoría de los concejos deliberantes establecen el debate en primer término de los diferentes proyectos en el marco de comisiones temáticas, cuyo tratamiento previo normalmente habilita el tratamiento en el plenario.
                La LOM establece que la mayoría absoluta de los integrantes se constituye en la proporción necesaria de concejales para habilitar el inicio de la sesión (Art. 69) y también para aprobar una ordenanza.El debate de los proyectos como en todo organismo del estado debe ser garantizado,  y aunque se establezca cierto grado de inmunidad a los concejales por sus opiniones vertidas en las diferentes sesiones, la SCBA a establecido su inconstitucionalidad en la medida que exceden lo que hoy es establecido por el art. 194 de la constitución cuando establece “Los municipales, funcionarios y empleados, son personalmente responsables, no sólo de cualquier acto definido y penado por la ley, sino también por los daños y perjuicios provenientes de la falta de cumplimiento a sus deberes”. Así lo resolvió el alto tribunal, en causas: “Laferrere”[16], “Landó”[17], y “Hernández Bustamante”[18], aunque en los últimos años el ministro Soria propone una revisión de la doctrina legal  por ejemplo en autos “L.,M. s/ Querella por injurias”[19].
               
      V.            El debate en las cortes: Promenade
                Entre los temas que la doctrina y jurisprudencia han ahondado, es sin lugar a dudas el relacionado a la precisión de las reglas a las que debe sometersecualquier persona para la impugnación de ordenanzas municipales. Como se observa, la constitución provincial, en términos generales, y la legislatura provincial, en términos particulares, no contribuyen en nada en determinar y  precisar algunos aspectos muy concretos de este instrumento de actuación propio de los municipios y en consecuencia se ha recurrido a diferentes tesis para reconstruir la necesaria metodología impugnativa.
                El ordenamiento público de la provincia, ha apuntado en todos los tiempos del estado de derecho a definir los instrumentos que tiene el estado provincial para relacionarse con el resto de las personas, así pues recordemos que fundamentalmente ellos son: la ley, los actos judiciales, los actos administrativos,  los reglamentos administrativos, las ordenanzas municipales, los contratos administrativos y los hechos administrativos. Es decir, en cualquier tipo de relación jurídica donde se vincule al estado provincial o municipal, con alguna persona física o jurídica, tendremos sin lugar a dudas alguna de estas formas de actuación, las que evidentemente no son las únicas, aunque si las mas probables. Ello nos quiere decir entonces, que el sistema debe prever, a efectos de garantizar el mantenimiento de los derechos de los ciudadanos, cuales son los medios jurídicos que este tiene a su alcance para ejercer eficientemente la defensa de lo que considera su derecho.
                La inactividad de los sres. legisladores al momento de regular los aspectos impugnativos de la medida municipal, a provocado sin lugar a duda intensos e históricos debates, tanto de la jurisprudencia como de la doctrina especializada, en este punto analizaremos a continuación el caso “Promenade” cuya secuencia nos muestra como abordó la temática dos de los tribunales mas importantes de nuestro país, La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y la Corte Suprema de justicia de la Nación.
                Veamos así los principales aspectos de este trascendental caso:
1.- En 1974 la Municipalidad de San Isidro por ordenanza nº 4744, autoriza al Departamento Ejecutivo aprobar el anteproyecto de la Empresa Promenade SRL  relacionado a la construcción de un edificio destinado centro habitacional y galería comercial cultural que no se ajustaba al régimen establecido también por ordenanza, denominado Código de Edificación(ordenanza nº 3805 y modfis.).Mas tarde la autorización fue ampliada por ordenanza nº 5003, para los usos de “Cine, teatro, café concert, Conferencias y convenciones o actividades afines” en el mismo edificio.
2.- En 1976 cuando la obra había avanzado hasta en un  65% aproximadamente, la Municipalidad de San isidro como consecuencia de la denuncia de vecinos y previo paralización ordenada por el Departamento Ejecutivo municipal,  por ordenanza nº 5203 deroga las ordenanzas nº  4744 y nº 5003.
3.-La empresa inicia contra la Municipalidad de San Isidro una acción de daños y perjuicios por su actividad lícita, la que se resolvió en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBA) previa declaración de incompetencia de la instancia inicial del fuero civil departamental (AyS B 49312 sent. del 2 de junio de 1987), en cuyos fundamentos se observa:
3.1El voto de la mayoría, integrada por los Dres. Vivanco,  Villar, San Martín, Laborde y  Mercader, se dirige a rechazar la demanda al fundamento entender que las ordenanzas municipales nº  4744 y 5003 constituyen una excepción contrario a las reglas generales  establecidas en el Código de Edificación. Sobre tales circunstancias “recobra todo su vigor el principio de legalidad enunciado sobre la inderogabilidad particular de las normas administrativas”, esto es así pues la ordenanza nº 5203 resulta en constituirse en una revocación o anulación por ilegitimidad válida de las ordenanzas nº 4774 y 5003. Expresamente y citando sus propios antecedentes “Surge” y “Satostegui”, se reitera el “principio de inderogabilidad singular de los reglamentos administrativos” sosteniendo “Ningún órgano administrativo puede válidamente violar sus propias reglamentaciones, para poder dictar un acto de alcance particular que se aparte de ellas, es menester derogar la norma reglamentaria prexistente, modificarla e interpretarla en forma tal de permitir que junto a la regla general coexista una excepción razonable, creada sobre datos objetivos, susceptible de ser utilizada por cuantos se encuentren en la misma situación”. En otros términos entienden que la Municipalidad actuó correctamente al derogar las excepciones al régimen general, pues estas no podían modificar la norma general establecida en el Código de Edificaciones.
3.2Por su parte la minoría integrada por los Dres.  Martínez- y Villar, sostienen quesi bien no comparten la teoría de la “inderogabilidad singular de los reglamentos”, admiten que tal como surge de la doctrina del tribunal en los fallos “Surge” y “Satostegui”, tal postura reconoce que puede darse un caso de convivencia de la regla general y la especial cuando exista una excepción razonable creada sobre base objetiva y susceptible de ser utilizada por cuanto se encuentren en la  misma situación. Entendiendo que la excepción establecida por las ordenanzas nº 4744 y 5003 estaba justificada y que la ordenanza nº 5203 se constituía en una derogación establecida por necesidad y conveniencia, correspondiendo en consecuencia resolverse como un caso de responsabilidad de estado por actividad lícita, conforme fuera resuelto por el tribunal en “Yabra” (B47871).
3.3Por último, también en minoría, pero con fundamentos propios el Dr. Negri en su voto entiende que la ordenanza nº 5203 fue la necesaria rectificación de las ordenanzas ilegítimas y al igual que el voto de Martínez y Villar entiende procedente el caso como de responsabilidad del estado por su actividad lícita (“es lícito dejar sin efecto lo ilícito”).
4.- Planteado el recurso extraordinario la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en fecha 24 de agosto de 1989 lo declara procedente compartiendo las consideraciones realizadas por la Procuradora Fiscal, Dra. María Graciela Reiriz, cuyos argumentos principales reproducimos a continuación.
4.1.“A mi entender, asiste razón a la apelante en cuanto a que el aparente fundamento del fallo, basado en la inderogabilidad particular de las reglamentaciones generales, pierde toda virtualidad, atento a que el aludido principio no se aplica a los actos normativos de sustancia legislativa, como lo son las ordenanzas municipales, respecto de las cuales cobran plena vigencia las reglas generales de “lex posterior derogat priori” y lexspecialisderogatgeneralis”.
4.2 “Conforme al art. 24 de la L.O.M. “la sanción de las ordenanzas y disposiciones del Municipio corresponde con exclusividad al Concejo Deliberante”; las ordenanzas así sancionadas por el órgano competente “regirán mientras no sean derogadas por otras que expresamente las menciones” (art. 281). Compete, por otra parte al Departamento Ejecutivo, “promulgar y publicar disposiciones del Concejo o vetarlas dentro de los 10 días hábiles de su notificación. Caso contrario, quedarán convertidas en ordenanzas” (inc. 2° del art. 108) y reglamentarlas” (inc. 3° del mismo artículo).”
4.3 “En tales condiciones resulta evidente, desde mi punto de vista, que contrariamente a lo declarado por el a quo en el voto mayoritario, la autorización para construir que otorgara a la actora, el Departamento Ejecutivo de San Isidro, especialmente autorizado por el Concejo Deliberante de esa localidad, no aparece “prima facie” fulminada de nulidad absoluta y manifiesta, como lo ha declarado el tribunal por la exclusiva y mecánica aplicación del  principio de la “inderogabilidad singular de los reglamentos”, principio que rige en el ámbito de los órganos burocráticos de la Administración, pero que no resulta aplicable a las ordenanzas municipales, sin norma constitucional o legal que así lo establezcan; normas que, por otras parte, el tribunal no se ha preocupado por señalar.”
4.4Entiende que el expte. otorga indicios que concluyen en la idea de aceptar que la autorización no estuvo viciada, así tanto la opinión del Asesor General de Gobierno en su dictamen previo a la ordenanza derogatoria (nº 5203), es concluyente en cuanto afirma la inexistencia de vicios en las ordenanzas autorizatoria (nº 4744 y 5003) y también por la conducta posterior seguida por la empresa, merituada oportunamente por el ministroNegri, en cuanto a la realización gastos, inversiones y construcción del proyecto autorizado.
4.5 Por último entiende que ante la inexistencia de vicios en la ordenanza derogatoria, “este tribunal ha admitido el principio de la responsabilidad estatal por sus actos lícitos que originen perjuicios a particulares, aunque tal regla pudiera encontrar obstáculo en razones de fuerza mayor, en un contrato o en una ley específica que dispusiera lo contrario para algún caso singular; excepciones éstas que no están presentes en el sub examine y que tampoco el voto mayoritario ha tomado como fundamento de su decisorio.”
5 Finalmente por el renvío ordenado por la CSJN, la SCBA nuevamente resuelve el pleito en forma definitiva  en sentenciade fecha 2 de marzo de 1990, quedando como único tema para resolver el alcance o extensión del reconocimiento de la responsabilidad del estado por la revocación de la ordenanza que autorizaba al actor a construir su edificio.
5.1La mayoría integrada  porlos Dres. Mercader,  Rodriguez Villar, Salas,  San Martin  y  Laborde, adhirieron a la posición que entiende que el fundamento del derecho del administrado a ser indemnizado se asienta en la garantía de inviolabilidad de la propiedad (art. 17 Ver Texto CN.) y en virtud de ello, la revocación por oportunidad, merito o conveniencia es sustancialmente un caso de expropiación y debe aplicarse sus normas análogas (art. 16 CC y ley 5708). Así continuando la línea de la CSJN en autos “Motor Once c/ Municipalidad de Buenos Aires[20]  se denegó el resarcimiento del lucro cesante aunque se admitió el “daño emergente”.
5.2Por su parte la minoría integrada por los Dres. CavagnaMartinez y Negri, en sentido contrario a la mayoría sostiene “La Corte Suprema ha admitido el principio de la responsabilidad de Estado por sus actos lícitos que originen perjuicios a particulares (Fallos 286:333 y 297:252) el que se traduce en una indemnización plena pues recoge el principio jurídico de la integralidad de todo resarcimiento. El precedente de Fallos 306:1409 que refiere el alcance de la "indemnización de perjuicios" que establece el art. 18 Ver Texto ley 19549 (Procedimiento Administrativo Nacional) para el caso de revocación de actos administrativos regulares por razones de mérito, oportunidad o conveniencia -como el que se juzga-, funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición.”

    VI.            Cuestiones centrales de “Promenade”
                Expresado anteriormente el desarrollo procesal del caso “Promenade”, el cual flota sobre 3 decisiones de máximas autoridades judiciales, sin lugar a dudas observamos y ponemos de manifiesto que la trascendencia del mismo resulta del análisis y evaluación que podríamos afirmar frontal, del tema como se lo a denominado usualmente por la doctrina, de la naturaleza jurídica de las “ordenanzas municipales”.
                En este sentido, el debate teórico tal cual realizado, redunda en atribuirle a la ordenanza municipal, el régimen propio de los actos administrativos generales o reglamentos, o por el contrario el propio de las leyes, en tanto acto legislativo. Los actores del debate afin de defender sus posturas recurrieron a la vigencia y aplicación de dos principios, “el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos” y “el principio de ley especial deroga a la ley general”.
                 En virtud de estos extremos, consideramos importante efectuar una semblanza de los alcances de cada una de las posiciones expuestas, para una mejor comprensión de la situación concluyente de la doctrina de la corte.
A)     Inderogabilidad singular de los reglamentos: para un mejor entendimiento de esta tesis, recurriremos a García de Enterría cuya formulación hoy es la más difundida y aceptada, no solo por la doctrina especializada sino también la jurisprudencia. En ocasión de la consagración de algunas normas dictadas a mediados del siglo XX en España, en donde se hacía especial referencia a la inderogabilidad de reglamentos,García de Enterría elabora su tesis, advirtiendoantece-dentes en cierta legislación y jurisprudencia española[21].
                El punto de partida del autor para elaborar su perspectiva es  el de  profundizar el “principio de legalidad de la administración”, al cual consideraba para la época de su tesis como falto de una formulación cuidada. Así pues, entiende que los presupuestos son: 1) principio de vinculación positiva de la administración a la ley, entendiendo un tipo de vinculación unitaria donde la administración no puede actuar sin que el ordenamiento expresamente lo autorice (quae non suntpermissaeprohibitaintelliguntur); 2) el efecto de la ley respecto de la administración es de habilitante, y en el caso la figura técnica es la de “atribución de potestad”, la cual se puede efectuar con o sin determinación de condición de ejercicio (potestad reglada o potestad discrecional); 3) una vez otorgada la potestad, puede la administración realizar verdadero derecho objetivo por medio de un reglamento.
                 Conforme a estos presupuestos sostiene “LaAdministración puede derogar o modificar un Reglamento por vía generalen virtud de su potestad reglamentaria, que es una potestad formal,pero no puede decidir en casos concretos en contra de la prescripcióngeneral de un Reglamento porque no tiene potestad para ello, porque lapotestad de actuar en la materia de que se trate se la ha atribuido elpropio Reglamento en los términos estrictos que de sus preceptos se derivan,y el ir en contra de estos límites implicaría claramente una actuaciónilegal” [22].
                Lo interesante de esta tesis es que para García de Enterria se puede modificar un reglamento sustituyendo sus normas generales por otras normas generales que constituyan un verdadera definición de derecho objetivo ejercido ello dentro del marco de las potestades reglamentarias, pero nunca cuando se decide singularmente contra lo dispuesto por aquel, pues para ese caso no se estarían utilizando las potestades reglamentaria sino las de resolución material, que deben ser concretadas en los términos del reglamento vigente.
B)     La ordenanza como acto legislativo:: la Procuradora de la Corte entiende que no debe aplicarse el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos a las ordenanzasmunicipales en tanto constituyen actos normativos de carácter legislativo, recobrando en consecuencia las reglasLex posterior derogatlex priori” y “lexspecialisderogatlexgeneralis”. En particular expone su fundamento en base al art. 24 y 281 de la ley Orgánica de la Provincia de Buenos Aires que expresamente establece que es únicamente el Concejo Deliberante quien puede dictar ordenanzas y que estas regirán hasta queno sean derogadas por otra ordenanza que expresamente lo determine. Por otro lado, abona su postura respecto a las ordenanzas municipales en cuanto acto legislativo, en razón de sus características formales, de origen,  así como de la conformación del órgano que emana y su procedimiento de sanción. Sobre esta sencilla base entiende no aplicable el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos , demoliendo sin más a quienes sostienen esa tesis, al expresar que esta carece de fundamento legal,

  VII.            El debate sobre la naturaleza jurídica
                En realidad el fallo “Promenade” viene a dar por terminado o al menos tiene esa intención, el debate sobre la naturaleza jurídica de la “ordenanza municipal”. Durante el siglo XX, el derecho público argentino advierte que para la vida cotidiana de las grandes urbes cada día se tornaba más necesario el dictado de ordenanzas municipales. No obstante ello, el legislador no resolvió establecer un régimen jurídico  propio y concreto al cual atener a este instrumento normativo, cuando entrare en conflictos con las situaciones jurídicas de personas diferentes al mismo estado municipal. Esa omisión normativa, sea eventualmente del constituyente cuando le otorga a los municipios un reconocimiento expreso, o del legislador cuando regula las atribuciones de los diferentes órganos municipales (intendente y Concejo deliberante), genera una serie de inconvenientes cuya resolución queda en manos de los juristas y de los jueces, tal como fue referido en el fallo “Promenade”.
                El centro del debate sobre la naturaleza jurídica de la ordenanza municipal, discurría y en parte sigue planteada así la cuestión en la actualidad, entre aplicar a las ordenanzas el régimen jurídico propios de los actos administrativos individuales y generales, en tanto su sustancia administrativa, o por el contrario, el régimen jurídicos propio de las leyes, en tanto entender que su sustancia es legislativa.
A.- La ordenanza como reglamento administrativo: 
                Marienhoff decía que en el derecho argentino, el término "ordenanza" está especialmente reservado para los actos normativos, de contenido general, emitidos por las municipalidades… Su carácter de "fuente" del derecho administrativo es obvio, ya que un sector fundamental de la actividad administrativa, regulada por el derecho administrativo, es el correspondiente a la actividad de las municipalidades, cuyo instrumento jurídico principal es la "ordenanza". Esta, en realidad, es un "reglamento" emitido por las municipalidades (667) , por lo que, considerada como fuente, la ordenanza tiene las mismas características que el reglamento”[23].
                En tal línea de pensamiento también es seguida por Cassagne para quien las ordenanzas de contenido individual o general, constituyen reglamentos dictados por los Concejos Deliberantes, aunque el último caso constituyan un contenido legislativo “degradado” al ser realizadas en el marco de una delegación legislativa[24]. Otros autores que sostienen esta tesitura aunque en forma indirecta al no admitir a las ordenanzas dentro del concepto de ley, así por ejemplo, Benjamín Villegas Basavilbaso,Agustín Gordillo, entre otros.

B.- La ordenanza como ley
                En el otro extremo del pensamiento podemos citar a Carlos M. Diez, quien sostiene que la función legislativa es aquella realizada por cualquier órgano del estado que posea carácter normativo, es decir, entendiendo por consecuencia que legislar es dictar normas de carácter general y abstracto, incluyendo por lógica consecuencia a las ordenanzas municipales dentro del caso de las leyes en sentido material[25].
                Juan Francisco Linares expresa que las ordenanzas “son leyes materiales dictadas por ciertos órganos administrativos que disponen de algún grado de autarquía … Todas ellas suponen una base legal-formal, es decir leyes del órgano legislativo que autoricen a dictarlas.” [26]
                Hernández sostiene que las ordenanzas municipales son las normas de mayor entidad que puede dictar un municipio, las que constituirían verdaderas leyes locales cuando poseen el carácter de la generalidad, a diferencia que cuando se refieren a derechos subjetivos o casos particulares sería actos administrativos[27]
                También Horacio Rosattia expresado que la “ordenanza” es la ley en sentido material, puntualizando “Discrepamos con la doctrina judicial que niega a la ordenanza el carácter de  ley en sentido material, asignándole el status de acto administrativo, como la que emerge del STH de San Luis, in re Circulo Artesanal de Merlo c/Municipalidad de Merlo, fallado el 24-3-99. En Rivademar[28] y en Promenade[29], la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido expresamente la sustancia legislativa de las ordenanzas”[30].
                III.- En una posición diferente de ambas se encuentra Lamoglia quien expone que la ordenanza es una actuación normativa diferente de la “ley” y del “reglamento”[31]

VIII.            La idea de “ley” y su crisis
                Como hemos expuesto el debate publicista sobre las ordenanzas municipales hasta el momento, ronda en acercar argumentos para que estas sean consideradas dentro del régimen jurídico propio de los actos administrativos, o por el contrario, del propio establecido para las leyes formales. Advertimos que en casi todas las posturas analizadas, se parte de entender que el Concejo Deliberante, no es un órgano legislativo, de lo contrario no existiría la controversia, en otros términos la cuestión parece pasar por entender si un órgano municipal, de conformación colegiada, que dicta normas generales, denominadas “ordenanzas”, son materialmente actividad administrativa o actividad legislativa, presumiendo con ello la existencia de dos carriles o andariveles que caracterizarían a cada una. Sobre la respuesta de tales posturas se elabora, la modalidad impugnativa de las ordenanzas municipales,  generándose también una controversia entre los medios disponible para ello conforme el ordenamiento provincial.
                En este sentido en nuestra opinión, como es dable observar el debate abarca dos aspectos, por un lado, el de neto contenido teórico, relacionado con la conceptualización de las funciones del estado y otro de contenido especialmente práctico, relativo a los medios y régimen de defensa contra las afectaciones de derechos producidas por ordenanzas municipales, ambos aspectos los abordaremos a continuación.
                En primer término avancemos en la trascendencia de los términos “ley en sentido formal” y “ley en sentido material”, utilizado ahora no solo por la doctrina más clásica, sino también por la Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires (DL 6769/58 y modifs), cuando dice en su art. 77 “Las disposiciones que adopte el Concejo se denominarán: a) Ordenanza, si crea, reforma, suspende o deroga una regla general, cuyo cumplimiento compete a la Intendencia Municipal. Las ordenanzas serán consideradas ley en sentido formal y material. b) Decreto, si tiene por objeto el rechazo de solicitudes particulares, la adopción de medidas relativas a la composición u organización interna del Concejo y en general, toda disposición de carácter imperativo que no requiera promulgación del Departamento Ejecutivo. c) Resolución, si tiene por objeto expresar una opinión del Concejo sobre cualquier asunto de carácter público o privado, o manifestar su voluntad de practicar algún acto en tiempo determinado. d) Comunicación, si tiene por objeto contestar, recomendar, pedir o exponer algo.”
                La dualidad adquiere fundamental trascendencia en los debates preliminares de la conformación de la idea del estado de derecho, durante el siglo XVIII y XIX, tendientes a pretender elaborar una teoría general de la ley. Se sabe que desde Santo Tomás, Suarez, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, Kant, Von Humbolt, entre otros muchos, han aportado sus ideas a la conformación de una teoría sobre el alcance del concepto de ley.
                No obstante ello,  el debate guardó su máximo punto en los aportes y estudios efectuados tanto por la doctrina francesa, como su par alemana.
                En esta dirección, el debate es expuesto con gran detalle por Carré de Malberg[32], allí expone con algún detalle las posturas de autores comoEdouardLaferriere (Traité de la jurisdictionadministrative, 2 volúmenes, 1887-1888),AdhemarEsmein (Elementos del derecho constitucional francés y comparado, 1895),LeonDuguit (Traité du DroitConstitutionel, 5 volúmenes, 1911), EmileArthur (Separation des pouvoirs et des fonctions, Revue du droitpublic, 1917), Maurice Hauriou (precis de droitadministratif, 1900), entre otros, dignos representantes de la literatura jurídica francesa expresando “La mayoría de los autores concuerdan actualmente en decir que hay que discernir dos clases de leyes: leyes formales en primer lugar, designando así a todos los actos que han sido realizados por vía legislativa, es decir, por órgano y según el procedimiento normalmente requerido por la Constitución para la legislación material. Estos actos presentan, pues, todos los signos exteriores de la ley, y además las condiciones en las cuales han sido realizados aseguran a su contenido la fuerza que es propia y especial del acto legislativo. La ley en el sentido material, por el contrario, se reconoce únicamente por su tenor interno, por la misma consistencia de sus disposiciones; es ley material toda prescripción, de cualquier forma que sea, cuyo contenido lleva en sí el alcance de una regla legislativa”
                Carré por otro lado, sostiene que esta dualidad se observa con mayor claridad en la doctrina iuspublicista alemana, en particular en las posturas de Georg Meyer (Lehrbuch des deutschenstaatsrechts, 1878), GerhardAnschutz (KritischeStudienzurLehrevomRechtssatz), Otto Mayer (derecho administrativo alemán)  y sin lugar a dudas en la del mayor exponente que fue Paul Laband (Das staatsrecht des deuschenreiches 1876 – Deutchesreichstaatsrecht, 1894 ) quien si bien no es el creador de la distinción es quien con  mayor solidez estableció su diferencia. Para Laband, la relación entre ley en sentido formal y ley en sentido material no es una relación de género y especie, sino que se trataba de conceptos diferentes, cada uno con un signo propio y distinto del otro. Esa dualidad respondía para Laband en los efectos que cada uno de los tipos de leyes producen, la fuerza formal de la ley es consecuencia de la forma, y consiste en que toda decisión tomada por vía legislativa, no puede modificarse o abrogarse sino por esa misma vía, siendo un mandato superior para administradores y jueces, siendo finalmente su superioridad manifiesta al no poder ser objeto de recurso de anulación ante ninguna autoridad jurisdiccional.Por su parte, la fuerza material de la ley deriva de su contenido, siendo el principal el de constituirse en una regla de derecho y por lo tanto de efectos generales. El  contraste que justificaba la diferencia se encontraba en la oportunidad de abrir la casación de los juicios, ya que el código de procedimiento civil del imperio alemán admitía “el vicio de violación de la ley sólo existe cuando una regla de derecho ha sido desconocida o erróneamente aplicada por el tribunal”, infiriéndose que la violación de una simple ley formal (ley), a diferencia de la violación de la ley material (ley u ordenanza administrativa) no puede servir de base para la apertura de la casación.
En nuestra opinión, esta diferenciación se desarrolla fundamentalmente en Alemania, pues  a diferencia de Francia, donde por regla general la ley era una función exclusiva del órgano legislativo y luego  como excepción de aquella aparece la potestad reglamentaria, la división de poderes vá a a residir en atribuir al órgano legislativo alemán cualquier tipo de regulación y limitación de los derechos de libertad y propiedad. En definitiva, la literatura alemana va a admitirla diferenciación entre la “relaciones generales de poder”, que requerían para la actuación de la administración una ley formal previa, de la “relaciones especiales de poder”, donde no era necesario la ley previa, aunque en caso de existir tenia preminencia frente a la decisión administrativa.
                Ahora bien, la idea de “ ley” propia de los siglos XVIII y XIX como el instrumento legal   caracterizado casi por su omnipotencia en tanto máxima expresión de la voluntad social, apuntalada fundamentalmente por el iusnaturalismo racionalista y la ilustración, comienza a declinar a favor de una diversidad de instrumentos utilizados, como la misma constitución o los reglamentos y principios generales, fenómenos también reconocidos desde diferentes perspectivas como, García de Enterría en  “El derecho, la ley y el juez: dos estudios”, o Luigi Ferrajoldi en “Principia Iuris”, entre muchos que se expresan en este sentido
                Aun cuando no es parte central de este trabajo, debemos en este sentido hoy en día limitar el alcance del concepto de ley a sus caracteres formales. Esta necesidad de recurrir  o limitar conceptualmente la idea de ley a sus aspectos formales resulta de cambios concretos que se dan en la actualidad en el sistema jurídico, así como tal cual lo ha expresado Santamaría Pastor y exponemos a continuación[33]:
a)      Generalidad de la ley: el profesor español sostiene que en la constitución española al igual que pasa en nuestra opinión en la argentina, no existe ninguna cláusula que exprese que las leyes deben ser necesariamente generales, admitiendo por el razonamiento a contrario sensu, que pueden darse leyes singulares aunque condicionadas al cumplimiento de tres requisitos: I) debe ser compatible con el principio  de igualdad ( art. 14 CE y 16 Constitución Argentina), “las diferencias introducidas por la ley singular deben estar objetivamente fundadas en una situación de diversidad fáctica”.II) respetar la distribución constitucional de competencias, no pudiendo utilizarse para atribuirse cuestiones propias de los otros poderes, por ej. resolver un litigio en particular. III) sometida al principio general de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art, 9.3 CE), significando que la finalidad o resultado de la ley singular no puede ser contrario a ningún precepto constitucional.
b)      Supremacía de la ley:queriendo aludir con ello “a la eficacia ilimitada y soberana que supuestamente ostentaba la ley en relación con cualesquiera otra norma”. El contenido de este carácter se manifestaba con cinco (5) postulados que hoy en día se encuentran deteriorados: b1) Primacía normativa, dejando la superioridad jurídica de la ley frente a cualquier norma, fundamentalmente en los países con constituciones rígidascon control de constitucionalidad, subordinando así a “la Ley” a lo normado por la Constitución, aunque desde ya no abandona su pedestal frente a otras normas como reglamentos, la costumbre o los principios generales. b2)Ilimitación del ámbito, se suponía originariamente que el poder legislativo podía regular por ley cualquier materia, cediendo tal potestad frente a las atribuciones de las comunidades autónomas o las derivadas de la adhesión de España al sistema de las comunidades Europeas, pues esas atribuciones serán susceptibles de regularse por reglamentos de aplicación obligatoria para los países parte, desapoderando con ello de tal atribución al parlamento. b3)Libertad de determinación del contenido normativo, en su alcance clásico se entendía que el legislador no tenía límites de cualquier tipo, lo que por el contrario advierte el autor español, que la constitución que le otorga condición de validez le impone condicionamientos modales como condicionamientos sustantivos, el mejor ejemplo serían, la vinculación a los preceptos establecidos por las directivas comunitarias, así como la doctrina establecida por las Sentencias del tribunal Constitucional.b4) Infiscalizabilidad, en tanto emanada del máximo órgano soberano debía cumplirse sin discutir su validez o legitimidad, cuestión que hoy en día se encuentra relativizado en virtud de las decisiones adoptadas por parte del tribunal Constitucional o de las anulaciones dada por los tribunales contencioso-administrativos. b5) Jurídicamente irresponsable, en el sentido que no podía dar lugar a la responsabilidad del estado  y el surgimiento de un derecho indemnizatorio, aspecto que hoy ampliamente se encuentra relativizado toda vez que cada día es más aceptable la idea de responsabilizar al estado por los órganos jurisdiccionales y legislativos.
En conclusión, se advierte que desde las últimas décadas del sigloXX la diferenciación de leyes formales y materiales carece de asidero total, a la luz de la amplia gama de instrumentos jurídicos que otorgan fundamentalmente los estados de derecho consustanciados con las ideas del constitucionalismo. Por ello es prudente, limitar la extensión del concepto de ley a los límites que el mismo ordenamiento jurídico dispone, esto es cuestiones materiales pero condicionadas por fuertes elementos formales, en este sentido coincido con Balbín cuando dice “ley es toda norma obligatoria dictada por el congreso sobre materias propias en los términos constitucionales, a través del procedimiento específico que prevé la Constitución”[34].

    IX.            La solución de controversias entre normas:
                Pues bien, hemos expuesto que la diferencia entre “ley formal” y “ley material”, hoy en día no es sostenible, y que el mundo recorre la idea formal de ley, pero esto no transforma tampoco en inaplicable a las ordenanzas municipales algunos principios debatidos con anterioridad.
                Entendemos en esta instancia que debemos exponer hasta qué punto son válidos y contradictorios los citados principios de ley especial deroga ley general y el de “inderogabilidad singular de los reglamentos”.
                Al respecto podemos decir que siempre que admitamos como punto de partida que el ordenamiento jurídico guarda una cohesión suficiente, lo cual lo caracteriza como un sistema de normas, es inevitable la existencia de conflictos entre ellas. En otros términos, aun cuando los organismos de creación de normas se esfuercen al establecer o determinar cuáles son  las normas reformadas cada vez que se crea una nueva, sin lugar a dudas en no pocos casos existirán conflictos donde dos situaciones de hecho se ven regulados por normas diferentes o contradictorias.
                Ahora bien, tan cierto es que un efecto no querido del orden jurídico es el conflicto de normas, como que el legislador debe prever cuales son los métodos para resolver dichos conflictos. Cuando el legislador abandona su papel, el problema se agranda pues el conflicto original abandona el primer plano, para pasar a necesariamente debatir cuales son los métodos que los jueces debe aplicar para resolverlos. Sin ir más lejos, justamente uno de los temas de análisis de este trabajo tiene en su médula en un debate sobre el método para resolver un conflicto, entre una ordenanza general y una individual.
                Se puede decir entonces que el método tradicional para resolver los conflictos entre normasapuntaba a determinar la existencia de criterios que concluyan la prevalencia de una sobre otra, y generalmente la formulación de esos criterios se efectuaba por medio de principios expresados en latín. Obsérvese que estos criterios para mantener la unidad y eficacia del ordenamiento jurídico deben actuar con efecto derogatorio de alguna de las normas en conflicto.
                Los criterios que normalmente se han aplicado, al menos, para las posturas más clásicas son:
a)      CRITERIO DE JERARQUIA: “lex superior derogatlegiinferiori”: presupone que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de mayor jerarquía.
b)      CRITERIO TEMPORAL O CRONOLOGICO: “lex posterior derogatlegi priori”: presupone que un conflicto entre dos normas con fechas diferentes, debe prevalecer la posterior.
c)       CRITERIO DE LA ESPECIALIDAD: “lexspecialisderogatlegigenerali”: presupone que entre dos normas una con un contenido general y otra de contenido especial, prevalece la segunda frente a la primera.
Como es de suponer, a la solución del problema de prevalencia de una norma sobre otra, se le agrega un problema extrade segundo grado, que tiene lugar al momento de determinar el orden de aplicación cuando existen conflictos entre estos criterios, por ejemplo, el caso de una  norma superior pero general frente a una ley especial pero de menor jerarquía.
El caso de una contradicción entre alguna cláusula constitucional o una ley provincial y una ordenanza, es aplicable el “criterio de jerarquía”, lo cual no parece tener inconvenientes, ahora la cosa cambia cuando el conflictos es entre “ordenanzas”, pues ellas poseen la misma jerarquía, y debemos recurrir a otro criterio.
Cuando el conflicto se dá entre normas de idéntica jerarquía, pero una es anterior y otra posterior, la aplicación del principio temporal, no genera inconvenientes, pues es la base de los cambios dentro del ordenamiento jurídico, sino solo se podría dictar normas respecto a supuestos todavía no regulados, lo cual es inatendible.
El criterio de la especialidad, pareciera estar fundado en el hecho que el legislador al establecer la regla general no tuvo en cuenta ciertas situaciones para las cuales establece una regla diferente. ”Si la norma especial es posterior a la general y tiene igual o superior jerarquía, el problema no se plantea. Si la norma general es posterior a la especial o tiene mayor jerarquía que ella, la solución se vuelve indeterminada porque remite al fundamento mismo del principio. ¿Quiso el legislador posterior dejar sin efecto la norma especial? ¿Quiso el legislador superior evitar la sanción de normas especiales inferiores como las que luego se dictaron?”[35], Bajo estas circunstancias el debate se vuelve demasiado amplio a tal punto que se le resta entidad a la vigencia de este criterio, por lo menos a los casos reseñados.
A todo ello, en el eventual caso de darle validez a la tesis de la “inderogabilidad singular de los reglamentos” y antes sucintamente expuesta, es decir si fuera este un criterio aceptable,  es necesario advertir aunque es claramente observable que el Concejo Deliberante no tiene como misión actuar individualmente en cumplimiento de sus propias normas generales. Es decir, la relación del órgano típicamente administrativo con el reglamento y el acto individual, como este último aplicativo de aquel, no es la del Concejo Deliberante con la ordenanza municipal general y la ordenanza municipal de excepción. Ello así, pues el órgano encargado de aplicar las ordenanzas municipales no es el mismo Concejo Deliberante sino por el contrario le corresponde al Departamento Ejecutivo, lo que hace inaplicable esta tesis al menos para casos como el de análisis.
Por lo que, si eventualmente la teoría de la inderogabilidad singular de los reglamentos fuera válida, no es aplicable al caso de las ordenanzas municipales, o al menos a las ordenanzas municipales de la Provincia de Buenos Aires en el marco del actual orden jurídico.
Pero por otro lado, si aplicáramos estos criterios universalmente aceptados, tendríamos que la ordenanza general y la de excepción poseen la misma jerarquía, y que la ordenanza de excepción es la “especial” y la “posterior”, lo que hacer prevalecer su validez y vigencia frente a la general.
Con todo esto lo que parece a todas luces, es que las ordenanzas municipales, no son leyes tampoco son reglamentos y están sometidas a un régimen de derogación concreto,  que para el caso será determinado por el legislador.
Por último, dejamos en claro algunos puntos que humildemente entendemos que se deben debatir con mayor profundidad, aunque ya adelantamos nuestra opinión: a) La leyes, ordenanzas y reglamentos, son normas y por lo tanto están sometidas a criterios comunes de validez?; b) como debemos actuar cuando estos criterios de validez, universalmente aceptados, no tienen desarrollo legal; c) los criterios de validez expuesto, guardan exclusivamente una solución formal del problema, o en tanto, el debate resulta de la contradicción de contenidos entre normas   la cuestión un poco más casuística, donde deberá jugar un papel más importante la igualdad y la razonabilidad?. Este tipo de preguntas escapan circunstancialmente a nuestro trabajo, pero con seguridad necesitaremos para resolverlas el aporte fundamental de la Teoría General del Derecho.
                En definitiva, conforme a lo previamente expuesto, sostenemos que ya sea en virtud de la doctrina de la SCBA o de lo establecido brevemente en la cláusula legal de la ley orgánica de la municipalidades, art. 77, la diferenciación entre leyes materiales y formales, resulta una rémora de debates propios de otras circunstancias históricas, y que lejos de aclarar alguna situación ha dificultado el principio de la tutela judicial efectiva (art. 15  Constitución Provincial). Por otro lado, y no menos importante entendemos que resulta de dudosa constitucionalidad que una ley de la legislatura provincial, le transfiera parcialmente su misma calidad a otra norma dictada por unórgano específico de otra persona jurídica (municipios), como si mañana los legisladores provinciales establezcan que las decisiones generales de una universidad pública provincial, guarden el carácter de ley en sentido material y formal. Por último, se saltea y no es un detalle, la necesaria habilitación constitucional no solo del Poder legislativo, sino de cualquier otro, para determinar una modificación en el nivel jerárquico de actos jurídicos del estado provincial. En otros términos, el rango que detenta la “ley”, respecto de otros instrumentos legales dentro de la escala normativa, no depende de la voluntad del órgano legislativo, por el contrario, es el constituyente quien al momento de la elaboración del instrumento constitucional, elabora y ordena no solo las atribuciones de los órganos estatales más importantes, sino también la jerarquía de los actos de un órganos respecto a los de otros.

      X.            Régimen impugnativo de las ordenanzas municipales:
                Anteriormente, al principio de este trabajo establecimos dos aspectos a tener en cuenta sobre lo cual rondaría nuestro estudio sobre “la ordenanza municipal”, uno era establecer algún grado de precisión conceptual y otra, el régimen impugnativo de la misma.                          
                En este punto pretendemos determinar cuál es el, o en su caso, cuales son los medios idóneos para impugnar aquellas“ordenanzas municipales” que afecten los derechos de los ciudadanos. En particular, nuestro trabajo se centra en el sistema de control establecido en la Provincia de Buenos Aires para los conflictos que se establezcan entre la situación jurídica de una persona, cualquiera sea ella, y el estado municipal por el dictado de una “ordenanza”.
                En razón de ello, advirtamos en primer lugar que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece que “…cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos.”, será procedente la acción de amparo, procediendo cuando no pueda utilizarse los remedios ordinarios, sin daño grave o irreparable, para quien pretenda su uso, y siempre que no sea contra leyes o decisiones jurisdiccionales. Es decir, desde la perspectiva del estado, cualquier acto hecho u omisión que lesione o amenace en forma actual o inmediata con arbitrariedad suficiente el ejercicio de derechos constitucionales, tendrá que tener un proceso ordinario a fin de remediar la situación, caso contrario, es decir cuando la legislación no lo hubiere establecido, entonces será procedente la acción de amparo.
                En definitiva, desde la perspectiva antes expuesta, debemos determinar en este tramo de nuestro trabajo,cuáles son los remedios ordinarios para impugnar una ordenanza municipal que lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad manifiestas el ejercicio de un derecho constitucional.  En principio, entendemos afirmar que los remedios ordinarios parecen provenir del Código Contencioso Administrativo (CPCA - ley 12008 y modifs) y del Código Procedimiento Civil y Comercial, en particular la Acción extraordinaria de Inconstitucionalidad (art. 683 y ss).
A.     Impugnación de ordenanzas en el Código Contencioso administrativo: el fuero contencioso administrativo establecido por el 5to. Párrafo de lacláusula constitucional 166 y art. 1º del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo, ley 12008 y modifs., entiende en aquellas “pretensiones que se deduzcan en los casos originados por la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas” (apartado a). Ahora, la cita no es completa, sino se tiene en cuenta, el apartado b) de ese mismo artículo  y que expresa “La actividad de los órganos del Poder Ejecutivo, de los Municipios y de los demás entes provinciales o municipales, se presume realizada en el ejercicio de funciones administrativas y regida por el derecho administrativo.”, de ello se advierte con claridad que habla de la presunción del carácter administrativo de todos los actos de los órganos del municipio, no de algunos en particular.
Independientemente del clásico debate sobre la naturaleza jurídica de las ordenanzas municipales, podemos observar que el CPCA expresamente dice: I) en su art. 3º  “La competencia contencioso-administrativa no quedará desplazada aun cuando para la resolución del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad de leyes, de ordenanzas municipales o de actos administrativos de alcance general o particular.”; II) en su art. 33 inc.,  que la demanda se notificará “Al Intendente Municipal, cuando la pretensión fuere dirigida contra una Municipalidad. Si se tratare de una impugnación contra una ordenanza municipal, también deberá notificarse al Presidente del Concejo Deliberante”, criterio  adoptado por ejemplo por la Cámara Contencioso Administrativo de San Martin  en la causa “Cablevisión S.A. c/ Municipalidad de Vicente López s/ pretensión declarativa de certeza”[36]
Parece entonces que si tenemos en cuenta: I) que la diferenciación en leyes materiales y formales no tiene en la actualidad sostén doctrinario; II) que se presume que los actos de los municipios, esto es del Departamento Ejecutivo y Departamento Deliberativo, son realizados en el ejercicio de la función administrativa y III) que expresamente se admite la declaración de inconstitucionalidad de las ordenanzas, por lo que indefectiblemente el análisis deja de ser una duda, para ser una certeza. La cuestión a tener en cuenta irremediablemente pasa a ser, en qué condiciones admite el nuevo código la impugnación judicial de “ordenanzas municipales”.
                Para un mejor entendimiento y desarrollo del tema, parece necesario exponer al menos dos situaciones fácticas diferentes, lo que nos permitirá acercarnos a  respuestas más concretas. Entendemos que a los efectos de la impugnación tenemos que diferenciar el caso de las ordenanzas que necesitan actos de aplicación, de aquellas otras ordenanzas que para cumplir sus efectos no lo necesitan.           
                El primer caso referenciado es el caso más común, es decir, la ordenanza municipal que de ordinario es general, abstracta e impersonal, y que necesita que por medio de un acto administrativo o un hecho administrativo de aplicación de ella, para producir efectos  sobre las relaciones jurídicas. Esta modalidad que consiste en una impugnación indirecta de ella, requiere promover la ilegitimidad de la norma general conforme a su modalidad aplicativa.Por ejemplo, si un municipio impone un monto de multas muy excesivo para la ciudadanía, tendré que esperar que se me aplique aquella en un caso particular, y así plantear la ilegalidad del acto concreto en base a la ilegalidad refleja de la norma general que en definitiva leda sustento. Aclarando que el vicio  de la ordenanza será de ilegitimidad cuando esta colisione con una “ley”, o por el contrario será de “inconstitucionalidad”, cuando obviamente su contenido contraríe a la cláusulas de origen constitucional, lo cual no le resta posibilidad que la ordenanza sea contraria no solamente a una clausula legal, sino también a una cláusula constitucional.
                El segundo caso es menos común, y se da cuando la “ordenanza” por sí misma genera efectos dañosos concretos o presuntamente concretos sobre los derechos e intereses de otras personas sin necesidad de esperar un acto posterior, por ejemplo en el caso de la supresión de un juzgado de faltas municipal con la cesantía del titular del mismo por reorganización ,en estos casos todo parece indicar que debe equipararse el trámite de la impugnación de la ordenanza municipal al propio de un acto administrativo definitivo dictado por autoridad superior, teniendo en cuenta las diferencias puntuales del caso, como por ejemplo que se exime de cualquier tipo de reclamo previo en el ámbito de los Concejos Deliberantes (art. 14 CPCA).Recientemente en similar sentido se expidió la Cámara Contencioso Administrativo de La Plata en Asociación Civil Nuevo Ambiente c. Municipalidad de Ensenadas/ Legajo de Apelación[37] , admitiendo no solo la competencia del fuero contencioso administrativo provincial sino también la posibilidad de cuestionar este tipo de ordenanzas municipales, a las cuales refiere como “no normativas”.
                Convengamos que podríamos incluir en las situaciones referenciadasdiferentes alternativas,  por ejemplo, la anulación por vicios de ilegitimidad Y/o constitucionalidad, mas eventualmente daños y perjuicios, o solo los daños y perjuicios por una actividad lícita de la municipalidad. En última instancia este último caso, justamente es aquel resuelto por la SCBA en Promenade y que hemos ya expuesto, es decir, la pretensión indemnizatoria originada en el actual legítimo del estado municipal, cuando la Municipalidad de San Isidro deroga por ilegal una ordenanza que había otorgado un permiso a la empresa actora.
                Ahora bien, también creemos que se debe agregar y como tercer caso dentro de los propios de la competencia de la justicia contencioso administrativa provincial, a la impugnación de ordenanzas de naturaleza general y abstracta. Con esto queremos significar no solo los casosdonde el contenido de la ordenanza se aplica a todos las situaciones que prevé, sino que también se hace con independencia de la cantidad de veces que esa situación se produzca, por ejemplo, la ordenanza que crea una tasa municipal o que establece una norma de ordenamiento territorial. Bajo tales circunstancias, indudablemente hasta la sanción y vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley 12008 y modifs), la única forma de impugnación de las mencionadas ordenanzas era por medio de la Acción de Inconstitucionalidad, regulada por el art. 322 CPCC d provincial  que oportunamente expondremos.
                El CPCA cuando enumera en el art. 12 las pretensiones admisibles en el proceso contencioso administrativo, en su inc. 4º dice: “La declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regida por el Derecho Administrativo. La pretensión respectiva tramitará con arreglo a lo previsto en el Artículo 322º del Código Procesal Civil y Comercial”. El texto legal parece en cuanto al objeto, un tanto más amplio que el regulado en el proceso civil, al que entendemos solo reenvía para determinar el procedimiento sobre el cual tramitará.
                Así pues, la pretensión de declaración de certeza (art. 12 inc. 4 CPCA), parece una vía idónea para la eventual  impugnación de esas ordenanzas municipales[38], siguiendo por otro lado, las condiciones establecidas por laCSJN para la “acción meramente declarativa”  dispuesta en el art. 322 CPCN para situaciones similares que se encuentran predispuestas en el mencionado código provincial. A saber:
1)    Debe existir una relación jurídica, con sus cuatro elementos: sujeto, objeto, causa y normativo
2)    Tiene por fin conseguir una declaración judicial que ponga fin a un estado de incertidumbre sobre las modalidades o alcances de una relación jurídica[39]. Esta incertidumbre se puede dar respecto a otra ordenanza o ley formal, o directamente respecto de la validez frente a la norma constitucional. En este sentido cabe decir que La declaración de inconstitucionalidad no es una competencia exclusiva de la SCBA y no desplaza la competencia  del fuero contencioso administrativo aun cuando para la resolución del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad de una ley[40].
3)   La necesidad de la existencia de un aun caso concreto, es decir que la cuestión planteada no revista el carácter dogmático o consultivo[41], requisito este también previsto en el art. 166 de la Constitución Provincial y en el art. 1º de CPCA,
4)   Tiene que ser un caso donde esa falta de  certeza  pueda producir un perjuicio o lesión actual o inminente al actor  (art.  13 CPCA), este último caso habilita el tratamiento de la pretensión en un sentido preventivo, a diferencia de las otras pretensiones donde el perjuicio o lesión ya se produjo.
5)   La pretensión tramitara conforme al art. 322 de CPCC, por la vía del proceso sumario o sumarísimo (art. 322 CPCC y 77 CPCA).
6)   la determinación de una cuestión de hecho es ajena a la vía intentada con sustento en el art. 322 del C.P.C.C[42].
                Queda claro, que mediante esta pretensión una persona cualquiera sea ella, que participa de una relación jurídica con otro persona incluida en los casos del el art. 1º CPCA, pretende dar certeza o claridad a la extensión de la misma. Esto deja de lado, por lo tanto a los casos donde se objeta una ordenanza que crea, modifica o extingue una relación jurídica, así la SCBA ha dicho que “Cuando el actor no persigue que se fije el alcance de una determinada relación jurídica sino que se declare que la norma aplicable debe ser interpretada de un cierto modo, la acción declarativa no es la vía idónea para evitar la promoción de eventuales  y  futuros conflictos[43].
B.      Código de Procedimientos Civil y Comercial(CPCC), en particular la Acción Extraordinaria de inconstitucionalidad, establecida en el art. 1rt. 161 inc. 1º de la constitución provincial cuando impone como atribución de la Suprema Corte de Justicia que “Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta por parte interesada.”La provincia de Buenos Aires fué la primer provincia Argentina en admitir la competencia de su máximo tribunal provincial en este tipo de control, impuesto originariamente en su constitución de 1873, y fuera regulada por ley desde el año 1880, anticipándose no solo al resto de las provincias sino también al régimen federal en cuanto a admitir este tipo de control jurisdiccional. Los instrumentos regulados por el CPCC aunque con base constitucional son:a) Acción declarativa de inconstitucionalidad (art. 161, inc. 1º C.P.B.A. y arts. 683 a 688 C.P.C.C.); b) El recurso extraordinario de inconstitucionalidad (art. 161, inc. 1º C.P.B.A. y arts. 299 a 303 C.P.C.C.); c) El recurso extraordinario de nulidad (art. 161 inc. 3º C.P.B.A. y arts. 296 a 298 C.P.C.C.).
Detengámonos y analicemos brevemente el caso de la acción de la acción declarativa de inconstitucionalidad de ordenanzas municipales, respecto de la cual podemos decir:
a) se interpone y resuelve ante la SCBA[44];
b) “Sin desconocer el carácter preventivo de la acción de inconstitucionalidad, es posible extender sus alcances más allá de la mera declaración (13). El objeto prístino de la acción de inconstitucionalidad es el preventivo, ya que por su intermedio se obtiene el socorro de los derechos y garantías que la ley fundamental de la Provincia consagra, sin esperar a que ocurra la aplicación del precepto o de la decisión inconstitucional y en tanto pueda seguirse de ella un menoscabo de los derechos del demandante” [45]
c) debe existir un interés jurídico y concreto, no debiendo ser admisible en cuestiones abstractas, debiendo subsistir hasta el momento de la resolución final.
d) procede contra disposiciones normativas, las cuales son aquellas generales, abstractas e impersonales[46];
e) debe existir un conflicto directo entre la norma impugnada y la constitución provincial, no procediendo cuando la inconstitucionalidad es refleja, es decir por la contradicción entre dos normas subconstitucionales[47].
f) “El ejercicio de la acción directa es optativa (9) y no excluye, para quien no la ha promovido, la posibilidad de promover el control de constitucionalidad en forma incidental a través de las vías ordinarias que correspondan en tanto la cuestión constitucional guarde relación directa e inmediata con el objeto principal del pleito, de manera tal que éste no se pueda resolver sin la decisión previa acerca de la constitucionalidad de la norma a aplicar” [48].
       
Conclusión: la ordenanza municipal conforme el ordenamiento jurídico en la Provincia de Buenos, es un instrumento jurídico con características propias. Aun cuando la legislación especial (LOM) no le dedicó un marco general como fuera deseable, no puede por ello convalidar un debate sobre la naturaleza jurídica entre dos instituciones como “la ley” y el reglamento administrativo”. Así pues, al momento de analizar su régimen aplicable debemos hacerlo sin límites dogmáticos, así por ejemplo, la CSJN aclara en oportunidad de fallar en “Promenade” que el “principio de la inderogabilidad singular”, no cuenta con reconocimiento constitucional o legal, o que al menos el tribunal provincial hubiera señalado en el caso, con lo cual realza el valor del art. 281 de la LOM que estable que “Las ordenanzas sancionadas por el Concejo regirán durante eltiempo que las mismas establezcan. Las que no fijen tiempo de duración regiránmientras no sean derogadas por otras que expresamente las mencionen”.
Estas consideraciones, despejan los inconvenientes para establecer como medio ordinario de impugnación de las ordenanzas a la “acción contencioso administrativa”, en las instancias del fuero contencioso administrativo puesto en vigencia  la Provincia de Buenos Aires en 2004. Tampoco se puede dejar de expresar que la ley nº 13101 modificatoria del Código contencioso Administrativo, ley 12008, intentó eximir de un control judicial inmediato a las ordenanzas municipales, aunque el legislador no puede mediante artilugios evitar el control pleno de los actos del estado, esto en cuanto a la plena vigencia de los principios del Estado de Derecho que caracteriza no solo nuestra Constitución nacional sino también la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.







[1]CSJN Fallos 312:326,  sentencia del 21 de marzo de 1989
[2]CSJN,  M. 274. XXXIV, sentencia del 28 de mayo de 2002
[3] Art. 202: “La administración de los intereses y servicios locales en la Capital y cada uno de los partidos que formen la Provincia, estará a cargo de una Municipalidad”
[4]Cortabarría, Jorge j., El régimen municipal bonaerense de 1891 a 1955”, Revista electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio l. Gioja”, año II, nº 3, primavera de 2008
[5]LOM, art. 29
[6]LOM, art. 45
[7]LOM, art. 46
[8]LOM, art. 52
[9]LOM, art. 53
[10]LOM, art. 54
[11]LOM, art. 58
[12]LOM, art. 61
[13]LOM, art.63 incs.1y 2
[14]LOM, art. 63 inc. 5
[15]LOM, art. 63 inc. 6 y 7,
[16]  CSJN: sent. del 25-IV-1967
[17] CSJN causa P. 36.624, sent. del 31-V-1988)
[18]CSJN causa P. 45.669, sent. del 25-VIII-1992
[19]CSJN causa P 79174, sent. del 29_II- 2003
[20]CSJN sent. del 9/5/1989.
[21]Garcia de Enterría, “Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los reglamentos”, Revista de Administración Pública, nº 27,  Madrid, España, pags. 63-88)
[22]Garcia de Enterría, “Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los reglamentos”, Revista de Administración Pública, nº 27,  Madrid, España, pagspag. 81
[23]Marienhoff, Miguel “Tratado de derecho administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, T1, pag. 141
[24]Cassagne, Juan C. Derecho administrativo, Lexisnexis, Bs As, TI, 7ª ed., pags. 142 y 150
[25]Diez, Carlos M. Manual de derecho administrativo, Bs as, ed. Plus Ultra, 4ta. Ed., T1, pag.41 y 101, 1985.
[26]Linares, Juan F., Derecho administrativo, Bs As,  Ed Astrea, 1986, pag. 84.
[27]Hernández, José M.  Derecho Municipal, Parte general, UNAM, 2003,  pag.  23.
[28] CSJN: Fallos: 312:326
[29]CSJN:Fallos: 312:1394
[30]Rosatti, Horacio Tratado de Derecho Municipal, Rubinzal- Culzoni Editores, 1º edición  2006, tII, pag. 217
[31]Lamoglia, Carlos, Las ordenanzas municipales. Su naturaleza jurídica en la Provincia de Buenos Aires, LLBA 2001, 997 y ss
[32]Carré de Malberg, Raymond, Teoría General del Estado, Fondo Cultura Económica, segunda ed. español 1998, México,  pag. 260 y ss)
[33]Santamaría Pastor, Alfonso, Principios de derecho administrativo general, Madrid, Iustel, 2ed., pags. 182 y ss.
[34]Balbín, Carlos,  “Curso de derecho administrativo”, Bs As, La Ley, 2007, t.1,  pag.  299.
[35]Guibourg, Ricardo “Superior, posterior, especial” LL 27/03/2013)
[36]Sent.  del 26/11/2010
[37]sent. del 14 de diciembre de 2012, Laleyonline (AR/JUR/70581/2012)
[38]Cámara Contencioso Administrativo de Mar del Plata, sent. 23/6/2010,”sindicato de vendedores de diarios”,sent. 14/4/2010,“coop. obrera Ltda. de consumo y vivienda”  sent. 21-3-2013,“Barrio San Carlos c/Municipalidad de Bahía Blanca.
[39]SCBA: doctr. causas B. 67.464, “Péculo”, res. del 28-IV-04; B.65.559 “Formatos Eficientes S.A.”, res. 29-IX-2004  B. 65.445, „Cámara Argentina de Agencias de Turf“, res. del 2-IV-03.
[40]SCBA: B-68473 "Grondon”
[41]CSJN (Fallos: 328:3573, 3586, 4198, entre otros)
[42]SCBA: I-68205 "Defensor ante el Tribunal de Casación Penal contra Provincia de Bs. As.
[43]SCBA: doct. causas B. 64.222, "Caja de Previsión Social para Arquitectos, Ingenieros  y  Técnicos", res. del 17-VII-2002; B. 65.546; B. 65.559, B. 66.031, entre otras tantas.
[44] SCBA (B 71250, “Necochea Entretenimientos S.A. c/ Municipalidad de Necochea s/ Amparo -cuestión de competencia”)
[45]Valcarce, Arodin “La acción declarativa de inconstitucionalidad de la Provincia de Buenos Aires”, LLBA 2001, 1007)
[46]  SCBA: doctr. causas I. 2161; "Sindicato de Vendedores de Diarios  y  Revistas de Tandil", res. del 8IX1998; I. 2171, "Bayon", res. del 2V1999; I. 2343, "Ruiz", res. del 17X2001; I. 2297, "Perrota", res. del 24IV2002; entre otras)
[47] SCBA: conf. causas I. 1329, "Playamar S.R.L.", sent. del 10XII1992; I. 1335, "Club Atlético Brown", sent. del 27XII1994  y  sus citas; I. 1597; "Wetzel", sent. del 28III1995; I. 1516, "Aguas Minerales S.A.", I. 1517, "Lactona S.A." ambas sents. del 27VI1995; I. 1640, "Expreso Merlo Norte S.A.", sent. del 9III1999; I. 2039, "Siemens S.A.", sent. del 11V1999; I. 2027, "Sindicato de Trabajadores Municipales de Necochea", sent. del 13XII2000;  B 68081 sent 24-11-2004 “Martínez, Ezequiel A. y otrs. c/ Municipalidad de General Alvarado s/ Pretensión anulatoria. Cuestión de competencia”;   entre otras);
[48] Rosales Cuello, Ramiro “Acción declarativa de inconstitucionalidad y amparo. Sus límites como acciones directas de control en la Provincia de Buenos Aires”  LL 1997-F, 501.

Publicado en La Ley Buenos Aires- 2013