A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pisano, Laborde, Hitters, Pettigiani, de la Cruz, Bissio, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 51.148, "Divertimentos Acuáticos S.A. contra Municipalidad de General Pueyrredón. Demanda contencioso administrativa".
A N T E C E D E N T E S
1. "Divertimentos Acuáticos S.A.", por apoderado, promueve demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de General Pueyrredón, solicitando la anulación del decreto Nº 1232 del 17 de setiembre de 1986, recaído en expediente 15.200 -A- 1978, mediante el cual se rechazó la reclamación por daños y perjuicios incoada en virtud de la revocación anticipada de la concesión de la unidad fiscal recreativa ubicada en Punta Cantera, otorgada por el plazo de cinco años, con destino a la explotación de juegos acuáticos. Pide se condene al Municipio demandado a pagar la suma que judicialmente se determine sobre la base de los daños enunciados y estimados en sus montos, de acuerdo a la prueba que se produjere en los autos, debidamente actualizada hasta el momento del efectivo pago, con costas.
2. Luego de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocara la desestimación de la demanda resuelta por el Tribunal en la oportunidad que establece el art. 36 del Código Contencioso Administrativo, la Municipalidad de General Pueyrredón contesta la demanda solicitando su rechazo, con costas, y oponiendo con carácter perentorio dos defensas formales, referidas a la incompetencia del Tribunal para conocer en la materia y a la extemporaneidad de la demanda deducida.
3. Abierto el juicio a prueba, agregados los cuadernos respectivos y los alegatos de ambas partes, la causa quedó en estado de pronunciar sentencia resolviéndose plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es fundada la excepción de incompetencia del Tribunal para conocer y decidir en la causa?
En su caso:
2ª) ¿Es fundada la oposición a la procedencia formal de la demanda?
En caso negativo:
3ª) ¿Es fundada la demanda?
En su caso:
4ª) ¿Qué indemnización corresponde fijar?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. La Municipalidad demandada sostiene que la pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios que se dicen derivados de la revocación de una concesión, es ajena a la competencia contencioso administrativa pues no constituye un caso de vulneración de derechos administrativos (fs. 146 y vta.). Manifiesta conocer la sentencia de este Tribunal recaída en causa Ac. 31.832 que invoca la actora, insistiendo no obstante en la incompetencia aludida.
2. La referida causa se radicó en esta Suprema Corte en virtud del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la Municipalidad de General Pueyrredón contra la sentencia de la alzada que, al revocar la de primera instancia, rechazó la excepción de incompetencia de jurisdicción entonces opuesta por ella también en calidad de demandada. En la sentencia recaída el 10 de mayo de 1983 sobre el mismo objeto litigioso que el configurado en la presente, esta Corte estableció que la pretensión resarcitoria de la accionante era propia de la competencia originaria del Tribunal en materia contencioso administrativa en tanto mostraba su antecedente en un contrato típicamente administrativo, con lo que, en definitiva, acordó razón a la excepcionante en punto a la incompetencia de la justicia ordinaria para entender en el asunto (ver fs. 163/165 del expediente Letra E-64.652, radicado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº7 de Mar del Plata, agregado por cuerda).
De tal modo, la excepción ahora opuesta es, no solo manifiestamente infundada, sino también abiertamente contradictoria con la opuesta por el mismo Municipio en el proceso tramitado ante la justicia ordinaria por la misma causa, razón por la que cabe su desestimación con costas a la excepcionante en virtud de subsumirse su conducta procesal en autos en el supuesto previsto en el art. 17 del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo.
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
I. Adhiero a los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Negri, en tanto resuelve desestimar el planteo formal a la demandada articulado por la Municipalidad de General Pueyrredón.
II. No obstante ello, discrepo con el señor Juez propinante en punto a la valoración de la conducta procesal desarrollada por la accionada, y juzgo que las costas debe ser soportadas en el orden causado (art. 17, C.P.C.A.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Laborde, Hitters, Pettigiani, de la Cruz y Bissio, por los fundamentos dados por el señor Juez doctor Negri, votaron la primera cuestión por la negativa, con la salvedad formulada en materia de costas por el señor Juez doctor Pisano las que deben ser por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
También debe rechazarse la oposición a la procedencia formal de la demanda fundada en su interposición extemporánea.
1. La adjudicación a la accionante de la unidad recreativa de Punta Cantera en la Municipalidad de General Pueyrredón fue resuelta -juntamente con otras- mediante ordenanza nº 4473 de fecha 13 de marzo de 1979 (art. 2 última parte, fs. 1 y vta., exp. adm. 15.200, Alcance 1; fs. 188, principal); celebrándose el contrato de concesión con destino a la explotación de juegos acuáticos, por el término de cinco años (8-XI-78 al 31-VIII-83; fs. 2 del mismo alcance).
En el mes de diciembre de 1979 la Dirección de Vialidad, al informar acerca de un proyecto de remodelación de la avenida Miguel Martínez de Hoz de Mar del Plata, señaló que era necesario, para liberar la traza, disponer ‑para principios de marzo de 1980- de la superficie ocupada por el entretenimiento instalado por la accionante (fs. 4). De tal modo, en el mes de febrero de 1980, el organismo provincial insistió en su pedido de liberación de la traza (fs. 6 siempre del mismo alcance); y el 26 de marzo de 1980, mediante ordenanza nº 4632, se revocó por razones de interés público la concesión otorgada a la firma Divertimentos Acuáticos S. A., intimándosela a entregar la unidad fiscal completamente desocupada dentro de las 48 horas de notificación de la misma (fs. 13). La ordenanza fue notificada el 28 de marzo del mismo año.
2. Sin cuestionar la real existencia de las razones de interés público invocadas por el municipio para revocar la concesión, la sociedad demandada remitió un telegrama intimando la previa indemnización de los daños y perjuicios -en la que incluye expresamente el lucro cesante- y requiriendo, a ese fin, la determinación de una fecha para practicar inventario de las inversiones realizadas (fs. 16 alcance 1). El fracaso de tal gestión (ver telegrama de la Directora de Servicios Turísticos del municipio que se limitó a desestimarlo por improcedente, a fs. 17) condujo a la promoción de una causa por daños y perjuicios ante la justicia ordinaria (ver informe de fs. 22 vta.) que concluyó con la declaración de incompetencia a que se hizo referencia en la cuestión anterior.
Entonces la accionante promovió un formal reclamo, el 4 de julio de 1986, que tramitó por alcance 2 de las mismas actuaciones. En el trámite de ese reclamo dictaminó la asesoría letrada del municipio considerando que la petición resultaba totalmente improcedente y extemporánea, en la inteligencia de que se trataba de una "pretensión de impugnar la Ordenanza que dispuso la caducidad de la concesión...notificada a Divertimentos Acuáticos S. A. con fecha 26 de mayo de 1980" (fs. 134, en realidad el mes es marzo); y con tal precedente, se dictó el decreto 1232 de fecha 17 de setiembre de 1986 que rechazó el reclamo indemnizatorio sobre la base del mismo argumento (fs. 135, siempre del alcance 2).
3. La excepción ahora opuesta se sustenta en dos órdenes de fundamentos:
a) En primer lugar, que el decreto 1232 se notificó mediante cédula librada el 8 de octubre de 1986 y diligenciada el 9 de octubre de 1986; mientras que la demanda se dedujo el 24 de noviembre de 1986, pasados los treinta días hábiles que fija perentoriamente el art. 13 del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo.
b) Asimismo, en que el decreto 1232 rechazó además por extemporáneo el reclamo, sobre la base de que la ordenanza que dispuso la caducidad de la concesión sin indemnización alguna fue notificada el 26 de mayo de 1980 y "está consentida desde muchos años atrás" (fs. 147).
4. Entre el 9 de octubre de 1986 y el 24 de noviembre del mismo año, no transcurrió el plazo de treinta días hábiles exigido por el art. 13 del Código procesal en la materia. En efecto: descontando en el cómputo los días en que el Tribunal dispuso suspensión de términos mediante resoluciones 278, 280, 305, 312, 317, 323 y 332 del mismo año y la circunstancia de que el 19 de noviembre fue día no laborable en el Departamento de La Plata, el plazo para interponer la demanda en el caso venció el 18 de diciembre; razón por la cual a la fecha de interposición de la demanda (24 de noviembre), la accionante se encontraba plenamente habilitada a ese fin. En este aspecto, por ende, la excepción resulta infundada.
5. Tampoco es procedente la oposición a la procedencia formal de la demanda aduciendo extemporaneidad de conformidad a la segunda argumentación reseñada.
El consentimiento de la ordenanza 4632 de fecha 26 de marzo de 1980, por la que se revocó por razones de interés público la concesión de la unidad fiscal, en manera alguna obsta al reclamo de daños y perjuicios que se efectuara en sede administrativa y que se plantea ahora en sede judicial. Por el contrario, lo habilita, configurando un típico supuesto de responsabilidad de la Administración Pública por acto lícito. Resulta evidente que si el particular pretende la indemnización sobre la base de la licitud del acto, de ningún modo le es exigible su impugnación.
En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar la oposición a la procedencia formal de la demanda sustentada en su extemporaneidad. También en esta cuestión, por lo insustancial de los argumentos suministrados por la demandada, corresponde imponerle las costas en los términos del art. 17 del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo.
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
I. Comparto los fundamentos expresados por el señor Juez doctor Negri en punto al rechazo de la oposición formal al progreso de la acción.
II. Sin perjuicio de ello, disiento con la calificación de la conducta procesal desarrollada en el expediente por la Municipalidad de General Pueyrredón.
Juzgo que en esta cuestión no se ha configurado el supuesto al que alude el art. 17 del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo y por ello las costas deben imponerse en el orden causado.
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Laborde, Hitters, Pettigiani, de la Cruz y Bissio, por los fundamentos dados por el señor Juez doctor Pisano, votaron la segunda cuestión también por la negativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. La ordenanza municipal Nº4632 del 26 de marzo de 1980 se dictó en virtud de la "solicitud presentada por la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires....para obtener la liberación de la nueva traza de la avenida ....actualmente afectada por la unidad fiscal recreativa de Punta Cantera...". Como consecuencia de tal solicitud se revoca la concesión anteriormente otorgada para la explotación de esa unidad fiscal, invocándose concretamente "razones de interés público"; y se intima a entregar la unidad fiscal completamente desocupada dentro de las 48 horas de su notificación (fs. 13, expediente 15.200-A-1978, Alc. 1).
En este esquema, la entrega de la unidad como consecuencia de la revocación de la concesión -sin perjuicio de ser consecuencia de un acto legítimo dictado en virtud de los antecedentes que informan las actuaciones administrativas- lesiona una situación jurídica anteriormente adquirida al amparo del contrato celebrado para la explotación del predio. Así configurados los antecedentes, el fundamento del derecho del accionante a ser indemnizado del daño causado por el acto administrativo legítimo se asienta en la garantía de inviolabilidad de la propiedad (art. 17 de la Constitución nacional), en tanto, al ser suprimido antes de tiempo el derecho incorporado a su patrimonio en el marco del contrato administrativo celebrado, se cercenó la posibilidad de su ejercicio durante el periodo anteriormente pactado (doctrina causa B. 47.871, "Yabra", sentencia del 22-X-85; conc. Corte Suprema de Justicia de la Nación en causas "Galanti, Carlos A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", (G-613.XXI) del 22-XII-87; "Beccan, Manuel de Jesús c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", 9 de mayo de 1989; "Jucalán Forestal Agropecuaria S.A. c/Provincia de Buenos Aires", 23 de noviembre de 1989; "Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c/Banco Central", 19 de mayo de 1992 y concordantes).
Así lo consideró por otra parte el dictamen de Asesoría Letrada obrante a fs. 7 de las actuaciones administrativas citadas (alc. 1) y el consiguiente proyecto de ordenanza propuesto a fs. 8 mediante el que -por incorporación de un art. 2 luego suprimido- se encomienda a las Secretarías de Economía y Hacienda y Turismo realizar con la firma actora "las tratativas tendientes a la evaluación y fijación de la eventual indemnización pertinente". Luego, ratificado el dictamen a fs. 12, la ordenanza se sanciona en definitiva sin referencia alguna a la indemnización.
2. En el procedimiento promovido a partir del reclamo documentado a fs. 1/10 de las actuaciones administrativas (alc. 2), la Administración municipal nada dijo acerca de la procedencia o improcedencia de la pretensión reparatoria que ahora nos ocupa ya que -como se vio en el tratamiento de cuestiones anteriores- la decisión se circunscribió a la procedencia formal del reclamo con una equívoca conclusión acerca de una supuesta pretensión impugnatoria de la ordenanza que revocó la concesión.
En cuanto a la contestación de la demanda agregada a fs. 146/150 de esta causa, se limita a intentar su desestimación por las cuestiones formales ya votadas negativamente, guardando total silencio sobre la pretensión indemnizatoria. En efecto: a fs. 147 vta., una vez concluido el tratamiento de las cuestiones formales por ella introducidas, la Municipalidad aborda directamente la negativa de la real existencia de los daños invocados por la actora sin suministrar argumento alguno referido a la procedencia sustancial de la indemnización misma. Ello importa, lisa y llanamente, consentir la ilegitimidad de la resolución impugnada judicialmente en cuanto denegó el reclamo de daños y perjuicios sin fundamento preciso en este aspecto.
3. Por las razones expuestas, juzgo que cabe hacer lugar a la demanda y anular la resolución denegatoria impugnada judicialmente. Las costas se imponen a la accionada porque no suministró argumento alguno, ni en sede administrativa ni en sede judicial, acerca de la improcedencia sustancial de la pretensión indemnizatoria ahora acogida (art. 17, C.C.A.).
Voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
I. Adhiero a lo expuesto por el señor Juez del primer voto.
II. No obstante ello, discrepo en lo atinente a que las costas deban ser soportadas por la demandada.
La actividad procesal de la Municipalidad de General Pueyrredón no puede ser encuadrada en el supuesto establecido por el art. 17 del Código de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo, y por tanto se deben ser soportadas por su orden (art. 17, C.P.C.A).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Laborde, Hitters, Pettigiani, de la Cruz y Bissio, por los fundamentos dados por el señor Juez doctor Pisano, votaron la tercera cuestión planteada también por la afirmativa.
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I.1. La empresa actora reclama judicialmente la indemnización del daño emergente y del lucro cesante. Con referencia al primero, y remitiéndose al pliego de bases y condiciones de la licitación Nº 1/78, acápite "unidad fiscal recreativa", sostiene que realizó grandes inversiones no recuperadas a saber: construcción de tres canales con forma de pista inclinada de sección trapezoidal con un recorrido de 120 metros de largo y con una pendiente aproximada del 6% en los que circula agua a fin de permitir el desplazamiento; construcción de una pileta de 35.000 litros de capacidad al pie de los referidos canales; construcción de vestuarios, duchas y baños para damas y caballeros, depósito de materiales y administración; parquización del terreno aledaño, playas de estacionamiento, cerco perimetral y área de terraza de observación. Destaca que las obras a realizar incluían máximos detalles de exigencia en la construcción, con un plazo máximo de ejecución de noventa días el cual, a su criterio, elevaba los costos por encima de los habituales. Lo estima, al 31 de mayo de 1980, en la suma de PESOS ARGENTINOS VEINTITRES MIL QUINCE CON DIECIOCHO CENTAVOS y reclama su actualización hasta el momento del efectivo pago (fs. 17 vta./18).
2. La Municipalidad niega los trabajos que se dicen realizados para la instalación así como el costo de los mismos (fs. 147 vta.). Afirma que se trata de "precaria mampostería asentada en arena, sin ningún valor de recupero" y que el costo de la demolición es mayor que el de los escombros que quedaron luego de ella (fs. 148 vta.), añadiendo que "la actora retiró toda la maquinaria o aquello que era desmontable" (fs. 149).
3. Ambas partes ofrecen prueba pericial vinculada con este rubro, pronunciándose el perito oficial ingeniero civil, a fs. 253/255 de autos. En respuesta a la propuesta de la parte actora determina, con específica referencia al valor de las obras realizadas, un monto total de las inversiones calculado a enero de 1979, de Pesos 102.440.000 (los traduce a 10,24 australes en valores a la misma fecha). Y en respuesta a la propuesta de la parte demandada desafecta la maquinaria, instalaciones e implementos desmontables retirados antes y después del inventario, arribando a una suma de Pesos 90.825.000.- también a valores del mes de enero de 1979 (los traduce a 9,08 australes en valores a la misma fecha). Las ampliaciones de fs. 300 y 313 solo explicitan las razones por las que arribó a la conclusión antes dicha, conclusión cuya impugnación por la demandada -concretada finalmente en el alegato de fs. 332/334- no se encuentra suficientemente fundada para permitir la descalificación de la opinión del profesional designado. En efecto: la circunstancia de que la actora careciera de documentación o constancias contables acerca de los gastos efectivamente realizados en la construcción de las obras luego demolidas, no impide al perito la determinación del real valor de las mismas por otras vías técnicas de comparación; sobre todo, cuando la demandada no ha negado la real existencia de las obras limitándose en autos a cuestionar su valor.
4. Por las razones expuestas corresponde acoger el rubro del daño emergente así estimado el que, traducido en su valor al 31 de marzo de 1991 (art. 8, ley 23.928) resulta de PESOS CIENTO CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO ($ 142.284.-), suma ésta a la que se deberá adicionar un interés del 6% anual por el periodo en que se computa la actualización monetaria.
II.1. La decisión relativa al lucro cesante resulta de mayor complejidad, fundamentalmente porque la discusión acerca de la aplicación lisa y llana de la ley de expropiaciones a supuestos análogos (conf. causa B. 47.871, "Yabra", antes citada) que excluye de indemnización a este rubro (art. 8, ley 5708), ha sufrido variantes según los casos de que se trate. Y ello, por cierto, teniendo en consideración que -como ya lo recordáramos- la responsabilidad del Estado por acto lícito no puede disciplinarse por normas del derecho privado porque ante el Estado actuando conforme a Derecho fallan todos los preceptos del Código Civil atinentes a la responsabilidad por conductas ilícitas (C.S.N., "Motor Once S.A. c/Municipalidad de Buenos Aires", 9 de mayo de 1989; conc. esta Suprema Corte en causa B. 49.350, "Delta Plata S.A. e Iezzi Ottonello y Cía. S.A. c/Municipalidad de Vicente López", 13 de octubre de 1987).
Este Tribunal en un primer momento, y por mayoría, receptó la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa "Cantón" (fallo del 15 de mayo de 1979; conc. C.S.N., "Motor Once S.A. c/Municipalidad de Buenos Aires", 9 de mayo de 1989) y desestimó el lucro cesante considerando aplicable la ley de expropiaciones al supuesto de responsabilidad administrativa por actividad lícita (causa B. 47.871, "Yabra", citada). En la votación minoritaria registrada en este precedente ya se destacaba la existencia de un nuevo fallo de la Corte nacional que se apartaba de esta analogía estricta -"Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A. c/Dirección Nacional de Vialidad", 20 de septiembre de 1984 - en favor de una indemnización plena que abarcaba el lucro cesante entendido como "las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas". Luego de un cambio de criterio anticipado por una nueva conformación mayoritaria del Tribunal -se dice anticipado porque en el caso concreto no se debatieron lisa y llanamente supuestos de lucro cesante (B. 49.350, "Delta Plata S.A e Iezzi Ottonello y Cía. S.A.", 13 de octubre de 1987)- esta Suprema Corte aceptó la indemnización del lucro cesante en la reparación de perjuicios derivados de una obra pública que alteró el equilibrio hídrico del sistema (causas Ac. 45.556, "García, Ezequiel Pedro", 11 de agosto de 1992, D.J.B.A., t. 143, pág. 239; Ac. 48.095, "La Menza, Vicente Silverio y otros", 18 de mayo de 1993; conc. C.S.N., "El Inca de Huges S.A.A.", E-264 XVIII, 11 de agosto de 1987; "Alzaga de Lanusse María J. y otros", 12 de mayo de 1988).
2. De tal modo, es válido en este aspecto atenerse a las circunstancias de cada caso para pronunciarse acerca del rubro pretendido. En el caso resulta acertado su acogimiento pues, precisamente, la propiedad afectada por la extinción antes de tiempo del contrato de concesión se vincula íntimamente con la posibilidad de la explotación de la actividad respectiva (analógicamente, art. 64 inc. `e', ley 6021; v. mi voto en B. 50.682, "Carstone S.A. y Ravinovich", sent. 20-XII-94).
Claro está que en la determinación de su monto habrá de tenerse en cuenta, amén de la ponderación de las pruebas producidas, la doctrina judicial que manda actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir los daños ocasionados en el cumplimiento de las funciones administrativas (C.S.N., "Galanti", 22 de diciembre de 1987) sobre la base de que "al resarcirse el sacrificio individual no debe perderse de vista que la satisfacción del interés público constituye un mandato imperativo de la comunidad al Estado e importa, indudablemente, un beneficio para cada uno de sus integrantes que, en ese sentido, no pueden pretender eximirse completamente de la carga particular que supone, necesariamente, la realización del bien común" (C.S.N., in re "Galanti" citada).
3. La actora entiende que al revocarse anticipadamente la concesión se la privó de la explotación por tres temporadas (desde el 1 de diciembre al 31 de marzo), razón por la cual estima que el lucro cesante resulta determinable estableciendo las ganancias que se hubiesen producido durante las mismas, sobre la base del detalle de ingresos y gastos correspondientes al periodo 1 de noviembre de 1978 al 31 de marzo de 1980 (fs. 18 y vta.). Destaca, en este marco, que hubo un crecimiento real, constante y significativo de la venta de entradas a medida que se conocían por el público los juegos instalados. Asume un límite o techo de la explotación equivalente a un total de 1.305.000 lanzamientos (se refiere a los toboganes instalados) en el plazo en que se privó de explotar. A ello resta los gastos operativos aunque considerando que debía mediar en el futuro una reducción de costos atento a la mayor experiencia comercial que se tendría en años posteriores (fs. 19 vta.).
Al responder la demanda, el municipio se limita a invocar la improcedencia de reparación del lucro cesante con cita de los precedentes jurisprudenciales ya evaluados, sin efectuar ninguna apreciación eventual para el supuesto de que el Tribunal decidiese su acogimiento. No obstante, ofrece prueba al respecto.
4. La actora acreditó por vía informativa el flujo turístico de la ciudad de Mar del Plata durante los años 1979 a 1983 (del oficio agregado a fs. 205 surge un nivel constante) y la autenticidad de los formularios impositivos acompañados como documental (fs. 216). La demandada, por su parte, la discriminación entre días lluviosos y soleados en las temporadas 1981/1982 (fs. 231 y 247/250).
Giradas las actuaciones a la Dirección General de Asesorías Periciales, el perito contador designado en autos se expidió a fs. 269/272. Estimando un porcentaje de gastos del 26% -según el cuadro de resultado de los ejercicios 78/79 y 79/80- determinó la ganancia probable para los sucesivos periodos entre diciembre de 1980 y marzo de 1983 (respuesta a la prueba actora). También se pronunció en términos estadísticos, frente al requerimiento de la demandada, teniendo en cuenta que la utilidad posible esperada en una inversión de riesgo es normalmente el 12% sobre el capital invertido, efectuando, sobre tal base, el cálculo de la renta de las cinco temporadas del contrato (anexo fs. 272).
Corrido traslado a las partes cuestionaron: la actora (a fs. 274/275 y 278), la determinación del valor unitario de las entradas y el porcentaje estadístico de utilidad empleado para una inversión de riesgo en nuestro país; la demandada (fs. 282/284), por los elementos tomados en cuenta al realizar las proyecciones y, en general, por la omisión en responder puntos de su parte. El perito contador insistió, básicamente, en sus conclusiones anteriores (fs. 318/319) aclarando, sin embargo, con relación a las diferencias que arrojan los sistemas de cálculo de ganancias propuestos por ambas partes (12% de rentabilidad hipotética sobre el capital invertido y 74% de utilidad bruta sobre recaudación), que ambos adolecen limitaciones. A fs. 337 se limita a aclarar el signo monetario que cabe para las anualidades a que se refiere a fs. 319 vta., señalando que corresponde a pesos argentinos.
5. Por ello, teniendo en cuenta las pautas doctrinarias adoptadas inicialmente a los efectos de la determinación del monto reparatorio en concepto de lucro cesante y, esencialmente, el dictamen del experto con sus explicaciones posteriores que imponen limitaciones a las fórmulas propuestas por ambas partes para obtener el importe de las ganancias dejadas de percibir durante el periodo en que se vio privada de la explotación -teniendo especialmente en cuenta en lo que se refiere a la parte actora que por principio general el proceso judicial no se instaura para asegurar matemáticamente los resultados de una inversión no efectivizada que en su realidad hubiere podido padecer riesgos imponderables muy alejados de aquella seguridad-, juzgo prudente fijar un importe que respete razonablemente la oscilación entre las sumas máximas a obtenerse por una y otra vía (arts. 165, C.P.C.C. y 25, C.C.A.) y que en valores vigentes al 31 de marzo de 1991 establezco en PESOS SESENTA Y CINCO MIL ($ 65.000.-) para cada una de las tres temporadas (art. 8, ley 23.928) sumas éstas a las que deberá adicionárseles un interés del 6% anual desde el 31 de marzo de 1981, 1982 y 1983, respectivamente y por el periodo de la actualización monetaria.
III. Las sumas que se detallan en los acápites I y II de la cuestión en tratamiento devengarán a partir del 1 de abril de 1991 los intereses liquidados exclusivamente sobre el capital reajustado (art. 623, Código Civil), de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigentes en los distintos periodos de aplicación hasta el efectivo pago (arts. 8, ley 23.928; 622 y 623 del Código Civil; causas Ac. 43.448; B. 52.676; B. 49.245 y concs.). El importe definitivo deberá abonarse dentro de los sesenta días (art. 163, Const. provincial), previa integración de la tasa de justicia (arts. 250 inc. a, Código Fiscal y leg. complementaria vigente).
Las costas por esta cuestión en tratamiento se imponen en el orden causado (art. 17, C.P.C.A.).
Así lo voto.
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
I. Adhiero a los fundamentos del señor Juez doctor Negri en el punto I de su voto.
II. Disiento con la razones que expresa en el punto II, puesto que en lo tocante al lucro cesante solicitado por la actora, considero que en autos se trata de la reparación por la extinción de un derecho de origen y naturaleza administrativa, procediendo reparar la concreta situación acaecida.
En tal sentido, siguiendo la opinión de Miguel Marienhoff (L.L., 1991-C-pág. 1080/68), podemos afirmar que si el derecho que da sustento a la demanda reparadora reconoce su origen y naturaleza civil y comercial, la recomposición ha de ser integral, computándose tanto el daño emergente como el lucro cesante. Mas si el agravio recayera sobre un derecho de índole administrativo la reparación de los respectivos daños y perjuicios ha de quedar limitada al daño emergente, excluyéndose el lucro cesante.
De esa forma, conforme expresara este Tribunal en reiterada jurisprudencia (B. 47.871, "Yabra", "Acuerdos y Sentencias", 1985-III-242; B. 49.312, "Promenade", sent. 20-III-90), voto por hacer lugar a la reparación exclusivamente del daño emergente.
Así lo voto.
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
I. Disiento parcialmente del criterio expuesto por el señor Juez doctor Negri.
La "revocación" por razones de interés público de la concesión de la unidad fiscal recreativa, que se dispusiera por Ordenanza 4632/80 demuestra la configuración de un caso de actividad lícita de la Administración.
En efecto, la actora era titular de una concesión de uso (v. contrato de fs. 2, expte. adm. 15.200-A-78, Alc. 1) cuya caducidad declaró la Ordenanza mencionada con el consiguiente cese de la actividad: desmantelamiento de las obras, ordenamiento y relleno del predio al estado anterior para su entrega a la Municipalidad, etc. (fs. 13, expte. adm. cit.).
Considero que la "revocación" -en lo términos expuestos por el señor Juez del primer voto- provocó consecuencias patrimoniales para la contratista, la que debió desactivar la explotación, desmantelando las obras, con evidente perjuicio para su patrimonio.
En tales condiciones -como lo ha resuelto esta Corte- se torna indemnizable el daño provocado siempre que el mismo sea efectivo, individualizado, evaluable económicamente y se ajuste al concepto de "sacrificio especial", en el sentido que incida sobre ciertos individuos y supere los pequeños daños derivados de la convivencia (B. 47.871, "Yabra", 18-V-82; B. 49.312, "Promenade", 20-III-90; B. 50.682, "Carstone", sent. del 20-XII-94).
En esa línea de pensamiento, el Tribunal ha reconocido la reparación patrimonial exclusivamente del daño emergente (B. 47.871, "Yabra", sent. del 22-X-85; "Acuerdos y Sentencias", 1985-III-248; B. 49.312, "Promenade", sent. del 20-III-90).
El fundamento del derecho del administrado a ser indemnizado se asienta en la garantía de inviolabilidad de la propiedad (art. 17, Const. nac.). En tal inteligencia lo que la Constitución nacional establece respecto a la indemnización en materia de expropiación, constituye un principio general de derecho, aplicable a hipótesis en que un derecho patrimonial cede por razones de interés público (Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", 2da. ed., t. II, pág. 629; L.L., 1980-B-817; E.D. 6280, 22-VII-85, pág. 1).
Juzgo entonces que corresponde aplicar -en lo referente a la fijación de la indemnización- las normas análogas establecidas para el juicio de expropiación (art. 16, C. Civ.). Y ellas desde siempre han excluido el lucro cesante como rubro indemnizable (art. 8, ley 5708).
Dichas normas son particularmente aplicable al sub judice cuyos antecedentes son ilustrativos al respecto: el acto administrativo que origina el reclamo (caducidad de una concesión de uso de bienes del dominio público) se origina en un proyecto de la Dirección Provincial de Vialidad de remodelación de la Avenida Martínez de Hoz de Mar del Plata que requería, para liberar la traza, disponer de la superficie otorgada por las instalaciones del entretenimiento montado por la firma accionante. Ello evidencia que la situación de autos guarda analogía con otras contempladas por la ley provincial de expropiaciones 5708 (v. arts. 14 y 16 de la misma).
En tal sentido la Corte Suprema de Justicia nacional ha tenido oportunidad de resolver que la concesionaria de un casino expropiado no puede reclamar indemnización por las eventuales ganancias que habría dejado de percibir como consecuencia de la caducidad anticipada de la concesión. No puede invocar, al respecto las normas del Código Civil y sólo le corresponde percibir la indemnización que autoriza la ley para el supuesto de tercero afectado por la expropiación (C.S.J.Nac., abril 5 de 1968, publicado en "El Derecho" t. 23, pág. 534).
Sobre tales bases entiendo que no puede ser atendido el reclamo del accionante a que se le indemnice por las ganancias que pudo percibir durante el lapso no transcurrido del período de la concesión ya que aquél no es sino una variante del lucro cesante cuyo resarcimiento veda expresamente la referida legislación (art. 8º in fine, ley 5708).
II. Por tales razones y con el alcance indicado, juzgo que corresponde hacer lugar a la reparación exclusivamente del daño emergente.
Así lo voto.
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto del Negri y a mayor abundamiento, señalo que:
1. Liminarmente destaco que el objeto de la pretensión actoral está direccionado a obtener el cobro de la indemnización en concepto de daño emergente y lucro cesante a causa de la revocación por razones de interés público de la concesión para la explotación de la unidad fiscal Punta Cantera, otorgada oportunamente por la Municipalidad de General Pueyrredón.
Se trata, entonces de la revocación anticipada de un contrato de concesión de uso de un bien del dominio público por motivos de oportunidad o conveniencia, cuyo fundamento teleológico reposa en la superioridad de los fines del Estado sobre los del particular.
Ahora bien, producida la extinción de la concesión con invocación de la mentada causal, resulta obvio el derecho del particular a ser indemnizado, toda vez que cuando la administración infiere un daño ha de responder por las consecuencias derivadas del mismo, aún cuando el acto que lo origine no sea ilícito en el sentido civilista del vocablo.
Es decir, que el caso sub examine debe analizarse a la luz de los principios que informan un supuesto especial de responsabilidad objetiva del Estado, o tal cual dice Spota, responsabilidad en sentido lato, como deber jurídico del Estado que le obliga a resarcir los daños sufridos por el particular, en razón de un acto en sí legítimo, pero incompleto por no haberse previsto la condigna reparación ("Responsabilidad extracontractual del Estado", J.A., 1943-III-p.3).
Así lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia a partir del pronunciamiento dictado el 22-XII-75, in re "Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (Fallos: 293:617), admitiendo desde entonces la responsabilidad del Estado por su obrar lícito.
2. Reconocida, tanto por la doctrina, como la jurisprudencia, la obligación del Estado de responder por las consecuencias dañosas de su actividad "lícita" -con fundamento en los postulados del Estado de Derecho-, la cuestión controvertida en autos se centra en determinar el quantum indemnizatorio, es decir, si la reparación debe ser integral, esto es comprensiva tanto del daño emergente, como del lucro cesante.
Sobre el particular, el análisis de la doctrina legal del Máximo Tribunal de la Nación exhibió, en un principio, una postura negatoria respecto a la admisión del lucro cesante, con fundamento en que "la reparación debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en instituciones análogas (art. 16, Cód. Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expropiación es la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el ámbito en que se desenvuelve. De ahí que sus normas resulten viables para determinar el perjuicio sufrido por la demandante, no siendo procedente las propias del derecho común relativas a la responsabilidad civil" (in re, "Cantón, Mario E. c. Gobierno nacional s. ordinario", fallada el 15 de mayo de 1979, entre otras).
Este criterio se mantuvo invariablemente hasta que en la causa "Sánchez Granel, Obras de Ingeniería S.A. c. Dirección nacional de Vialidad", fallada el 20 de septiembre de 1984, la Corte marcó un nuevo rumbo en punto a la extensión del resarcimiento que debe acordarse a un contratista del Estado, decidiendo que "es principio recibido por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos, que originan perjuicios a particulares. Este principio se traduce en el derecho a una indemnización plena por parte del damnificado, que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sanción para el responsable". Aclarado que "frente a una rescisión contractual unilateral, por parte del Estado, no caben ser aplicadas analógicamente las normas y principios de la expropiación en punto a la no procedencia del reclamo por lucro cesante, ya que la expropiación supone una restricción mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a expropiación" (Fallos: 306:1409; doctrina ratificada in re "Cadesa, S.A. c. Estado nacional (A.N.A.) s. Daños y perjuicios", C. 44.XXII, sentencia del 21 de marzo de 1989, consid. 6º).
Si bien en la causa "Motor Once S.A. c. Municipalidad de Buenos Aires", fallada el 9 de mayo de 1989, se observa que ese cuerpo jurisdiccional vuelve a su postura clásica (con disidencia del doctor Petracchi), en pronunciamientos posteriores, nuevamente reconoce el lucro cesante con motivo del daño ocasionado por el Estado en la ejecución de obras públicas requeridas para el cumplimiento de funciones estatales.
Así, en la causa "Jucalán Forestal, Agropecuaria S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/Daños y perjuicios", (del 23-XI-89), sostuvo que "los actos ilícitos producidos por el Estado no lo relevan de la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por particulares que se hubiesen derivado de aquellos, por lo que no puede limitarse al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas. Tal principio se traduce en el derecho a una fuerza mayor, en el eventual marco contractual vinculante, o una ley específica que dispusiera lo contrario en algún caso singular". Añadiendo que "tratándose de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que causan perjuicios a particulares, no cabe omitir la reparación del lucro cesante mediante la pretendida aplicación analógica de la ley de expropiaciones".
Esta doctrina se reitera en posteriores pronunciamientos ("Cachau, Oscar Jos c/Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios" y "Don Santiago S.C.A. c/Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios", fallados el 16 de junio de 1993; "Seoane Remigio y otra c/Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios", ambos de fecha 2 de julio de 1993; "Fernández Badie, Julio Alberto c/Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios" del 28 de julio de 1994, entre otros).
De la reseña jurisprudencial efectuada, se observa que en materia de responsabilidad del Estado derivada de sus "actos lícitos", la Corte Suprema Nacional se orienta hacia la admisión del lucro cesante, con fundamento en el principio jurídico de la integridad de la indemnización, apartándose de la clásica hermenéutica que receptaba la aplicación analógica de la solución expropiatoria; si bien -y esto me parece importante destacarlo- la procedencias de dicho rubro queda supeditada a la circunstancia de que "se privare al acreedor de ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas, debida y estrictamente comprobadas" (Fallos: 297:280; 307:933; 306:1409; t. 149, XXI, "Tecniyes, S.A c. Balcón S.A.", sentencia del 14 de marzo de 1989), máxime cuando en la materia, los jueces deben actuar con suma prudencia verificando si efectivamente se han producido los daños alegados, a fin de evitar que la solución a la que arriben no resulte manifiestamente irrazonable" (Fallos: 308:1049 y 2612).
A la luz de los precedentes citados que comparto, entiendo que la temática abordada debe resolverse siguiendo el principio de reparación integral, suscribiendo la tesis según la cual el reconocimiento del lucro cesante no debe ser negado ab initio.
Ello, pues si bien es cierto que "la responsabilidad por actividad lícita del Estado tiene carácter complejo por la ausencia de normas específicas que regulen la materia y por inaplicabilidad de las normas sobre la "responsabilidad civil" que tiene como presupuesto normal la antijuridicidad" (causa B. 49.350, sent. del 13-X-87, "Delta Plata S.A."), no puede desconocerse que el derecho es uno, el edificio jurídico es único y coronado por la Constitución nacional y los Tratados Internacionales que revisten su misma jerarquía (art. 75 inc. 22 de la Carta Magna); estas normas supremas son el elemento aglutinante y la base sobre la cual reposa todo el ordenamiento legal.
Tal como lo señaló Morello, la procedencia del deber de resarcir en esta vertiente del derecho público, muestra la disociación de un obrar lícito del Estado, que entra en colisión, sin embargo, con sus fines, porque su primera misión es garantizar el patrimonio de sus habitantes. Desde tal perspectiva la garantía superlegal que trasciende del art. 17 de la Constitución nacional, no solo se hace efectiva a través del régimen expropiatorio, sino, además, mediante la cobertura de los daños que se causan al particular y que éste, obviamente, no está en la obligación de absorber y soportar. La hipótesis se asienta, pues, en el marco comprensivo de la "responsabilidad" por acto lícito en donde, en la búsqueda de una causa atributiva del deber de compensar, se encuentra el mejor fundamento en la garantía que constitucionalmente acuerda protección patrimonial a las situaciones en que sobreviene un deterioro económico particularizado, un verdadero sacrificio que no tiene por qué ser asumido y menos de un modo exclusivo, por los afectados (Morello, Augusto Mario, "Compensación del Estado por daños originados en su accionar lícito", E.D., 120-887).
Por tanto, interpreto que en el marco jurídico que brinda ese ordenamiento superior debemos hallar la solución de la cuestión controvertida. Así los arts. 14 y 17 de la Constitución nacional garantizan la inviolabilidad de la propiedad y concordantemente el art. 21 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reafirma tal postulado esencial al expresar que "Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa ...".
En tal orden de ideas es pertinente recordar que el Máximo Tribunal Federal desde antiguo se ha pronunciado acerca del alcance del patrimonio cuya inviolabilidad garantiza la Constitución, expresando que "El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de ese estatuto comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad" (Fallos: 145:307; 184:137; 195:66; 294:152; 300:143; 305:1045, entre otros).
La amplitud con la cual la Corte ha conceptualizado a la propiedad y la garantía de indemnización justa que acuerda el pacto de San José de Costa Rica a toda persona que es privada de sus bienes, constituyen el fundamento básico que legitima el principio de reparación integral, que incluye al daño emergente y al lucro cesante, entendiendo este rubro, en su exacta acepción como la probabilidad objetiva, debida y estrictamente comprobada de las ventajas económicas justamente esperadas, conforme a las circunstancias del caso.
Es decir "la reparación del lucro cesante no se apoya, pues, en una simple posibilidad de ganancia ni constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor o una pena para el que debe abonarla, y menos "un beneficio para el particular por causa de la utilidad pública", ya que reemplaza en el patrimonio del afectado aquello que legítimamente se le había incorporado por la actividad desplegada y los elementos de trabajo y capital armonizados en el empeño. En la concepción estricta tampoco cabe aceptar que la indemnización del lucro cesante signifique un beneficio sin necesidad de trabajar ni que genere un pago sin causa, conceptos estos sólo válidos para las ganancias conjeturales y no para el referido lucro cesante en su concepción correcta" (Guastavino, Elías P., "Indemnizaciones por la actividad lícita lesiva del Estado", E.D., 118-190).
Ello, porque "indemnizar" significa dejar indemne a la víctima, compensarla económicamente para restaurar la integridad de su patrimonio (Leguina Villa, "Responsa-bilidad del Estado y de las entidades públicas regionales o locales por los daños causados por sus agentes o por sus servicios públicos", Revista de Administración Pública (R.A.P.), nº 92, Madrid, 1980, p. 34).
Por tanto, juzgo que la reparación de los perjuicios causados debe ser integral, con prescindencia del carácter del obrar estatal o de su imputabilidad, ya que la indemnización no se mide por la culpa, sino por el daño producido.
Finalmente, destaco que si desde la vertiente constitucional se impone el aludido principio de reparación plena, no cabe aplicar a la cuestión abordada, por vía de interpretación analógica, el criterio restrictivo del lucro previsto en las leyes expropiatorias, toda vez que una de las limitaciones que siempre se han reconocido a la aplicación de la analogía, es su empleo cuando el término de comparación que tiene solución legal es excepcional (Linares, Juan Francisco, "El caso administrativo no previsto y la analogía jurídica en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación", (L.L., 24-178).
Debe indemnizarse de acuerdo a lo expuesto en los puntos I, II y III del voto del señor Juez doctor Negri a los cuales adhiero.
Así lo voto.
Costas por su orden (art. 17 C.P.C.A.).
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. Por los fundamentos de los doctores Negri e Hitters, doy mi voto en el mismo sentido.
II. Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento cabe señalar con respecto al eventual reconocimiento de la reparación patrimonial del lucro cesante, que dejo supeditada la procedencia en su caso de dicho rubro, a la circunstancia de que "se privare al acreedor de ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas, debida y estrictamente comprobadas" (C.S.J.Nac., Fallos: 297:280; 307:933; 306:1409; t. 149-XXI, "Tecnyes S.A. c. Balcon S.A.", sentencia del 14-III-89), debiendo ser la apreciación sumamente prudente y restrictiva dada la finalidad de utilidad pública que normalmente llevan ínsitos los actos estatales. Asimismo deberá verificarse la efectiva producción del daño alegado a fin de evitar que se llegue a resultados manifiestamente irrazonables (C.S.J. Nac., Fallos: 308:1049 y 2612).
Habiéndose acreditado en el sub judice los extremos requeridos a los fines de la procedencia del rubro en cuestión, juzgo que el mismo debe ser reconocido.
Así lo voto.
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A.).
Los señores jueces doctores de la Cruz y Bissio, por los fundamentos dados por los señores jueces doctores Negri e Hitters, dieron el suyo en igual sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar a la demanda entablada, anulando los actos administrativos impugnados, reconociendo el derecho de la actora al cobro de la indemnización en concepto de daño emergente y lucro cesante, de acuerdo a las pautas señaladas precedentemente y condenando a la demandada al pago de la liquidación pertinente en el plazo de sesenta días (art. 163, Const. prov.).
Las costas se imponen en el orden causado (art. 17, C.C.A.).
Difiérese la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta la aprobación de la liquidación a practicarse.
Regístrese y notifíquese.