Ciudad y derecho: derecho
administrativo y urbanístico en la provincia de Buenos Aires
Título: Ciudad y derecho: derecho administrativo y urbanístico en la
provincia de Buenos Aires
Autor: Herrera, Carlos A.
Publicado en: RDA
2023-146, 74
Cita: TR LALEY AR/DOC/378/2023
Sumario: I. Introducción.— II. Ciudad y
municipio en la provincia de Buenos Aires.— III. Medio ambiente, urbanismo y
derecho.— IV. Ley 8912 de Normas de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo.—
V. Ley de Acceso Justo al Hábitat (ley 14.449).— VI. Ciudad e industria.— VII.
Reglas ambientales nacionales y provinciales, especialmente la ley 11.723 de
Protección del Ambiente para la Provincia de Buenos Aires.— VIII. El servicio
de disposición final de residuos (leyes 25.916 y 13.562).— IX. Bosques
originarios o nativos (leyes 26.331 y 14.888).— X. Sistema de aguas.
(*)
I. Introducción
Si tuviéramos que analizar las normas
que regulan la problemática de las ciudades o centros urbanos, tendríamos que
determinar al grupo humano al cual van dirigidas y qué problemática intentan
resolver.
En tal sentido en la Argentina, conforme
el Censo de 2010, de un total poblacional de 40.177.096, viven en un ámbito
urbano 36.517.332, y de esa cifra 19.011.964 viven en 10 centros urbanos (Área
Metropolitana de Bs. As., Gran Buenos Aires, CABA, Gran Córdoba, Gran Rosario,
Gran Mendoza, Gran San Miguel de Tucumán, La Plata, Mar del Plata y Gran
Salta), lo cual representa un 47% del total, con lo que tenemos que advertir
que la primer problemática común a la gran parte de la población Argentina
surge de su convivencia cercana, que representa no solo el ámbito de
asentamiento sino la proyección de su futuro.
El fenómeno de estas épocas donde las
personas se aglutinan en grandes centros urbanos es un caso de origen múltiple,
donde en alguna época, el motivo puede haber sido la simple voluntad de
convivir, pero que ciertamente los grandes motivos fueron la seguridad que la
comunidad brindaba a sus integrantes o, también a fines del siglo XIX, las
alternativas laborales que generaba luego de las revoluciones integrales, sin
dejar de reconocer los motivos aún muy vigentes de acceso a la educación y
cultura. No es nuestro interés efectuar un estudio descriptivo de los motivos
que llevaron a los ciudadanos de un país a abandonar primero los asentamientos
agrarios y luego asentarse en grandes ciudades, fenómenos que hoy todavía
siguen produciéndose.
Nuestro objetivo en este caso es exponer
algunas reglas básicas que conllevan esta convivencia y que en nuestro país por
su conformación jurídica no tienen el mismo desarrollo a lo largo y ancho de la
república. Desde ya, dejamos de lado la normativa relativa a los conflictos
entre los ciudadanos, para posar nuestra mirada en aquella establecida por el
Estado para ordenar la vida en comunidad.
La interrelación de las personas desata
para ordenar su convivencia que el Estado establezca una serie de normas que
deben regular la vivienda, las vías públicas, la instalación de servicios públicos,
de áreas comerciales e industriales, etc. El establecimiento de normas otorga
un grado de seguridad mínima que permite el desarrollo comunitario, en sus
diferentes perspectivas, cultural, social, económica, salud, etc. y obviamente
esa seguridad se transforma en más inversiones, más servicios, más trabajo,
etc.
II. Ciudad y municipio en la provincia
de Buenos Aires
La provincia de Buenos Aires en lo
institucional tal como la conocemos en la actualidad, se integra a la Nación
Argentina luego del Pacto de San José de Flores (1859) donde esta acepta en
1860 las reformas propuestas por la provincia, y la que a su vez se había dado
su Constitución en 1854.
En este sentido, y a efectos de nuestro
estudio, es trascendente recordar que la Constitución de la República Argentina
establece como base en sus arts. 5°, 75 inc. 30 y 121 la convivencia entre el
poder de las autoridades federal, provinciales y municipales.
Desde lo estrictamente dogmático, el
discurso jurídico en la Argentina pasa por entender y aceptar el principio de
las autonomías municipales, cuya consagración constitucional se efectuó en
oportunidad de la reforma de 1994. El modelo consagrado con la reforma
constitucional, parece que consiste en reconocerle poderes a los municipios, en
el marco de lo dispuesto en cada provincia, ya sea por medio de sus
constituciones o leyes, pero nunca superando el marco de atribuciones que cada
provincia se reservó para sí, o que el Congreso de la Nación transfiere por
medio de la legislación delegada (art. 76 CN), y que a su vez se encuentra
condicionada a que el mismo Congreso Nacional no apruebe un Tratado
Internacional que limite los poderes propios de los municipios (art. 74 incs.
22 y 24).
En tal sentido la Corte Suprema de
Justicia de la Nación asienta su criterio respecto a la autonomía municipal en
el fallo "Rivademar c. Municipalidad de Rosario", el cual es
ratificado ya con la vigencia del nuevo texto constitucional en el fallo
"Municipalidad de La Plata s/ inconstitucionalidad de dec.
9111/1978", donde se les reconoce autonomía en los órdenes
"institucional, político, administrativo, económico y financiero" e
impone a las provincias la obligación de asegurarla, pero deja librado a la
reglamentación que estas realicen la determinación de su "alcance y contenido",
y reconociendo un límite mínimo de atribuciones propias y necesarias para
cumplir las funciones que le imponen (1).
Por su parte la SCBA en causa I. 2021,
"Municipalidad de San Isidro contra Provincia de Buenos Aires.
Inconstitucionalidad ley 11.757", resolvió por mayoría la
inconstitucionalidad de una gran parte de artículos del Estatuto de Empleado
Público Municipal, dictado en 1995 por iniciativa del entonces gobernador Dr.
Duhalde. Allí se estableció que la ley 11.757 era contraria a la cláusula 123
de la CN, particularmente el Dr. Soria expuso que "...muchas de sus
prescripciones ignoran el umbral mínimo de determinaciones correspondientes a
todo ente municipal en función de los principios que dimanan del art. 123. En
vez de limitarse a sentar bases generales, se integran en un conjunto
exhaustivo de normas que abarca casi todos los capítulos posibles. Estas
disposiciones de la ley 11.757, de consuno con la cláusula abrogatoria de su
art. 106, cancelan un margen de actuación municipal razonable que antaño
reconocía el ordenamiento jurídico de la Provincia".
En definitiva, aun para aquellos casos
como la provincia de Buenos Aires donde expresamente no se reconoció la autonomía
municipal, bajo el influjo del art. 123 de la CN, los municipios cuentan con su
sola creación un haz de competencias que serían las necesarias para elaborar
los instrumentos para cumplir con sus funciones, esto sin dejar de considerar
todo el bloque de legalidad, convencionalidad y Constitucionalidad vigente. No
es menos importante expresar que el Cód. Civ. y Com. aprobado por ley 26.994,
establece en su art. 141 que a las personas jurídicas el ordenamiento les
confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y fin, y que se rigen por las leyes y ordenamientos
de su constitución (art. 147 Cód. Civ. y Com.)
A su vez y como dato no menos
importante, la provincia de Bs As. posee una extensión de 307.571 km2 con una
población de 16, 6 millones aproximadamente en el año 2015, encontrándose su
territorio dividido íntegramente en 135 partidos políticos. En este sentido el
gobierno de la provincia está integrado por el Poder Ejecutivo (unipersonal),
el Poder Legislativo (bicameral: diputados y senadores) y el Poder Judicial
(máxima autoridad la SCBA); y el gobierno de los municipios con 2 autoridades:
Departamento Ejecutivo (unipersonal) y Departamento Deliberativo (colegiado),
llamado comúnmente Concejo Deliberante, siendo regulados por la Ley Orgánica de
la Municipalidades establecido por el dec.-ley 6769/1958 y modificatorios.
En base a ello, se advierte que la
provincia ha adoptado el denominado régimen de "municipio-distrito" a
diferencia de otras provincias, como Córdoba, que adoptaron el de
"municipio-ciudad"; en la provincia de Buenos Aires se distribuye la
totalidad de su territorio en partidos, cuya autoridad es el municipio,
abarcando sus competencias no solo el área urbanizada sino también rural. Los
partidos que rodean a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son los que tienen
mayor población y densidad territorial, generalmente denominado Conurbano,
mientras que en los partidos del interior la población es muy inferior en
cantidad.
La máxima densidad poblacional que se da
en los partidos del conurbano patentiza una problemática en gran parte
diferente al del resto de la provincia, lo que de alguna manera justifica una
propensión a la delegación de poderes de las autoridades centrales de la
provincia en las autoridades locales.
III. Medio ambiente, urbanismo y derecho
La vida del hombre en comunidad, si bien
es un fenómeno originariamente natural, desde mediados del siglo XIX, con la
aparición de la Revolución Industrial se multiplicó el traslado de grandes masas
de ciudadanos, que abandonaron el campesinado para buscar un nuevo estilo de
vida, en grandes conglomerados, sobre los cuales se fueron constituyendo
modernas ciudades. No se puede dejar de advertir que este traslado de los
ciudadanos a las grandes urbes, significaron un cambio notable en el derecho
administrativo de la época, lo cual va a agregar una actividad más activa a la
Administración pública, la prestación de servicios públicos, abriendo uno de
los capítulos más importantes dentro del derecho público del siglo XX.
El estudio o análisis científico del
fenómeno de la vinculación de los hombres en comunidad es comúnmente denominado
"urbanismo", y a su vez puede el fenómeno es objeto de diferentes
disciplinas científicas, así como la arquitectura, la sociología, la historia,
como también el derecho, entre otras muchas.
A lo largo de la civilización humana las
ciudades han tenido diferentes características, la ciudad griega, la romana, la
medieval, todas responden a sus circunstancias históricas, pocas de ellas, como
si resulta del siglo XIX en adelante, resultan de medidas concretas dictadas
por las autoridades para permitir una mejor calidad de convivencia.
Nos interesa en este sentido rescatar
aquellos modelos que el urbanismo fue proyectando, y que de alguna manera
también encontraron amparo en medidas concretas de los gobiernos de su época.
En tal sentido se reconocen: a) el urbanismo liberal; b) el urbanismo social;
c) el urbanismo funcionalista; d) el urbanismo posmoderno; y e) el urbanismo
sostenible (2).
Por otro lado, a fines del siglo XIX
aparece una nueva ciencia, la "ecología", la cual para el Diccionario
de la RAE es la "Ciencia que estudia los seres vivos como habitantes de un
medio, y las relaciones que mantienen entre sí y con el propio medio". En
tal sentido se ha dicho que "[l]a Ecología —una rama de la Biología— es
una ciencia que consiste en el estudio de los organismos vivos en su propio
ambiente —entorno—; o sea, describe qué es y cómo funciona la naturaleza".
Así también está íntimamente ligada con los trabajos sobre "medio
ambiente," el cual se define como "el conjunto de elementos físicos,
químicos, biológicos y de factores sociales que son capaces de causar efectos a
corto o largo plazo sobre los seres vivos y las actividades humanas, ya sea
directos o indirectos". Desde esta perspectiva cuando se habla de
Ecología, se trata de la búsqueda científica del ser humano, por conocer su
entorno natural y qué lugar ocupa en él. A diferencia de ello, cuando se usa
habitualmente el concepto medio ambiente se habla de la posibilidad de ciertos
factores naturales o humanos de causar un determinado efecto sobre este, ya sea
beneficioso o perjudicial (3).
No podemos dejar de expresar la
conveniencia de manifestar una diferenciación, un tanto manifiesta, entre
aquellos estudios, que se pueden englobar dentro de un fenómeno urbanístico y
otro íntimamente relacionado con él, el ambientalismo. Ambos fenómenos gozan de
una variedad de perspectivas para su estudio, y el derecho, es el recorrido que
la comunidad ha buscado para imponer ciertas reglas.
En el marco de la arbitrariedad
conceptual, propia de la práctica habitual de intentar una división de ramas
del derecho, clásicamente se ha relacionado al "derecho urbanístico"
con todas aquellas prescripciones que condicionan (restricciones) el ejercicio
del derecho real de propiedad en los centros urbanos, mientras, que por otro
lado, se relaciona al "derecho ambiental" con aquellas prescripciones
normativas referidas a la limitación a la libertad de las personas por actos
que afecten al medio ambiente.
La unidad del sistema normativo de un
país, aun a pesar de sus imperfecciones, pierde algún grado de precisión
cuando, desde la visión parcializada de cada una de las pretendidas ramas
autónomas del derecho, cada una quiere constituirse sobre principios y reglas
propios.
Con ello queremos dejar en manifiesto que
no podemos sacrificar la unidad del sistema con visiones parciales,
fundamentalmente cuando la sobreproducción normativa genera contradicciones en
zonas grises de problemas confluyentes entre las prescripciones del derecho
ambiental, el urbanístico, y solo por agregar algunos más a la lista, el
derecho administrativo, el derecho municipal y muchos otros más.
Queremos decir, entonces, que muchas
veces el rol de la perspectiva genera confusiones innecesarias y por ello
distinguimos dos aspectos, uno de tipo axiológico, si se quiere prenormativo,
destinado a valorar lo que las normas "deberían" establecer para las
diferentes circunstancias y por lo tanto de carácter subjetivo, y otro
diferente, el normativo, que está compuesto por las reglas que el ordenamiento
jurídico prevé en un lugar y tiempo determinado. En otros términos, el estudio
de las cuestiones urbanísticas y medio ambientales, como dijimos son fruto de
análisis y estudio científico de diferentes áreas, e incluso sus conclusiones
pueden tener diferentes valoraciones de tipo subjetivas, basadas en ideas
morales y/o políticas. Ahora el legislador, al establecer la norma jurídica
correspondiente sobre la base de aquellas consideraciones, establece ciertas
consecuencias a los hechos descriptos en ellas y, desde la ciencia del derecho,
se profundiza el orden jurídico total sobre la base de unificar circunstancias.
Con esto, intentamos suscribir la tesis que entiende la unidad del ordenamiento
jurídico pero la división, si se quiere, de sectores de este, admitiendo una
diferenciación de ramas del derecho, solo en un nivel de la ciencia que
profundiza su estudio.
Desde esta perspectiva diferenciamos el
urbanismo como un fenómeno de estudio y análisis interdisciplinario, que
considera el posicionamiento del hombre en su vida comunitaria, lo cual permite
sus estudios desde la sociología, arquitectura, economía, derecho, historia,
etc. Reservándonos como dijimos precedentemente para el derecho, el estudio de
las reglas del uso del suelo común de una comunidad, con todo lo relacionado a
su creación y modificación, planeamiento, solución de los conflictos de
intereses, medidas preventivas de seguridad y salud, entre muchas cuestiones
más.
Queda claro que aquello que en una época
fue un capítulo del derecho administrativo relativo a los límites y
restricciones a la propiedad pública y privada, hoy en día congrega un cúmulo
normativo que, de a poco, va requiriendo una atención especial. No se habla ya
solo de la ordenación del territorio, esto es la división de áreas, sino
también de la determinación del uso y destino de estos, así como medidas
mínimas y máximas de los predios, etc. Por cierto, también debemos tener en
cuenta su faz dinámica, esto es, la determinación de las competencias y procesos
para llegar a tales contenidos normativos y cómo modificarlos.
Tomemos como datos objetivos que en la
actualidad la cuestión urbanística es una materia que, aunque en debate
constante por lo novedosa, se encuentra regulada por ejemplo en Francia con un
único Código de Urbanismo (1973) para todo el territorio, aunque también existe
un aumento de reconocer en la materia potestades regulativas a los municipios.
Recordemos, por otro lado, que es un Estado sustancialmente centralizado.
En España existe la Ley sobre Régimen
del Suelo y Ordenación Urbana dictada por las autoridades nacionales, y en
forma concurrente cada Estado autonómico se da su propio código urbanístico.
En Alemania e Italia existe una única
legislación nacional y reservándose a los municipios la materia sancionatoria,
mientras que, en Estados Unidos de Norteamérica, es una materia sometida a la
potestad de cada Estado en particular.
En nuestro país, en primer término, el
Cód. Civ. y Com. establece que "el dominio perfecto es el derecho real que
otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer jurídicamente de una
cosa, dentro de los límites previstos por la ley" (4). Inmediatamente después el Cód. Civ. y
Com. establece que el dominio perfecto es "perpetuo" (art. 1942),
exclusivo (art. 1943) y excluyente (art. 1944), para finalmente ordenar en su
art. 1970, similar al art. 1611 CC velezano (ley 340), lo siguiente:
"Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio privado en
el interés público están regidas por el derecho administrativo. El
aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad
con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción". Aunque
con una redacción no muy clara, el término "normas administrativas"
aquí utilizado parece hacer alusión a los diferentes instrumentos jurídicos que
el bloque constitucional permite utilizar, independientemente que sean normas
dictadas por la Administración pública, ello fundamentalmente en atención al
art. 121 de la CN donde se dispone que aquellas atribuciones no delegadas por
las provincias a la Nación por medio de la Constitución, se las mantienen como
materias reservadas.
Por otra parte, entonces, podemos
entender por "derecho ambiental" principalmente al estudio del
conjunto de normas que describen conductas que afectan al daño ambiente, daño
ambiental, al que le imputan consecuencias jurídicas (como por ejemplo
reparación, perdida de libertad, multas, etc.), pero también las que establecen
los órganos de control, así como sus procesos de actuación y lo referido a la
promoción de actividades preventivas y reparadoras de daños ambientales.
El punto de partida normativo especial
del denominado "derecho ambiental" se encuentra en el art. 41 de la
CN, el cual fue introducido en oportunidad de la reforma constitucional de
1994, y que de alguna manera comenzó a darle un grado de orden a la materia. La
cláusula consigue expresar un modelo de tratamiento normativo sobre una cuestión
de la actualidad, esto es la afectación grave al medio ambiente, estableciendo
una regla general de orden nacional de presupuestos mínimos, y abriéndose a la
interacción de los gobiernos provinciales, que adoptaran las medidas locales
para el cumplimiento de aquellos tópicos sobre la base de sus propias
instituciones y problemáticas locales. En cumplimiento de tal clausula
constitucional en 2002 el Congreso de la Nación sanciono la ley 25.675, de Ley
General del Ambiente (LGA), cuando ya la provincia de Buenos Aires contaba con
la ley 11.723 Integral del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.
Entre las principales normas de la
provincia de Buenos Aires relacionadas al urbanismo podemos citar: a) el
dec.-ley 8912/1977 de Ley de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo; b) la
ley 14.449 de Acceso Justo al Hábitat; c) la Ley Orgánica de la Municipalidad;
d) la ley 12.605 de Establecimientos Dedicados Exclusivamente a la Actividad de
Almacenamiento; e) la Ley de Clasificación, Acondicionamiento y Conservación de
Granos; f) la ley 12.573 de Instalación, Ampliación, Modificación y
Funcionamiento de Grandes Superficies Comerciales (supermercados); g) la ley
12.257 de Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires; h) la ley 14.540 de
Servidumbre Administrativa de Ocupación Hídrica; i) la ley 8398 de Servidumbre
Administrativa de Electroducto; entre muchas otras.
Ahora, cuando dentro de un conglomerado
urbano, la Administración pública debe actuar, por ejemplo, en cumplimiento de
normas de seguridad, salud o higiene, entonces hay un fenómeno normativo que
puede, ser visto de diferentes perspectivas científicas, pero las reglas
jurídicas serán siempre las mismas (hasta que no sean modificadas, derogadas,
sustituidas o invalidadas). Así, en una ciudad de la provincia de Buenos Aires
que pretenda extender sus límites, deberá cumplir con las condiciones impuestas
por la Constitución nacional y la provincial, la ley orgánica de la
municipalidad, la ley de procedimientos administrativos municipales, la ley de
ordenamiento territorial, las normas de preservación ambiental nacional,
provincial y municipal, y muchas otras. Con esto queremos expresar que la
dinámica que impone la problemática del derecho, en muchas situaciones escapa
al estudio parcial del orden jurídico, y se hace necesario una visión más
amplia. En el caso del fenómeno de la convivencia del humano en comunidades, a
las que denominamos ciudades, requiere el conocimiento objetivo y pleno de las
reglas dispuestas, y en tal dirección comentamos brevemente algunas de ellas,
que son sustancialmente estudiadas por el derecho ambiental, el derecho
urbanístico y el derecho administrativo.
IV. Ley 8912 de Normas de Ordenamiento
Territorial y Uso del Suelo
Este decreto-ley de 1977 establece el
principal estatuto jurídico de la provincia de Buenos Aires en materia de
regulación del uso, ocupación y equipamiento del suelo territorial. Como se ha
dicho precedentemente, siendo una ley provincial (aunque dictada por el
gobierno de facto del momento) regula en forma concurrente con la Nación el
carácter "absoluto" del dominio de una persona pública o privada,
mientras este asentado en las zonas que expresamente prevé.
Esta es una norma que no está dirigida
esencial y directamente a regular la conducta de los individuos, sino que
establece condicionantes o estándares dirigidos a regular la actuación de los
municipios. La ley tiene una concepción tecnocrática del urbanismo propia de la
época de su formulación. La lectura del articulado muestra fundamentalmente un
planteamiento del "deber ser" de la ciudad y no del "que se
puede hacer" a partir de la ciudad real. En este sentido, la ley pauta un
"tipo" de ciudad propia de los sectores medios y altos de la sociedad
desconociendo las lógicas con la cual operan los sectores populares en la
producción del espacio urbano. Ejemplo de esto último, es que la ley contiene
un capítulo completo destinado a la regulación urbanística de los clubes de
campo (la ciudad "formal") y ni siquiera un artículo vinculado a la
promoción de políticas activas dirigidas a la producción de suelo y/o a la
mejora del hábitat de los sectores populares (la ciudad "informal") (5).
La técnica utilizada por las autoridades
provinciales es la de establecer una ley marco donde le otorga la principal
obligación de actuar a los municipios (art. 70), los que por medio de sus
ordenanzas municipales aprobaran los planes urbanísticos que se establezcan, y
que, si bien corresponde que surja de propuesta del Departamento Ejecutivo, la
idea inmersa en la norma es la participación de la ciudadanía en su
elaboración.
Debe quedar en claro que desde lo
normativo relacionado al uso del suelo, la provincia queda en principio sometida
a la regulación establecida por el dec.-ley 8912/1977 de Ley de Ordenamiento
Territorial y Uso de Suelo, y en forma complementaria por otras normas como por
ejemplo para lo referente a las actividades rurales por el Código Rural,
dec.-ley 10081/1983.
La ley prevé un sistema de ordenamiento
territorial en una visión dinámica, aunque se queda exclusivamente en un mero
planteo, de allí que se expida como el Proceso de Planeamiento (art. 75), al
cual le determina 4 etapas, en donde la elaboración o modificación de cada una
de ellas requiere la revisión de la etapa precedente, estas son: 1)
delimitación preliminar de áreas; 2) zonificación según usos; 3) planes de
ordenamiento municipal; 4) planes particularizados, pero sin disponer tiempos
de realización o consecuencias por su omisión.
Este proceso que en definitiva desde una
mirada global es un Plan de Ordenamiento, debe ser aprobado por el Concejo
Deliberante previo dictamen favorable de la autoridad provincial, a efectos de
compatibilizar con los planes de los municipios vecinos y el previsto por los
programas provinciales. En la práctica municipal, es habitual que las
ordenanzas municipales se dictan y se las pone en vigencia sin contar con un
dictamen técnico lo cual genera una inseguridad jurídica importante en el
desarrollo de estas actividades.
Desde una perspectiva temporal, una
ciudad prevé su ordenamiento por medio de un Plan, el cual debería ser
materializado en una ordenanza municipal, donde se efectúa en primer término,
la delimitación territorial de la ciudad dentro o bajo los condicionamientos
que impone conjuntamente con la zonificación, como expresaremos posteriormente.
Ahora, esta imagen de la decisión de las autoridades locales perfilando un
modelo de ciudad, también debe prever los cambios que deben darse en el futuro,
para lo cual es necesario definir la evolución de las inversiones públicas,
sustancialmente en materia de infraestructura y así planificar los cambios e
indicando al capital privado donde realizar las inversiones y el grado de
seguridad en el tiempo.
Los municipios dentro de su territorio
deben delimitar dos áreas: a) áreas rurales y en b) áreas urbanas y áreas
complementarias.
El "área rural" comprenderá
las áreas destinadas a emplazamientos de usos relacionados con la producción
agropecuaria extensiva, forestal, minera y otros, mientras que el "área
urbana" por su parte comprenderá dos subáreas: "la urbanizada" y
"la semiurbanizada".
Las "áreas complementarias"
comprenderán las zonas circundantes o adyacentes al área urbana, relacionadas
funcionalmente con aquella. Las áreas urbanas y las complementarias conforman
los centros de población y son partes integrantes de una unidad territorial
(art. 5°).
A su vez, el Área Urbana, está
comprendida por dos subáreas: 1) subárea urbanizada, y 2) subárea
semiurbanizada; la gran diferencia entre ellas es que la segunda posee en forma
incompleta la infraestructura de servicio y el equipamiento necesario, lo que,
en caso de cubrirse con más edificación de las parcelas, pasaran a formar parte
de la primera subárea.
Estas áreas, a su vez, podrán
clasificarse en:
a) Zona residencial: la destinada a
asentamientos humanos intensivos, de usos relacionados con la residencia
permanente y sus compatibles, emplazadas en el área urbana.
b) Zona residencial extraurbana: la
destinada a asentamientos no intensivos de usos relacionados con la residencia
no permanente, emplazada en pleno contacto con la naturaleza, en el área
complementaria o en el área rural. Se incluyen en esta zona los clubes de
campo.
c) Zona comercial y administrativa: la
destinada a usos relacionados con la actividad gubernamental y terciaria,
emplazada en el área urbana.
d) Zona de esparcimiento: la destinada
principalmente a la actividad recreativa ociosa o activa, con el equipamiento
adecuado a dichos usos. Podrá estar ubicada en cualquiera de las áreas.
e) Zona industrial: la destinada a la
localización de industrias agrupadas. Las zonas industriales se establecerán en
cualquiera de las áreas. Al decidir su localización se tendrá particularmente
en cuenta sus efectos sobre el medio ambiente, sus conexiones con la red vial
principal, provisión de energía eléctrica, desagües industriales y agua
potable. Las industrias molestas, nocivas o peligrosas deberán establecerse
obligatoriamente en zona industrial, ubicada en área complementaria o rural, y
circundada por cortinas forestales. Parque industrial es el sector de la zona
industrial dotado de la infraestructura, el equipamiento y los servicios
públicos necesarios para el asentamiento de industrias agrupadas, debiendo
estar circundado por cortinas forestales.
f) Zona de reserva: al sector delimitado
en razón de un interés específico orientado al bien común.
g) Zona de reserva para ensanche urbano:
al sector que el municipio delimite, si fuera necesario, en previsión de
futuras ampliaciones del área urbana.
h) Zona de recuperación: la que, en su
estado actual, no es apta para usos urbanos, pero resulta recuperable mediante
obras o acciones adecuadas.
i) Zona de recuperación de dunas o
médanos vivos: las áreas que contienen formaciones de arenas no fijadas, ya sea
provenientes del desgaste de la plataforma o de la erosión continental.
j) Zona de usos específicos: la
delimitada para usos del transporte (terrestre, marítimo o fluvial y aéreo), de
las comunicaciones, la producción o transmisión de energía, la defensa, la
seguridad y otros usos específicos.
A su vez, estas zonas admitirán tres
espacios: A) Espacios circulatorios: Las vías de tránsito para vehículos y
peatones, las que deberán establecerse claramente en los planos de
ordenamiento. Según la importancia de su tránsito, o función, el sistema de
espacios circulatorios se dividirá en: 1.- Trama interna: Vías ferroviarias a
nivel, elevadas y subterráneas; autopistas urbanas, avenidas principales,
avenidas, calles principales, secundarias y de penetración y retorno; senderos
peatonales; espacios públicos para estacionamiento de vehículos. 2.- Trama
externa: Vías de la red troncal, acceso urbano, caminos principales o
secundarios. B) Espacios verdes y libres públicos: Los sectores públicos (en
los que predomine la vegetación y el paisaje), cuya función principal sea
servir a la recreación de la comunidad y contribuir a la depuración del medio
ambiente. Y, por último, C) Espacios parcelarios: Los sectores destinados a
parcelas urbanas y rurales; los espacios destinados a parcelas urbanas, dada su
finalidad, se denominarán espacios edificables.
Al momento de establecer el plan
municipal conforme lo antes dicho por ordenanza municipal, se establecerá la
delimitación de las áreas, y dentro de estas las subáreas, y a su vez las
zonas, teniendo en cuenta que en cada uno deberá especificarse necesariamente
los tres espacios (circulatorios, verdes y parcelarios), admitiendo la ley que
se podrá según el caso, para una mejor organización, dividir también a las
zonas, en distritos y subdistritos.
Debe tenerse en cuenta que el nivel de
detalle de cada una de las actividades debe ser minuciosamente determinada,
pues una vez establecido el régimen municipal, corresponderá la autorización
para construir o usar el suelo según el detalle precisado en la ordenanza.
En la determinación de cada una de estas
zonas corresponde establecer:
1) El uso del suelo, o sea, establecer
qué actividades humanas pueden desarrollarse en la parcela territorial, es,
según el decreto ley, el destino establecido para este con relación al conjunto
de actividades humanas que se desarrollen o tenga las máximas posibilidades de
desarrollarse en un área territorial. Los usos son clasificados en rurales
(producción agropecuaria, forestal y minera), urbanos (la residencia, el
esparcimiento, las actividades terciarias y las secundarias compatibles) y
específicos (actividades secundarias, el transporte, las comunicaciones, la
energía, la defensa y seguridad, etc., que se desarrollan en zonas o sectores
destinados a estos en forma exclusiva o en los que resultan absolutamente
preponderantes).
2) La intensidad de la ocupación,
también debe establecerse la intensidad de la ocupación urbana, la que se
medirá por densidad poblacional por metro cuadrado. La intensidad se mide por
la densidad poblacional por metro cuadrado, diferenciando la Densidad
Poblacional Bruta (relación entre población y zona o área y la superficie que
abarca) y la Densidad Poblacional Neta (relación entre población y la
superficie de sus espacios edificables, ósea libres de espacios verdes público
y circulatorios).
3) Las subdivisiones, una vez establecido
la creación de un centro urbano o en el caso de creación, ampliación o
restructuración de áreas, las autoridades municipales deberán establecer las
medidas mínimas de los lotes.
4) La infraestructura básica, las áreas
o zonas que surgen de una restructuración o ampliación de núcleos urbanos
podrán habilitarse solo después que hayan completado la infraestructura y la
instalación de los servicios esenciales fijados para el caso, y verificado su
normal funcionamiento. Así, para áreas urbanas: agua corriente, cloacas,
pavimentos, energía eléctrica domiciliaria, alumbrado público y desagües
pluviales. Para zonas residenciales extraurbanas: agua corriente; cloacas para
sectores con densidades netas previstas mayores de ciento cincuenta [150]
habitantes por hectárea; alumbrado público y energía eléctrica domiciliaria;
pavimento en vías principales de circulación y tratamiento de estabilización o
mejorados para vías secundarias; desagües pluviales de acuerdo con las
características de cada caso. Y en el caso de las otras zonas: los que
correspondan, por analogía con los exigidos para las áreas o zonas mencionadas
precedentemente, y según las necesidades de cada caso, a establecer por los
municipios. En cualquier caso, cuando las fuentes de agua potable estén contaminadas
o pudieran contaminarse fácilmente por las características del subsuelo, se
exigirá el servicio de cloacas.
Aunque el titular de la potestad
respecto al ordenamiento del suelo de la provincia es propia de sus organismos
superiores, siendo de hecho, la legislatura (aunque la norma fue dictada en
gobierno de facto) quien por ley transfiere gran parte de ellas en los
municipios, para que ellos por medio de sus organismos superiores (Concejo
Deliberante) integren la norma. Ahora bien, esta transferencia de potestades
para que dentro de un marco de poder el municipio pueda actuar, en realidad no
es tal, se reduce en algún punto pues determina que todos los cambios en los
planes, requiere la convalidación de la autoridad de ejecución de la ley,
dentro del Poder Ejecutivo provincial. Entendemos que, visto el proceso desde
la capital provincial, el régimen urbanístico propio de cada municipio es
aprobado por el Poder Ejecutivo provincial, previo dictado de una ordenanza
municipal.
En la práctica, cada municipio, por
ordenanza municipal, debe establecer un Código de Ordenamiento Territorial o
Código de Edificación, el cual, según la ley, luego de su promulgación, debe
estar aprobado por la autoridad provincial de aplicación de la ley. El art. 83
del dec.-ley 8912/1977 dispone que el Poder Ejecutivo provincial aprobará los
planes previo dictamen de las áreas especializadas, trámite que hoy se lleva
adelante en el marco del Ministerio de Gobierno de la provincia, adonde se le
transfirió la Dirección Provincial de Ordenamiento Urbano y Territorial,
organismo técnico encargado de compatibilizar las normas municipales y
provinciales (decs. 1668/2018 y 183/2019). En definitiva, el acto
administrativo, que convalida la ordenanza municipal, le otorga validez final a
lo dispuesto por el Consejo Deliberante. Cualquier reforma a la ordenanza
convalidada requiere, nuevamente, un acto de convalidación, lo cual nos está
diciendo que ningún permiso de obra será válido si se basa en una ordenanza no
convalidada (6).
Debe también decirse que la ordenanza
que dispone un Código de Edificación es la resultante de importantes trabajos
técnicos previos, por lo cual, es natural que este trabajo más el necesario
consenso para aprobarlo lleve mucho tiempo, y de hecho, la gran mayoría de los
municipios no poseen una norma municipal convalidada.
La ley, previendo tal situación, adopta
como norma de edificación la última aprobado por los municipios antes de la
promulgación de la ley. En tal dirección, un municipio que no cuente con un
código convalidado conforme el dec.-ley 8912/1977 deberá, en cada caso,
promover una modificación de aquella ultima ordenanza adoptada legalmente como
el régimen valido.
La cuestión que ha generado no pocos
debates es la referida a lo que se denomina ordenanzas municipales de
excepción, algo similar a lo antes descripto.
Se puede advertir en forma habitual, en
cualquiera de los municipios de la provincia, que se establezca una limitación
en zonas residenciales a la construcción de viviendas de más de dos pisos. En
tales circunstancias, también en forma habitual, el titular de un inmueble de
esa zona, que pretenda construir más pisos de los que el Código de Ordenamiento
local permita, requiere a la autoridad local la autorización correspondiente.
Va de suyo que la primera respuesta correspondería la negación de este, no
obstante, la autoridad municipal posee dos alternativas para el caso que la
obra, redunde en algún interés para la comunidad. La primera alternativa, se
encuentra en el mismo ordenamiento, pues, muchas veces el legislador local,
luego de disponer una prohibición total, deja abierta cierto grado de
excepciones (por. ej. destino a hotelería, geriátrico u otro), de uso discrecional
por los intendentes, la cual se dispone por simple acto administrativo. La otra
alternativa, que es por demás habitual, es el caso de las denominadas
"ordenanzas de excepción", para lo cual se requiere que el reclamo
efectuado por el vecino sea atendido por una ordenanza especial para ese lote,
ello si indudablemente previa elevación del proyecto por el Departamento
Ejecutivo, por medio de la cual se deroga y sustituye la cláusula general de
prohibición la zona por otra especial para ese lote (en lote tendría
indicadores especiales, diferentes a sus vecinos pero suficientes para realizar
la obra). Ahora bien, al ser una modificación del Código de Ordenamiento,
requiere para su eficacia la aprobación de la autoridad provincial, tal como
expresamos precedentemente.
La cuestión de las ordenanzas de
excepción guarda otra problemática, ampliamente debatida, y tiene que ver con
la denominada naturaleza jurídica; ello se refiere a si la ordenanza de
excepción o su derogación resulta ser un acto general o un acto individual, lo
cual incide directamente en las reglas sobre su validez y el medio de
impugnación de estas.
El caso que se ha usado, en nuestra
opinión, en forma errónea, en forma paradigmática sobre los conflictos entre
ordenanza general y de excepción fue "Promenade", dándole entidad de
acto individual a estas últimas (SCBA causa B 49312 sent. Del 2 de junio de
1987) (7). El criterio
parece ser modificado posteriormente en causa I. 1490, "Bargo, Jorge
Antonio y otros c. Municipalidad de General Pueyrredón. Inconstitucionalidad de
la Ordenanza 7757" (sent. del 5 de julio de 2000) donde se admite la vía
de acción de inconstitucionalidad directa contra una ordenanza de la municipalidad
de Gral. Pueyrredón que autorizaba el cambio de indicadores urbanísticos para
un predio destinado a la instalación de un colegio de propiedad de la UNDMP. En
tal oportunidad, con voto del Dr. Ghione, se consideró a la ordenanza impugnada
como de alcance general, abstracta y de carácter normativo. (Del voto del Dr.
Ghione: "En efecto, dicha Ordenanza, aunque dictada en relación a un
predio de la Universidad Nacional de Mar del Plata, fijó normas particulares a
su respecto desafectando las parcelas de un Distrito y afectándolas a otro, de
lo cual resulta una norma de excepción a los usos permitidos y, por tanto, la
autorización de usos no permitidos en forma singular. En consecuencia, para los
actores que son vecinos del mencionado predio, que residen en la zona sujeta a
pautas urbanísticas que, en función de la Ordenanza cuestionada, cambian
sustancialmente para un caso particular, los efectos se extienden en forma
general, abstracta y, por tanto, con alcance normativo").
Con ello queremos significar que tanto
la ordenanza de ordenamiento territorial como sus modificaciones son, por su
condición, actos generales respecto a los ciudadanos o personas que afectan,
perdiendo sentido, en este caso, la clasificación de las ordenanzas en
"ordenanzas normativas" y "ordenanzas no normativas", por
carecer estas últimas de un pretendido carácter distintivo de las normas
jurídicas, a su alcance general.
Ahora bien, cuando una persona titular
de un inmueble dentro de zonas urbanas de los municipios de la provincia de
Buenos Aires pretende construir una vivienda familiar o un establecimiento
comercial, deberá primero tramitar el permiso de obra, el cual es un acto
administrativo por el medio del cual el Departamento Ejecutivo autoriza en esa
propiedad realizar aquello que fuera propuesto en el proyecto de obra y que es
compatible con la normativa propia de la vecindad. El "permiso de
obra" es un acto administrativo de alcance individual, y resulta de su
conformidad a la ordenanza municipal que establece el ordenamiento del suelo,
la que a su vez esta convalidada por la norma de la autoridad de aplicación. En
los casos de uso de suelo con destino comercial o industrial, la ordenanza debe
por su parte detallar las condiciones que la edificación debe mantener, siendo
necesario su certificación por medio de un acto administrativo expreso,
denominado genéricamente "habilitación municipal".
Cabe poner de resalto que provoca no
pocos problemas que los Concejos Deliberantes en la Ordenanza de excepción
resuelven en muchas oportunidades dos cuestiones en un mismo acto, esto es, el
nuevo indicador para el lote, por un lado, y por otro lado, la autorización o
permiso de obra, conforme lo antes dicho, mientras la primera parte es un acto
general, mientras que la autorización será un acto administrativo individual
aunque dictado por el Concejo Deliberante en vez de la Secretaría de Obras,
como seria el trámite habitual.
Consecuentemente, el incumplimiento de
las normas expresamente previstas tanto en la ley, así como por los planes de
ordenamiento, como por ejemplo al construir un edificio sin permiso de obra, o
darle a un local un destino diferente al autorizado en la zona, serán
sancionadas conforme a lo dispuesto en el Código de Faltas Municipales
(dec.-ley 8751/1977 y modificatorios).
Por otro lado, la crítica que se hace al
dec.-ley 8912/1977 es no prever el fenómeno denominado la "informalidad
urbana", situación creada al margen de las políticas públicas que no
visibilizan situaciones nacidas al margen de la normativa prevista. Este fenómeno,
creado a lo largo de los últimos 50 años, tiene como efectos la localización de
asentamientos urbanos con características económicas, sociales, culturales,
propias como limitado acceso a los servicios públicos esenciales como cloacas,
agua, electricidad, asfalto, etc. y con construcción de vivienda fuera de toda
previsión técnica no solo material sino su ensamble en ámbitos inundables o
cercanos a sectores industriales y hasta de basurales (8). Sin dejar de considerar barrios cerrados,
que aunque autorizados por ordenanzas municipales, no cuentan con servicios
públicos mínimos o se encuentran empotrados en terrenos no susceptibles para la
habitación humana.
Ahora bien, no es difícil observar los
grandes problemas que lleva la implementación de la ley y, sin lugar a duda,
existen cuestiones que debieran tratarse mínimamente en oportunidad de la
modificación de esta normativa, como, por ejemplo:
1) Convenios urbanísticos: es un
instrumento jurídico que surge de un acuerdo entre el Estado municipal y una
persona privada, donde ambos realizan aportes en beneficios de la comunidad y
dentro de los planes urbanísticos previstos (previsto de alguna manera en la
Ley de Acceso Justo al Hábitat).
2) Participación pública al momento de
los cambios de los índices o usos urbanísticos.
3) Condiciones de preservación
arquitectónica, de edificios históricos con interés cultural y de aquellos que
mantienen su uso habitacional pero sometidos al tiempo.
4) Incorporación del caso de los
conjuntos inmobiliarios introducidos en el Cód. Civ. y Com. (arts. 2073 y 2017,
Régimen para la Regularización de Conjuntos Inmobiliarios Consolidados res.
400/2019 MGGP).
5) Posibilidad de que aquellos dueños de
un terreno que quieran construir por encima de los índices autorizados puedan
adquirir los coeficientes no utilizados por sus vecinos (9).
6) Modalidad de crecimiento de los
limites habitables de las ciudades, teniendo en cuenta la situación de sectores
ocupados por personas con situaciones económicas muy limitadas y la
distribución de las plusvalías de los beneficios de aquellos que realizan y
activan la construcción en zonas de mayor interés económico.
7) Coordinación de la actividades y
desarrollos de edificios dentro de una ciudad que pertenecen a diferentes
personas estatales (ferrocarriles, puertos, bases militares, etc.).
8) Redistribución de actividades
industriales y servicios que quedaron dentro de zonas habitacionales o
comerciales.
9) Revisión del régimen de las ciudades
costeras, donde existe una depredación de médanos y dunas con fines de
urbanización y servicios, sin medidas mínimas para evitar los efectos destructivos.
V. Ley de Acceso Justo al Hábitat (ley
14.449)
La ley fue sancionada en 2012 y resultó
fundamentalmente del debate y aporte de organizaciones sociales y algunas
universidades, lo cual es observable claramente del texto de una ley, que con
buenas intenciones pero que carece de definiciones técnicas, lo que, en muchas
oportunidades, su inobservancia resulta intrascendente, y lamentablemente sin
efectos jurídicos.
A diferencia del dec.-ley 8912,
destinado a regular las potestades y medios para limitar el ejercicio del
derecho de propiedad sobre los fundos urbanos, la ley 14.449 de Acceso Justo al
Hábitat está destinada a aumentar o mejorar, si se quiere, la posición jurídica
de los ciudadanos; y es un claro ejemplo de un caso de la denominada
"actividad de fomento del Estado". En tal dirección podríamos afirmar
desde la dogmática administrativista, que mientras el dec.-ley 8912 se inscribe
fundamentalmente en el capítulo del "Poder de Policía", la ley de
Acceso Justo al Hábitat se inscribe en el del "Fomento".
La ley pretende construir una política
legislativa dirigida al cumplimiento de la manda constitucional, art. 14 bis,
el art. 11 del Pacto Internacional de Derecho Económicos y Sociales y
Culturales (PIDESC), el art. 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
(art. 26) y, fundamentalmente, el art. 36 inc. 7 de la Constitución provincial,
en un contexto de una sociedad con un enorme déficit habitacional y dando
prioridad a las familias bonaerenses con pobreza crítica y con necesidades
especiales (art. 2°), resultante de la erróneas políticas adoptadas por los
gobiernos de al menos medio siglo.
Aceptando que la responsabilidad
principal de la lucha contra el déficit habitacional es del gobierno de la
provincia, el legislador da lugar a la participación de los municipios y
entidades no gubernamentales sin fines de lucro en el cometido de los objetivos
establecidos. En tal sentido expresa: "Sus objetivos específicos son: A)
Promover la generación y facilitar la gestión de proyectos habitacionales, de
urbanizaciones sociales y de procesos de regularización de barrios informales.
B) Abordar y atender integralmente la diversidad y complejidad de la demanda
urbano habitacional. C) Generar nuevos recursos a través de instrumentos que
permitan, al mismo tiempo, reducir las expectativas especulativas de
valorización del suelo" (art. 1°).
La idea es que los municipios y
provincia brinden terrenos o lotes a familias en estado deficitario, así como
también generar proyectos de construcción de viviendas con esfuerzo propio,
ayuda mutua o por autogestión a través de cooperativas, mutuales o asociaciones
civiles sin fines de lucro debidamente constituidas, incluyendo la gestión y
administración cooperativa de los conjuntos habitacionales, una vez
construidos.
Las actividades de la autoridad de
aplicación está destinada a la solución de casos individuales o grupales, pero
en estos últimos casos cuando se realicen proyectos de urbanización en zonas
urbana o rurales deberá garantizarse las siguientes obras de infraestructura
que se ejecutarán en forma progresiva: a) apertura, tratamiento de calles y
obras de escurrimiento de aguas superficiales y desagües pluviales; b) energía
eléctrica para alumbrado público y uso domiciliario; c) provisión de agua
potable en cantidad y calidad; d) sistema de eliminación de excretas que
asegure la no contaminación; e) forestación y señalización urbana.
Establece una serie de planes destinados
a terminar con el déficit habitacional que deben ser llevados adelante por la
autoridad de aplicación:
1) Programa Lotes, destinado a proyectos
e iniciativas habitacionales y de urbanización que promuevan procesos de
organización colectiva de esfuerzo propio, ayuda mutua y autogestión del
hábitat, a través de cooperativas, mutuales o asociaciones civiles sin fines de
lucro debidamente constituidas, incluyendo la gestión y administración cooperativa
de los conjuntos habitacionales, una vez construidos. La idea es que sobre la
partida de lotes en forma individual o grupal (proyectos habitacionales y
urbanizaciones sociales), ir mejorando las condiciones de habitabilidad de cada
uno y dotación de servicios básicos de infraestructura.
2) El régimen de integración
socio-urbana de villas y asentamientos precarios existentes a la fecha de
promulgación de la presente ley, cuyos objetivos y criterios de aplicación se
establecen en los artículos siguientes y resultan de interés prioritario para
la provincia de Buenos Aires.
Aunque alentadoras las ideas, solo
parecen quedarse en el marco de algunos proyectos discrecionales y dispersas de
la administración provincial y municipal, lo cual solo patentiza más que una
solución, un poder de los funcionarios para disponer medidas que pueden
favorecer a los elegidos, mas no al grueso de los habitantes de la provincia
que están en los problemas que se pretende disipar.
También se crea como instrumento para la
financiación de los planes y programas el Fondo Fiduciario Público
"Sistema de Financiamiento y Asistencia Técnica para la Mejora del
Hábitat", el cual también estando integrado con fondos públicos dará lugar
a microcréditos destinados a familias que tienen que pagar: a) ampliación,
refacción, terminación y/o mejora de la vivienda; b) construcción o terminación
de instalaciones internas, incluyendo la conexión a redes de servicios básicos;
c) construcción de redes públicas domiciliarias de servicios básicos.
Crea, por último, el Consejo Provincial
de Vivienda y Hábitat como un organismo multisectorial, para el asesoramiento y
consulta de políticas públicas elaborados en el marco de esta ley, el cual
debería compatibilizar aquello que parece imposible, esto es las políticas del
gobierno central de la provincia con el de los 135 municipios de la provincia.
Lamentablemente, la discrecionalidad del
poder otorgado a las autoridades provinciales y la falta de compatibilidad con
la normativa y políticas municipales, conspiran contra el uso eficiente de los
esfuerzos económicos y sociales comprometidos en pos del mejoramiento de los
sectores más necesitados de la comunidad. El sistema parece estar más
acondicionado a la recepción de proyectos y programas por parte de las organizaciones
comunitarias que a la materialización de políticas de hábitat concretas entre
la provincia y los municipios.
En definitiva, lo que la ley muestra es
que si el dec.-ley 8912 lograba una interacción entre la provincia y los
municipios en el desarrollo del suelo, la ley 14.449 lo que logra, es dejar a
los municipios en un papel casi testimonial y a los órganos provinciales como
entidades burocráticas destinadas a aprobar los proyectos que les presentan.
VI. Ciudad e industria
Las políticas de localización de
industrias están íntimamente ligadas en la forma como se gastan los ingresos de
los contribuyentes, pues es sabido que las ciudades crecen demográficamente
como consecuencia de las emigraciones rurales que se dirigen a aquellas ofrecen
mejores oportunidades de vida, así como también la posibilidad de acceso
inmediato a los servicios públicos como salud, educación, etc. Las primeras
industrias necesitaran de las inversiones realizadas por la comunidad, a la
cual le darán trabajo, pero que también atraerá a otras industrias y más
familias, las cuales se insertaran no solo en los procedimientos de creación de
productos, sino también ser servicios, incluidos aquellos de tipo
administrativos y financiero, generándose así un círculo virtuoso.
En razón de esa íntima relación de la
actividad industrial con las áreas de residencias de los pobladores, es
necesario que exista una importante y practica regulación de los espacios
vinculados a las distintas actividades, ello en razón de evitar mayores inconvenientes
y potenciar beneficios.
Indudablemente los municipios, con el
acuerdo de la gobernación, establecen sus áreas destinadas a la instalación de
establecimientos industriales en el marco del dec.-ley 8912, la ley 11.459 y la
ley 13.744 que van a actualizar algunos condicionamientos y limitan de alguna
manera las potestades municipales, respecto de aquella, al imponer requisitos
especiales para la actividad industrial.
La provincia de Buenos Aires regula, por
medio de la ley 11.459, las actividades de los establecimientos industriales
que se instalen dentro del territorio provincial, ello en cumplimiento de lo
previsto por la Constitución provincial en su art. 28 in fine cuando dispone:
"Toda persona física o jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el
ambiente está obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo".
Para ello define, en primer término, al
establecimiento industrial como todo aquel en el cual se desarrolla un proceso
tendiente a la conservación, reparación o transformación en su forma esencia,
calidad o cantidad de una materia prima destinada a la obtención de un producto
por medio de la utilización de métodos industriales.
Algunas veces, estos establecimientos se
instalan en forma individual, pero en otras ocasiones los municipios organizan
una zona donde instalar todos los establecimientos, como una forma de aislar
toda la actividad y evitar inconvenientes propios al resto de la población.
Tanto en aquellos casos de instalación individual, o cuando se hacen en parques
o polígonos especialmente preparados para desarrollar las actividades
industriales, es necesario acreditar en forma previa un certificado de aptitud
ambiental que es el resultante del estudio de evaluación de impacto ambiental
(EIA) conforme a las pautas que la reglamentación establece (dec. 531/2019).
Por otro lado, se establece un régimen
especial por medio de la ley 13.744 para la creación y funcionamiento de
agrupamientos industriales, entendiendo por ellos los predios habilitados para
el asentamiento de actividades manufactureras y de servicios, dotados de
infraestructura, servicios comunes y equipamiento apropiado para el desarrollo
de tales actividades.
Los agrupamientos industriales pueden
estar tipificados en seis categorías según sus características, así se
establecen: 1) parque industrial, 2) sector industrial planificado, 3) áreas de
servicios industriales y logística, 4) incubadoras de empresas, 5) unidades
modulares productivas, y 6) pequeños y medianos parques industriales.
La importancia de la instalación de
estos agrupamientos industriales puede responder a diferentes motivos, como por
ejemplo: 1) implementar medidas de tratamiento de residuos y efluentes; 2)
crear y hacer más eficientes la utilización de obras de infraestructura y
servicios; 3) efectuar en forma más eficiente el control y fiscalización de
impactos por parte de los organismos especializados en la materia ambiental; 4)
direccionamiento de servicios públicos de transporte para aquellos que trabajen
en los diferentes establecimientos, evitando perjuicios a otras actividades
urbanas, etc.
VII. Reglas ambientales nacionales y
provinciales, especialmente la ley 11.723 de Protección del Ambiente para la
Provincia de Buenos Aires
En 2002 se dictó la ley 25.675 de
"Presupuestos Mínimos", destinada a regular una gestión sustentable y
adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica
y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1°). Sus cláusulas son de
orden público, operativas y se utilizan para la interpretación de toda la
normativa resultante, que deberá ser dictada en el marco de sus propias
atribuciones por provincias y municipios.
La ley 25.675 crea y regula básicamente
6 instrumentos normativos que facilitarán a las autoridades la política y
gestión ambiental: 1. El ordenamiento ambiental del territorio, creando el
Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), el cual coordinará las normas
nacionales, provinciales y municipales y el ámbito privado. 2. La evaluación de
impacto ambiental, así toda persona que realice una obra que pueda afectar la
obra deberá realizar una declaración jurada de todas las actividades que puedan
afectar el medio ambiente y antes de iniciar la obra será necesario realizar un
procedimiento donde se evaluará su impacto en el medio ambiente. 3. El sistema
de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas. 4. La educación
ambiental, donde los organismos federales y provinciales deberán elaborar
políticas educativas destinadas a facilitar la percepción integral del ambiente
y el desarrollo de una conciencia ambiental. 5. El sistema de diagnóstico e
información ambiental, con ello se establece que todas las personas deben informar
sobre la calidad ambiental de sus actividades, y tanto el COFEMA como los
organismos provinciales y municipales deberán dar la información sobre las
actividades de las personas, así como de la situación medio ambiental. 6. El
régimen económico de promoción del desarrollo sustentable.
También se establece que toda persona
física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el
ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un
seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de
la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el
caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que
posibilite la instrumentación de acciones de reparación (art. 22).
Un elemento introducido de neto corte
democrático es el deber de convocar a la ciudadanía por medios de consultas o
audiencias para que se expresen principalmente, en los procedimientos de
evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento
ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y
evaluación de resultados. Sin lugar a duda, la norma remite a olvidar las
situaciones donde la decisión de los funcionarios se tomaba en ámbitos extremadamente
cerrados dejando de lado, los intereses y expectativas de los vecinos.
En forma paralela a la Ley de
Presupuestos Mínimos, ley 25.675, también se dictaron dos leyes relacionadas
específicamente al tema de los residuos: la ley 25.612 de Presupuestos Mínimos
de Protección Ambiental sobre la Gestión Integral de Residuos de Origen
Industrial y de Actividades de Servicio, y la ley 25.916 de Presupuestos
Mínimos de Protección Ambiental para la Gestión Integral de los Residuos
Domiciliarios.
La ley 25.675, de 2002, en tanto ley
básica, de alguna manera condiciona el régimen especial o particular
establecido en la provincia de Buenos Aires por medio de la ley 11.723
(modificada por las leyes 13.516 y 15.078), de Protección, Conservación,
Mejoramiento y Restauración de los Recursos Naturales y del Ambiente en General
para la provincia de Buenos Aires, que originalmente se había sancionado en
1995.
La ley deja en claro que la provincia de
Buenos Aires asume la obligación de garantizar, por un lado, el derecho a un
ambiente sano, y por otro, a informar y participar de los procesos en que esté
involucrado el manejo de los recursos naturales y la protección, conservación,
mejoramiento y restauración del ambiente en general.
En contraposición impone el deber de proteger,
conservar y mejorar el medio ambiente y sus elementos constitutivos, y
consecuentemente el de abstenerse de realizar acciones u obras que pudieran
tener como consecuencia la degradación del ambiente (10).
VII.1. Autoridad de aplicación
En las últimas décadas se es
establecieron diferentes autoridades de aplicación de la normativa ambiental
provincial, la Dirección de Medio Ambiente en el ámbito del Ministerio de Salud
en 1991; luego, en 1993 por ley 11.469, el Instituto Provincial del Ambiente
(IPA); en 1995 por ley 11.737 a la Secretaría de Política Ambiental (SPA), en
2007 por art. 31 de la Ley de Ministerios 13.757 crea el Organismo Provincial
de Desarrollo Sustentable (OPDS) como entidad autárquica. Finalmente, en 2021
por el art. 3° de la ley 15.309, modificatoria por su parte de la Ley de
Ministerios 15.164, determina que todas las funciones establecidas por la ley
13.757 del OPDS van a ser ejercidas como autoridad de aplicación por el
Ministerio de Ambiente.
Particularmente, por ley 13.757 se
establece que le compete:
"1. Planificar, formular,
proyectar, fiscalizar, ejecutar la política ambiental, y preservar los recursos
naturales; ejerciendo el poder de policía, y, fiscalizando todo tipo de
efluentes, sin perjuicio de las competencias asignadas a otros organismos.
"2. Planificar y coordinar con los
organismos competentes, la ejecución de programas de educación y política
ambiental destinada a mejorar y preservar la calidad ambiental, participando en
la ejecución de la misma a través de la suscripción de convenios con otros
organismos públicos y/o privados, municipales, provinciales, nacionales, e
internacionales.
"3. Intervenir en la conservación,
protección y recuperación de reservas, áreas protegidas, y bosques, de los
recursos naturales y de la fauna silvestre, del uso racional y recuperación de
suelos, de protección y preservación de la biodiversidad, diseñando e
implementando políticas a esos fines.
"4. Desarrollar acciones tendientes
a diversificar la matriz energética provincial a través de las energías
generadas por medio de fuentes renovables, alternativas o no fósiles.
"5. Promover la investigación y el
uso de fuentes alternativas de energía, y desarrollar políticas orientadas a la
sustentabilidad y eficiencia energética en el sector público y privado como
prevención del cambio climático; y acciones tendientes a la promoción y la
instalación de unidades de generación energética a partir de fuentes renovables
o no fósiles tendientes a disminuir las emisiones de gases de efecto
invernadero.
"6. Ejecutar las acciones
conducentes a la fiscalización de todos los elementos que puedan ser causa de
contaminación del aire, agua, suelo y, en general, todo lo que pudiere afectar
el ambiente e intervenir en los procedimientos para la determinación del
impacto ambiental.
"7. Fiscalizar, en el ámbito de su
competencia, a los organismos que tengan a su cargo aspectos de la ejecución de
la política ambiental que fije el Poder Ejecutivo.
"8. Intervenir en los
procedimientos de prevención, determinación, evaluación y fiscalización en
materia de residuos, sin perjuicio de los lineamientos que establecen las leyes
11.347, 11.720, 13.592, de las obligaciones que en ellas se establecen para los
Municipios y del dec.-ley 9111/1978.
"9. Elaborar y ejecutar programas
sobre el ecosistema del Delta Bonaerense y de las demás cuencas del territorio
de la provincia de Buenos Aires, en coordinación con otros organismos
competentes en la materia".
En definitiva, en la actualidad en la
provincia de Buenos Aires, el Ministerio del Ambiente es la máxima autoridad
ambiental y la encargada de planificar y controlar el cumplimiento de los
deberes que se le imponen, así como la de coordinar esfuerzos con otros
organismos municipales, provinciales y nacionales en planes destinados a
preservar la diversidad biológica en todo el territorio. Queda claro que la ley
constantemente expresa la necesaria vinculación de la autoridad de aplicación
con los municipios en quienes se delegan atribuciones de control y de
colaboración, por ejemplo, cuando le atribuye en determinados casos la
Declaración de Impacto Ambiental.
Por otro lado, también participa como
autoridad de aplicación en leyes especiales tales como de la Ley de Bosques
Nativos, ley 14.888 y de la Ley de Gestión de Residuos Sólidos Urbanos, ley
13.592.
VII.2. Declaración de Impacto Ambiental
Se establece que toda obra o actividad
que produzca o genere una afectación al medio ambiente deberán contar con una
Declaración de Impacto Ambiental, dictada por autoridad competente, ya sea
provincial o municipal en su caso, aunque en ambos casos dentro de los
establecido legalmente por esta ley.
La ley dispone qué obras y actividades
debe tener "Declaración de Impacto Ambiental", y cuando será la
autoridad de aplicación el organismo provincial y en qué casos la autoridad
municipal. Por otro lado, cada municipio deberá determinar en qué casos obras y
actividades que no poseen obligación de poseer la DIA conforme la ley 11.723.
Previo a la autorización de las obras o
actividades que puedan producir efectos ambientales dañinos, el organismo
provincial o municipal actuante deberá enviar a la autoridad de aplicación, el
respectivo expediente para que efectúe el dictamen técnico necesario y
establezca los condicionamientos ambientales que deben establecerse, para el
caso de entenderse que es posible su realización.
La Declaración de Impacto Ambiental
(DIA) es el acto administrativo que concluye el procedimiento denominado
Estudio de Impacto Ambiental (EIA) que se seguirá en la autoridad de aplicación
o en un municipio, y que es requisito necesario para que una autoridad
competente expida un permiso de construcción o de realización de actividades
que puedan generar algún perjuicio ambiental. La persona física o jurídica que
inicia el procedimiento puede agregar a su petición una Evaluación de Impacto
Ambiental, conforme los requisitos que la misma autoridad determine.
En tal dirección, la ley 15.107 dispone:
"El proceso de emisión del
Certificado de Aptitud Ambiental comprenderá tres [3] fases integradas,
conforme a la reglamentación que establezca la Autoridad de Aplicación: (Fase
1) la clasificación del nivel de complejidad ambiental (CNCA) que determina la
categoría del establecimiento industrial, (Fase 2) la autorización de
construcción de las obras, que otorga la aptitud ambiental del proyecto de
establecimiento y, (Fase 3) la autorización de funcionamiento de las
actividades productivas del establecimiento, que verifica en el inicio de la
puesta en marcha que se hayan cumplido las obras aprobadas o los
condicionamientos establecidos. Asimismo, la Autoridad de Aplicación
establecerá el proceso de reclasificación del nivel de complejidad ambiental
que deberá cumplirse ante el supuesto de los cambios establecidos en el art.
10, y, por otra parte, cómo se debe renovar el Certificado de Aptitud
Ambiental, antes de que caduque la vigencia del mismo".
La autoridad de aplicación expide su
dictamen, entendiendo por ello que "la Declaración de Impacto Ambiental
constituye un acto administrativo de la autoridad ambiental provincial o
municipal que podrá contener: Inc. a): La aprobación de la realización de la
obra o actividad peticionada. Inc. b): La aprobación de la realización de la
obra o de la actividad peticionada en forma condicionada al cumplimiento de
instrucciones modificatorias; Inc. c): La oposición a la realización de la obra
o actividad solicitada" (art. 20 ley 11.723). En sentido diferente, la ley
25.675 de ambiente no da lugar a una aprobación condicionada de la obra, y de
hecho la CS expresamente esa atribución en "Martínez" (11).
La SCBA, en la causa A. 70.082,
"Longarini", dijo: "Esta Corte ha expresado que la declaración
de impacto ambiental constituye un acto administrativo emanado de la autoridad
ambiental provincial o municipal —según el caso— relativo a la resolución
administrativa que se adopte para la realización y/o autorización de ciertas
obras o actividades, y que, con base en la evaluación de impacto ambiental y
los dictámenes técnicos que la verifican, podrá contener la aprobación de la
realización de la obra o desarrollo de la actividad, su condicionamiento al
cumplimiento de instrucciones modificatorias, o bien la oposición a su
realización (doc. causa A. 68.965, 'Rodoni', sent. de 30/03/2010). Tal
declaración acerca de la viabilidad de un proyecto, y en su caso, sobre sus
condiciones de ejecución, fundada en los antecedentes colectados en el
procedimiento de evaluación de impacto ambiental, es de obligatoria expedición
cuando es requerido normativamente, de modo que en principio su omisión no
puede ser subsanada por la ulterior apreciación efectuada por el órgano
judicial, en orden a la eventual significación del daño futuro, toda vez que
—como se expresó— más allá de la efectiva incidencia que pudiera producir la actividad
en el entorno, la aludida exigencia viene impuesta con independencia de toda
valoración sobre esa magnitud" (del voto del Dr. Soria). En similar
sentido, respecto al carácter previo a toda obra del Certificado de Impacto
Ambiental se expidió la CS en "Salas" (CS, Fallos 331:2925),
"Martínez" (CS, Fallos 339:201), "Mamani" (CS, Fallos
340:1193), entre otros). En razón de ello, la autoridad ambiental condiciona,
indirectamente, la decisión del organismo con capacidad decisoria, pues no solo
no puede apartarse de lo expuesto por el dictamen ambiental, sino que es
obligación su existencia previa al inicio de la obra y en forma anterior al
acto autorizatorio.
En síntesis, a título de ejemplo podemos
decir, cuando una persona pretende la autorización para realizar una obra, debe
acompañar la solicitud con los proyectos a realizar y eventualmente un estudio
privado de Impacto Ambiental. Con ello, la autoridad municipal iniciará el
trámite, pero previo a expedirse deberá contar con una Declaración de Impacto Ambiental,
realizada por una dependencia propia o por la OPDS, según el caso. Con relación
a la autorización solicitada, la declaración de Impacto Ambiental será una
especie de dictamen técnico obligatorio que la autoridad municipal no puede
desconocer ni apartarse sin incurrir en responsabilidades de variadas especies.
Vale entender con ello que el proceso
denominado genéricamente como amparo ambiental, en muchas ocasiones está
destinado a evitar una obra o actividad que, aunque autorizada por la autoridad
administrativa, carece de una Declaración de Impacto Ambiental favorable y ante
el eventual perjuicio ambiental se solicite la suspensión del inicio de la
obra.
La ley establece algunas disposiciones
especiales respecto al agua, el suelo, la atmosfera, la energía, la flora, la
fauna, los residuos, no queda en claro cuál es la fuente que determina en
términos estrictamente técnicos, cuáles son los mínimos o máximos soportables
no solo respecto al impacto ambiental en general sino de los diferentes materiales
orgánicos o inorgánicos que se consideran afectantes.
VII.3. Pasivos ambientales
En 2011 se aprobó, en la provincia de
Buenos Aires, la ley 14.343, que tiene por objeto regular la identificación de
los pasivos ambientales, y la obligación de recomponer sitios contaminados o
áreas con riesgo para la salud de la población, con el propósito de mitigar los
impactos negativos en el ambiente.
Dispone que cualquier funcionario o
persona que tome conocimiento de un pasivo ambiental podrá efectuar la denuncia
la OPDS que actúa como autoridad de aplicación.
Para ello corresponde expresar que la
ley entiende por Pasivo ambiental al "...conjunto de los daños
ambientales, en términos de contaminación del agua, del suelo, del aire, del
deterioro de los recursos naturales y de los ecosistemas, producidos por
cualquier tipo de actividad pública o privada, durante su funcionamiento
ordinario o por hechos imprevistos a lo largo de su historia, que constituyan
un riesgo permanente y/o potencial para la salud de la población, el ecosistema
circundante y la propiedad, y que haya sido abandonado por el responsable"
(art. 7°).
Para ello la autoridad de aplicación
podrá disponer de medidas urgentes tendientes a evitar los perjuicios, incluso
la clausura del establecimiento que genere la afectación e iniciar un
procedimiento tendiente a imponer sanciones administrativas como
apercibimiento, multas, clausura, y baja de los registros de la autoridad.
Por otro lado, antes la OPDS y ahora el
Ministerio de Ambiente podrá requerirle al Fiscal de Estado que inicie acciones
tendientes a hacer cumplir las finalidades de la ley.
El seguro ambiental será obligatorio
para cualquier persona pública o privada que realice actividades riesgosas para
el ambiente o ecosistemas, destinado a garantizar el financiamiento de la
recomposición del daño que en su tipo pudiere producir. el OPDS solo aceptará
aquellas pólizas de seguro ambiental de incidencia colectiva emitidas por
compañías de seguros que hayan obtenido la previa aprobación de la Superintendencia
de Seguros de la Nación y de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable
de la Nación y que, asimismo, hayan acreditado su capacidad y factibilidad
operativa para realizar acciones de recomposición del ambiente dañado por
intermedio de empresas debidamente inscriptas en el Registro de Operadores de
Residuos Especiales creado por la ley provincial 11.720.
Establece la responsabilidad y por lo
tanto la obligación a recomponer los pasivos ambientales y/o sitios
contaminados a los sujetos titulares de la actividad generadora, lo que parece
ir en línea con los principios sobre responsabilidad establecidos en el nuevo
Cód. Civ. y Com. Ahora bien, se coincide con Guillermo Malm Green y Ángeles
Murgier cuando afirman que es un exceso del legislador extender la
responsabilidad al propietario del inmueble cuando no se pueda ubicar al
titular de la actividad, pues parece romper las reglas establecidas por el Cód.
Civ. y Com., lo cual en principio parece estar inhibido al legislador
provincial (12). No
obstante, tal cláusula podría encontrar fundamento en los términos de la ley
26.944 de Responsabilidad del Estado, ello así en el marco de entender que la
materia de responsabilidad del Estado forma parte de las atribuciones del
legislador provincial.
VII.4. Régimen de defensa del medio ambiente
Las actividades de los humanos que
perjudiquen la situación ambiental se encuentran también sujeta al control de
las autoridades estatales, y en tal sentido pueden generar en relación con el
sujeto generados distintos tipos de responsabilidad: penal, administrativa
(contravencional), civil, entre otras.
Como fue dicho, la responsabilidad en
primer término radica en los órganos legislativos, cuyas leyes hemos hecho
referencia precedentemente y en el ámbito del Poder Ejecutivo, el organismo que
asume la gran parte de potestades es el Ministerio del Ambiente.
En materia de defensa del medio
ambiente, dentro del marco del derecho a la tutela judicial efectiva, se prevé
que la acción de tipo ambiental posee al menos dos pretensiones: 1) de
protección a los fines de la prevención de los efectos degradantes que pudieran
producirse, 2) de reparación tendiente a restaurar o recomponer el ambiente y/o
los recursos naturales ubicados en territorio provincial.
La norma por su parte dispone un régimen
específico en materia de responsabilidad por daño ambiental, especificando
puntualmente que se trata de a) que el daño ambiental es toda alteración
relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio
de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos; b) por todo hecho o acto
licito o ilícito, por acción u omisión; c) que el que cause el daño ambiental
será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su
producción.
Si bien no deja de tener aspectos
controvertidos, se ha dejado expresamente establecido que cualquier conflicto
judicial sobre la aplicación de esta norma es competencia de la justicia
ordinaria, salvo en los casos de daños interjurisdiccionales donde la
competencia será de los jueces federales (CS, "Roca, Magdalena c. Buenos
Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad", 1995, Fallos 318:992); "Valente,
Estela c. Johnson & Sons de Arg. s/ ordinario", 12/12/2006, Fallos
329:5702 y "ASSUPA c. Provincia de San Juan y otros s/ daños y
perjuicios", 25/09/2007, Fallos 330:4234). Por otro lado, la CS también ha
determinado en ciertos casos que estos deben estar sometidos a la jurisdicción
ordinaria provincial, fundamentalmente cuando la reposición del daño es
requerida exclusivamente a la provincia demandada más allá que el daño exceda
su territorio ("Altube, Fernanda Beatriz y otros c. Provincia de Buenos Aires
y otros s/ amparo", 28/05/2008, Fallos 331:1312) (13).
Cuando el acto, hecho u omisión que
genere afectación al medio ambiente fuera realizado por la provincia,
municipalidades u otros entes en ejercicio de la función administrativa la
competencia será del fuero contencioso administrativo, mediante juicio
sumarísimo, disponiéndose que se podrá "habilitar" la acción previo
rechazo del reclamo efectuado ante la administración para que deje sin efecto
el acto y/o active los mecanismos fiscalizadores pertinentes (SCBA, B 76550,
"Organización de Ambientalistas Autoconvocados c. Parque Industrial Ruta 6
SA s/ medidas cautelares [traba-levantamiento]. Cuestión de competencia)".
Por último, las diferentes leyes
especiales que regulan cuestiones ambientales establecen un régimen de faltas y
contravenciones que no poseen la homogeneidad suficiente lo cual conspira con
la eficiencia del sistema de control tanto administrativo como jurisdiccional.
En los últimos 15 años se han presentado diferentes proyectos de Código de
Faltas Ambientales, con la creación de diferentes organismos de aplicación que
hasta ahora no han conseguido el consenso suficiente para su sanción.
VIII. El servicio de disposición final
de residuos (leyes 25.916 y 13.562)
Entre los problemas propios de la vida
del hombre en el último siglo, sin dudas tiene una entidad muy especial aquel
referido a lo que usualmente denominamos "residuos". En tal sentido,
el uso general del vocablo "residuo" no lleva a la idea de aquello
que resulta luego del uso de un bien, y que por carecer de entidad para su uso
o consumo requiere una ubicación, por fuera de aquellos otros bienes que
todavía son susceptibles de uso consumo.
Aquellos residuos que utilizaban las
industrias de las primeras décadas del siglo XX eran acopiados en espacios
cercanos a lugar de descarte, mientras que aquellos residuos de origen familiar
eran incinerados ya sea en grandes fosas que se organizaban en los hogares
rurales, o con sistemas más sofisticados en aquellos edificios de propiedad
horizontal.
La diversidad de materiales de usos para
un conglomerado habitacional e industrial en crecimiento constante y el consumo
indiscriminado de bienes descartables, trajo nuevos problemas, tal como la
necesidad de creación de un servicio de recolección de residuos por falta de
espacios para su depósito, lo cual se agravó con las consecuencias que generaba
la simple recolección y depósitos de los residuos.
Advirtamos que, antiguamente, aquellos
predios destinados al depósito de residuos, generalmente denominados basureros,
eran elegidos fundamentalmente por su cercanía a los ejidos urbanos. Estos
predios eran el destino final de los más diversos desechos de la comunidad, y
recién con el correr del tiempo y el aporte de las ciencias se fueron
determinando los efectos nocivos sobre la comunidad y el medio ambiente. Lo
cierto es que la práctica del uso de los basurales y sus efectos ambientales no
contaban a fines de los años 80 con una estructura normativa concreta y
definida.
Mas allá de las disposiciones
constitucionales generales, el bloque normativo en materia de residuos está
integrado fundamentalmente por el art. 41 de la CN incorporado con la reforma
de 1994, donde se establece "...corresponde a la Nación dictar las normas
que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales...", el cual se conjuga indudablemente con el 121 de la misma
Constitución "...las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporación...".
Por otro lado, también integran el bloque
normativo federal el Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos
Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su eliminación, ley 23.922; el
Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes, ley 26.011; y
el Convenio de Rotterdam sobre el Procedimiento de Consentimiento Fundamentado
Previo Aplicable a Ciertos Plaguicidas y Productos Químicos Peligrosos Objeto
de Comercio Internacional, ley 25.278. No debemos dejar de mencionar que
también se encuentra en proceso de ratificación el Convenio de Minamata sobre
el Mercurio.
Por otro lado, con rango legislativo,
esto es, inferior al de los tratados internacionales, podemos encontrar la ley
24.051 de Residuos Peligrosos, la ley 20.284 de Contaminación Atmosférica, la
ley 25.675 de Política Ambiental Nacional, la ley 25.916 de Presupuestos
Mínimos de Protección Ambiental para la Gestión Integral de los Residuos
Domiciliarios, la ley 25.612 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental
sobre la Gestión Integral de Residuos de Origen Industrial y de Actividades de
Servicio, la ley 25.670 de Presupuestos Mínimos para la Gestión y Eliminación
de los PCB y, por último, la ley 27.279 de Presupuestos Mínimos de Protección
Ambiental para la Gestión Integral de Envases Vacíos de Fitosanitarios.
En el ámbito de la provincia de Buenos
Aires se destaca la ley 11.347 Tratamiento, Manipuleo, Transporte y Disposición
Final de Residuos Patogénicos, la ley 11.720 de Generación, Manipulación,
Almacenamiento, Transporte, Tratamiento y Disposición Final de Residuos
Especiales, la ley 11.723 de Protección, Conservación, Mejoramiento y
Restauración de los Recursos Naturales y del Ambiente en General y la ley
13.592 de Gestión Integral de Residuos Sólidos Urbanos.
En tal sentido el régimen jurídico
respecto de residuos está distribuida en leyes especiales, tal cual fue
precedentemente expuesto, distinguiéndose a los residuos patológicos, los
residuos especiales y los sólidos urbanos. En tal sentido, debe entenderse por:
a) residuos patológicos a "[t]odos aquellos desechos o elementos
materiales en estado sólido, semisólido, líquido o gaseoso, que presentan
características de toxicidad y/o actividad biológica que puedan afectar directa
o indirectamente a los seres vivos, y causar contaminación del suelo, del agua
o la atmósfera; que sean generados con motivo de la atención de pacientes
(diagnóstico, tratamiento, inmunización o provisión de servicios a seres
humanos o animales), así como también en la investigación y/o producción
comercial de elementos biológicos" (art. 2° inc. a), ley 11.347); b)
residuos especiales a "cualquier sustancia u objeto, gaseoso (siempre que
se encuentre contenido en recipientes), sólido, semisólido o líquido del cuál
su poseedor, productor o generador se desprenda o tenga la obligación legal de
hacerlo" (art. 3° ley 11.720), efectuándose en el Anexo 1 un detalle de
los desechos a controlar y en el Anexo 2 la lista de las características
peligrosas; c) residuos sólidos urbanos "[s]on aquellos elementos, objetos
o sustancias generados y desechados producto de actividades realizadas en los
núcleos urbanos y rurales, comprendiendo aquellos cuyo origen sea doméstico,
comercial, institucional, asistencial e industrial no especial asimilable a los
residuos domiciliarios".
La normativa determina para cada caso la
forma de traslado, el lugar de depósito y también el tratamiento de aquellos a
fin de evitar la generación de daños de cualquier tipo. Los diferentes
aspectos, si bien están delineados legalmente, no se determina que sea una
actividad propia de los órganos estatales, de hecho, por lo general se acuerda
con particulares que se dedican a la actividad de recolección, traslado y
reciclados de los diferentes tipos de residuos.
Respecto al traslado de los residuos,
por ley 14.723 estableció un régimen especial para grandes generadores de
residuos domiciliarios, ubicados dentro de los municipios comprendidos por
dec.-ley 91.178/1978 o los que se hayan integrado posteriormente se
incorporaran al programa de generadores privados de la Coordinación Ecológica
Área Metropolitana Sociedad del Estado (CEAMSE) haciéndose cargo del transporte
y disposición de estos, al igual que en los casos del restos de los municipios
de la provincia. Para ello el art. 4° de la ley establece que "se
consideran 'grandes generadores' los super e hipermercados, los shoppings y
galerías comerciales, los hoteles de 4 y 5 estrellas, comercios, industrias,
empresas de servicios, universidades privadas y toda otra actividad privada
comercial e inherente a las actividades autorizadas, que generen más de mil
(1.000) kilogramos de residuos al mes".
La actividad desempeñada en relación a
los residuos sólidos urbanos se la ha divido en etapas: 1) almacenamiento
provisorios, normalmente realizados en los ámbitos familiares y comerciales,
efectuados en bolsas, y en algunos casos en contenedores; 2) recolección
domiciliaria: realizado en algunas ciudades por el Estado mismo y en otras,
tercerizado por medio de contratos público, por medio de transporte con
requisitos especiales; 3) disposición final: ámbito donde finalmente se
depositan los residuos; 4) tratamiento, que consiste en los procedimientos y
técnicas adoptadas para disponer de los residuos, en el siglo XX se relegaba el
papel, primero a la práctica de quemas, y luego a la naturaleza por medio de la
realización de rellenos sanitarios y en la actualidad se le agrega el
"reciclado" y "recuperación".
La cuestión de la "Gestión Integral
de los Residuos Urbanos" (GIRSU) constituye un tema central en la sociedad
del siglo XXI, y se puede ver desde distintas perspectiva: 1) la realización de
las diferentes actividades que conforman la GIRSU, en tanto, significan uno de
los principales gastos del erario público local, lo que representa la presión
tributaria necesaria en la comunidad para hacer frente a tal erogación; 2) debe
evitarse la generación de afectación al medio ambiente adoptando las medidas
necesarias; 3) por fuera de la gestión se encuentran problemas sociales
relacionados íntimamente con los residuos, como lo son, el aprovechamiento de
los residuos por los sectores económicos menos favorecidos de la comunidad,
dando lugar a actividades como las que antiguamente se llamaban cirujas o
cartoneros y en el mejor de los casos recicladores; 4) también incide
necesariamente en la salud pública, y en consecuencia en las políticas públicas
necesarias para ello, como el uso y tratamiento del agua, y otros servicios; 5)
condicionan el desarrollo urbanístico de las comunidades, pues los terrenos
cercanos a los predios de tratamiento por lo general se ven reducidos en su
valor; etc.
IX. Bosques originarios o nativos (leyes
26.331 y 14.888)
La problemática de la arboleda,
forestal, de los bosques y montes, o como lo denominemos, en nuestro país no
tiene un desarrollo normativo que tenga pretensión de solucionar la diversidad
de problemas que hoy conocemos. Aunque la RAE entienda por bosque solo al
"sitio poblado de árboles y matas", cierto también es que existen
agrupamientos arbóreos que no llegan a ser calificados a tal situación, como
podría ser el caso de los denominados "montes", o como aquella masa
arbórea que integra el paisaje urbano.
Lo cierto es que, más allá de las
diferenciaciones que podemos hacer y que deben ser evaluadas por el legislador,
tenemos que resolver cuestiones propias de las especies que son admitidas en
diferentes lugares, la relación de estas con la flora y fauna propia, con la
tala y su comercialización, con la utilización para integrarla a sectores
urbanizados, a su instalación para solucionar otros problemas como la fijación
de médanos o el reparo de campos para la cosecha, etc.
Aunque no lo parezca, el interés y mayor
nivel regulación jurídica de los bosques fue a fines de la edad media, pues el
deporte que más disfrutaban los monarcas y nobles era la caza, pero también por
la necesidad de provisión de leña para las ciudades, así por ej., el rey
Alfonso X el Sabio había establecido una severa pena a los incendiarios de
bosques, que consistía en echarlos dentro del fuego que habían provocado.
En el ámbito nacional en 1948 se dicta
la ley 13.273 de Defensa, Mejoramiento y Ampliación de Bosques, entendiéndose
por bosque "toda formación leñosa, natural o artificial, que por su
contenido o función sea declarada en los reglamentos respectivos como sujeta al
régimen de la presente ley", norma extremadamente amplia al delegar en el
presidente o a las autoridades de aplicación a quien se le debe aplicar, hoy a
cargo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la que la provincia
de Buenos Aires adhiere por ley 5699 (1952).
Los bosques se clasifican según esta ley
en a) protectores, b) permanentes, c) experimentales, d) montes especiales, y
e) de producción.
En esta clasificación se denomina
bosques protectores aquellos destinados a: a) fines de defensa nacional; b)
proteger el suelo, caminos, las costas marítimas, riberas fluviales y orillas
de lagos, lagunas, islas y prevenir la erosión de las planicies y terrenos en
declive; c) proteger y regularizar el régimen de las aguas; d) fijar médanos y
dunas; e) asegurar condiciones de salubridad pública; f) defender contra la
acción de los elementos, vientos, aludes e inundaciones, g) albergar y proteger
especies de la flora y fauna cuya existencia se declare necesaria.
En cambio, por bosque permanente: a) los
que formen los parques y reservas nacionales, provinciales o municipales; b)
aquellos en que existieren especies cuya conservación se considere necesaria;
c) los que se reserven para parques o bosques de uso público, d) el arbolado de
los caminos y los montes de embellecimiento anexos disfrutarán del régimen
legal de los bosques permanentes.
Serán considerados bosques
experimentales: a) los que se designen para estudios forestales de especies
indígenas; b) los artificiales destinados a estudios de acomodación,
aclimatación y naturalización de especies indígenas o exóticas.
Se entenderán por "montes
especiales" los de propiedad privada creados con miras a la protección u
ornamentación de extensiones agrícolas, ganaderas o mixtas, y por bosques de
producción los naturales o artificiales de los que resulte posible extraer
periódicamente productos o subproductos forestales de valor económico mediante
explotaciones racionales
A efectos de fomentar la creación y
mantenimiento de bosque establece una serie de exenciones fiscales
fundamentalmente sobre los predios sobre los cuales se asientan los bosques y
montes artificiales, así como la autorización al Poder Ejecutivo para crear
mercados de concentración de productos forestales, fomentar instalación de
aserraderos, establecimientos de investigación, implementar seguros contra
incendio, así como libera de derechos aduaneros los equipos, útiles, drogas,
semillas, estacas forestales y demás elementos necesarios para la forestación y
reforestación del país, y trabajos de investigación que deba introducir la
autoridad forestal. Más tarde, por ley 24.857, se actualizaron y aggiornaron
los términos de los beneficios fiscales e impositivos para las personas
dedicadas a actividades forestales o aprovechamientos de bosques, estableciendo
que no podía ver agravada su carga tributaria al momento de la presentación del
estudio de factibilidad (estabilidad fiscal), salvo por el IVA, seguridad
social y tributos aduaneros.
La ley abarca dos aspectos
fundamentales. Por un lado, el régimen de uso del bosque y sus productos,
prohibiendo la devastación de bosques y tierras fiscales, disponiendo la
necesidad de tramitar autorizaciones para iniciar trabajos de explotación. Por
otro lado, intenta generar una política de promoción de mejoramiento y
mantenimiento de los bosques existentes.
Se establece un régimen contravencional
con penas de multa y suspensión en los registros de personas autorizadas al
corte, elaboración, extracción, industrialización o comercio de productos
forestales o recolección y venta de semillas y plantas forestales u obras de
forestación y reforestación.
En 2007 se aprobó la ley 26.331
destinada a establecer los "Presupuestos mínimos de protección ambiental
para el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y
manejo sostenible de los bosques nativos". Para ello, parte de presuponer
como bosque nativo "a los ecosistemas forestales naturales compuestos
predominantemente por especies arbóreas maduras, con diversas especies de flora
y fauna asociadas en conjunto con el medio que los rodea —suelo, subsuelo,
atmósfera, clima, recursos hídricos—, conformando una trama interdependiente
con características propias y múltiples funciones, que en su estado natural le
otorgan al sistema una condición de equilibrio dinámico y que brinda diversos
servicios ambientales a la sociedad, además de los diversos recursos naturales
con posibilidad de utilización económica".
Se dispone que cada jurisdicción deberá
realizar el ordenamiento de los bosques nativos en sus territorios,
estableciendo las diferentes categorías de conservación en función del valor
ambiental de las unidades que forman el bosque, no pudiéndose realizar más
desmontes si no es por autorización de la autoridad de aplicación en cada
jurisdicción, previo ser sometido a un procedimiento de impacto ambiental.
Se establece un régimen sancionatorio
para aquella persona que incumpla con los establecido por la ley, lo que podrá
ir desde apercibimiento, multa, suspensión o revocación de autorizaciones, las
cuales se impondrán mediante un procedimiento administrativo cuyas reglas sean
determinadas por cada jurisdicción, asegurándose el debido proceso y la
graduación de la pena.
En la provincia de Buenos Aires se dictó
la ley 14.888 de Normas Complementarias para la Conservación y el Manejo
Sostenible de los Bosques Nativos de la Provincia de Buenos Aires, reglamentada
por el dec. 366/2017.
Como se observa, la producción
legislativa es anárquica, no queda muy claro si los casos previstos por la Ley
de Bosques Nativos se refieren a una categoría de bosques diferentes a los
previstos por la ley 13.273, o si una categoría común a cualquiera de esas
situaciones pero encima de ello, no existe una masa crítica académica, al menos
en el ámbito jurídico, que detente propuestas y políticas públicas para aunar
los intereses de las diferentes jurisdicciones estatales, la actividad
típicamente privada, y de aquella parte de la comunidad que trabaja en forma
desinteresada para el interés o beneficio de todos.
Todo parecería indicar que la ley
nacional 13.273 de Defensa, Mejoramiento y Ampliación de Bosques, y con su
adhesión por parte de la provincia de Buenos Aires, se constituyen en una
especie de ley general, la cual es modificada por la ley 26.331 de Presupuestos
Mínimos de Protección Ambiental para el Enriquecimiento, la Restauración,
Conservación, Aprovechamiento y Manejo Sostenible de los Bosques Nativos y por
su par provincial, la ley 14.888 de Normas Complementarias para la Conservación
y el Manejo Sostenible de los Bosques Nativos de la Provincia de Buenos Aires,
en todo aquello que regulan respecto a los bosques nativos (14).
También constituyen normas especiales a
tener muy en cuenta en el ámbito de la provincia a la ley 12.276 de Arbolado
Público Municipal y Provincial, el dec.-ley 10.081/1983 de Código Rural, la ley
11.722 de Forestación de Rutas Provinciales, entre otras.
En tal sentido, la experiencia
internacional recomiendan que al momento de pensar en una legislación forestal
moderna debe enfocarse en diversos aspectos, el valor integral económico,
social y ambiental de los bosques, proporcionándose tres niveles de regulación:
a) regulación de protección: "se aluden a la protección ambiental,
preservación de la biodiversidad y protección del entorno natural"; b)
regulaciones del uso de la tierra: destinada a proporcionar una zonificación de
superficies forestales, control de deforestación y protección legal de un
patrimonio forestal por un lado, y fomento de nuevos recursos mediante
regeneración y forestación de bosques, por el otro; c) regulaciones de uso y
gestión: "determinan las responsabilidades de los propietarios de los bosques
en relación a la producción sostenible de productos madereros, incluyen la
protección de recursos de suelo y agua así como el acceso público a los bosque
y los usos de recreación" (15).
X. Sistema de aguas
Sin lugar a duda uno de los capítulos no
cerrados dentro del derecho, y particularmente dentro del denominado derecho
público, es aquel destinado al estudio del régimen jurídico del agua, y que
diera lugar a inigualable profundidad de grandes maestros del derecho
administrativo como M. Marienhoff, B. Villegas Basavilbaso, Carlos M. Diez,
entre otros. Por otro lado, existen en las últimas décadas importantes cambios
en el ordenamiento jurídico como consecuencia de la reforma constitucional en
1994 y el Cód. Civ. y Com.
Indudablemente solo intentamos, en este
trabajo, efectuar un relevamiento y breve descripción de las normas más
trascendente para tener en cuenta en el marco de la convivencia en las ciudades
de la provincia de Buenos Aires.
El primer anteproyecto de Código de
Aguas de la provincia de Buenos Aires fue de 1939; su redacción fue el fruto de
una comisión interdisciplinaria de notables, tales como Benjamín Villegas
Basabilbaso, Ernesto Pueyrredón, Federico Leloir, Manuel Castello y Feliz
Nieva, inspirando toda la normativa posterior de la Nación y de las provincias.
Recién en 1998 se promulga la ley 12.257 de Código de Aguas por medio del cual
se establece el régimen de protección, conservación y manejo del recurso hídrico
de la provincia de Buenos Aires, y cuya reglamentación se encuentra en el dec.
3511/1977.
La ley crea, como ente autárquico
provincial, a la "Autoridad del Agua" (16), a cargo de la planificación, el
registro, la constitución y la protección de los derechos, la policía y el
cumplimiento y ejecución del Código.
Se le impone al ente la realización de
intensas actividades destinadas al conocimiento e inventario de las condiciones
hidrográficas de la provincia, para lo cual deberá realizar un Banco de Datos
Hidrológicos.
Entre sus deberes también le impone la
cota correspondiente al límite externo de las playas y riveras de ríos, mares
limítrofes y de cuerpos de agua, la que deberá actualizarse por lo menos cada
diez años, la cual deberá publicar en el Boletín Oficial (art. 11).
Reglamenta, aunque en forma no muy
clara, dos figuras administrativas típicas, el permiso y la concesión. Respecto
a los permisos diferencia en los destinados para la ocupación, el uso o el
aprovechamiento del agua, álveos o cauces públicos, en el caso del contrato de
concesión, se le suma la potestad para construir obras y la prestación del
servicio, con un máximo de duración de 30 años.
Respecto de las concesiones, las define
como un derecho conferido por el Estado a requerimiento del interesado, los
cuales podrá constituir: a) El derecho al uso o aprovechamiento del agua
pública y del material que lleve en suspensión. b) El derecho a la ocupación de
sus cauces, lechos, vasos o álveos. c) El derecho a la construcción de obras en
beneficio colectivo relacionadas al agua. d) La prestación de servicios
públicos relativos a ellos (art. 37).
En tal sentido dispone los usos
especiales que se otorgarán por concesión son los siguientes: a) abastecimiento
de agua potable; b) uso agropecuario; c) uso industrial; d) uso recreativo,
deportivo y de esparcimiento; e) uso energético; f) uso de aguas con
propiedades terapéuticas, medicinales y termales o vapor de agua; g) uso
minero; h) uso piscícola; i) flotación y navegación.
Por otra parte, respecto al agua
subterránea, todos pueden realizar por sí o por terceros perforaciones en el
suelo, salvo prohibición expresa, pero para realizarlas en terrenos de terceros
o dominio público deberán tener el permiso previo correspondiente.
Cuando el propietario de un terreno
pretenda efectuar una obra que afecte en forma directa o indirecta influyan
sobre el agua deberán poseer un permiso o concesión previa del ente con el
correspondiente certificado de aptitud ambiental otorgado por la OPDS.
De dudosa constitucionalidad es el art.
101 cuando dispone: "La Autoridad del Agua podrá reglamentar las
actividades e imponer la adecuación o remoción de obras e instalaciones e
impedir acciones que atenten contra la preservación del agua y los cauces
públicos o causen perjuicios al ambiente por alteración en el agua",
advirtiendo prima facie que la potestad para ejecutar un acto del organismo no
es propia, sino que debe requerir tal pretensión al Poder Judicial, el cual
garantiza la oportuna y concreta defensa de la persona contra quien se quiere
actuar.
Incorpora y crea la figura del
consorcio, que podría ser exigida por el ente como condición para realizar,
administrar, conservar, mantener u operar obras hidráulicas de beneficio común
previstas en el Código o prestar servicios hidráulicos, la creación de
consorcios integrados por sus beneficiarios. Si bien no estaría específicamente
delineada la figura del consorcio, parece de la lectura de la ley que se
trataría de un ámbito de cogestión de autoridades estatales de la provincia y
municipios, que cuentan con desarrollo normativo en la Ley Orgánica de las
Municipalidades, dec.-ley 6769/1958 y modificatorios, en su art. 43.
En ejercicio del poder de policía la
Autoridad del Agua podrá, según el caso, previa elaboración de un sumario
administrativo, imponer por si sanciones ante la contravención (apercibimiento,
multa, suspensión del uso del agua hasta 5 años, caducidad, y adopción de
medidas necesarias para restituir el bien al estado anterior) o enviar las
actuaciones al juez penal de turno, para el caso de delitos tipificados en el
Cód. Penal.
Por otra parte, en 1996, por ley 11.820
se establece el Marco Regulatorio para la Prestación de los Servicios Públicos
de Provisión de Agua Potable y Desagües Cloacales en la provincia de Buenos
Aires, y las condiciones particulares de regulación para la concesión de los
servicios sanitarios de jurisdicción provincial imponiéndose como autoridad de
aplicación al Organismo Regulador Bonaerense de Aguas y Saneamiento (ORBAS).
Posteriormente, en 2003, por dec.
878/2003 convalidado más tarde por art. 33 inc. a) de la ley 13.154 de
Presupuesto Ejercicio 2004 de la provincia de Buenos Aires, se aprueba el nuevo
Marco Regulatorio para la Prestación de los Servicios Públicos de Provisión de
Agua Potable y Desagües Cloacales en la Provincia de Buenos Aires.
El servicio público sanitario de la
provincia de Buenos Aires es definido como "toda captación y
potabilización, almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de
agua potable; y la recepción, tratamiento, disposición y comercialización de
desagües cloacales, incluyéndose también aquellos efluentes industriales que el
régimen vigente permita que se viertan al sistema cloacal y la comercialización
de los efluentes líquidos y los subproductos derivados de su tratamiento".
De conformidad a las reglas comunes de
la llamada teoría de los servicios públicos, se establece que la prestación
puede ser realizada por la provincia en su condición de titular del servicio,
los municipios mediante la prestación directa, por un ente autárquicos,
participando de una sociedad mixta o por medio de una sociedad mixta, por medio
de personas jurídicas que cumplan con las condiciones establecidas por el marco
regulatorio o por usuarios reunidos en cooperativas.
Del total de los 135 municipios de la
provincia de Buenos Aires sustancialmente el sistema esta concesionado a dos
grandes empresas; por un lado, Agua y Saneamientos Argentinos SA (AySA SA) que
presta el servicio para 26 municipios del conurbano CABA, y por el otro, Aguas
Bonaerenses Sociedad Anónima (ABSA) prestadora en 26 municipios, mientras que,
en el resto de los municipios, el servicio lo brinda el mismo municipio en
forma directa o concesionada o por medio de cooperativas. En tal sentido, cabe
decir que en Tandil la prestación es directa por medio de la Dirección General
de Obras Sanitarias, en Junín por la Subsecretaría de Obras Sanitarias, en
General Pueyrredón se realiza por medio de Obras Sanitarias Sociedad de Estado,
en Laprida el servicio es prestado por una empresa privada, Aguas de Laprida
SA, en Azul el prestador es la Cooperativa Eléctrica de Azul Ltda., solo por
dar algunos ejemplos.
Los contratos de concesión otorgados
estarán regulados básicamente en este régimen y cuando sean prestados
directamente por la provincia también dec.-ley 9254/1979 o por los municipios
por dec.-ley 9645/1980, ambos sobre concesión de obra pública.
La prestación del servicio público
sanitario por medio de cualquiera de los prestadores abarca las siguientes
funciones: a) captación de agua; b) producción de agua potable; c) transporte
del agua a través de acueductos troncales. d) distribución de agua potable a
los usuarios a través de redes; e) comercialización de agua potable; f)
colección de desagües cloacales y/o efluentes industriales a través de redes;
g) tratamiento y disposición de líquidos cloacales y/o efluentes industriales;
h) comercialización de efluentes líquidos y los subproductos derivados de su
tratamiento.
Una vez que se encuentre disponible la
prestación del servicio de agua potable y/o cloacal, se deberá notificar a los
usuarios, los que a partir de ese momento tendrán la obligación a conectarse
instalar a su cargo las conexiones internas dentro de los tiempos que el
prestador informe momento desde el cual comenzara a pagar la tarifa dispuesta
(art. 28).
Destaca este régimen, que cuando el
prestador del servicio de agua potable y/o cloacal, deba realizar alguna obra
en la vía pública, lo cual es más habitual de lo que parece, deberá previamente
contar con la autorización municipal. Aunque el trámite en muchas oportunidades
entre el prestador y el municipio corre por carriles informales, el hecho de la
posible responsabilidad que pueda operarse respecto de terceros requiere la
instrumentación formal por acto administrativo, a fin de deslindar los efectos
de aquella situación y consecuente obligación reparadora. Para casos
excepcionales en casos de situación de emergencia o urgencia reconocida, el
régimen admite actuar omitiendo la autorización municipal, lo que parece
justificarse en la situación anómala y los intereses comunitarios en juego que
requieren pronta solución.
Con relación a la calidad del servicio
dispone la garantía de presión y caudal, la continuidad y permanencia del
servicio salvo por motivos de mantenimiento, reparación o mejora, y la
obligación del prestador a evitar desbordes y perdidas en las redes.
Con relación a los usuarios se disponen
los siguientes derechos:
a) Recibir de la entidad prestadora en
las condiciones establecidas en el marco, los servicios de agua potable y
desagües cloacales desde el momento en que estos estén disponibles para su uso.
b) Reclamar a la entidad prestadora por
deficiencias en los servicios o incumplimiento de cualquiera de sus
obligaciones.
c) Recurrir al OCABA, ante cualquier
situación conflictiva con el concesionario, que este no haya atendido o
resuelto satisfactoriamente ante el requerimiento previo y fundado por parte
del usuario.
d) Denunciar ante el OCABA cualquier
conducta irregular u omisión del concesionario o sus agentes que pudiera
afectar sus derechos, perjudicar los servicios, o el medio ambiente.
e) Recibir información general sobre los
servicios que la entidad prestadora debe suministrar en forma suficientemente
detallada para el ejercicio de sus derechos como usuario, por los medios y
formas que se establezcan en el Reglamento de Usuarios.
f) Reclamar ante la entidad prestadora
cuando se produjeran alteraciones en la factura, que no concuerden con el
régimen tarifario aprobado y publicado.
g) Participar en el organismo de control
a través de las asociaciones de usuarios legalmente habilitadas.
En relación con los reclamos que un
usuario efectúe relativos al servicio o a las tarifas deberán deducirse en la
entidad prestadora y contra sus decisiones se podrá recurrir, aunque la norma
expresa "recurso directo" dentro de los 30 días ante el OCABA, la
cual deberá resolver previo informe de la prestadora. Es importante reseñar que
se dispone la aplicación en forma supletoria de la ley de procedimientos
administrativos de la provincia de Buenos Aires y en forma directa la Ley
Nacional de Defensa del Consumidor, para la relación entre la prestadora y el
usuario (art. 52).
Para el control de la actividad
realizada por los prestadores se dispuso la creación del Organismo de Control
del Agua de Buenos Aires (OCABA), como entidad autárquica, el cual estará a
cargo de un Directorio integrado por 5 miembros, designados por el Poder
Ejecutivo provincial por un período de 4 años.
Aunque por ley 14.989 de Ministerios se
suprimió el Organismo de Control del Agua de Buenos Aires (OCABA) y determino
que la autoridad de control de la prestación de los servicios públicos de agua
potable y desagües cloacales sea la Autoridad del Agua (ADA), quien absorberá
todas las funciones atribuidas al OCABA, sin que ello implique la supresión de
las competencias, obligaciones, misiones y funciones ya atribuidas al ADA,
luego esta fue derogada por ley 15.164, dándole al tema su ingreso a un cono de
sombra, que solo genera confusiones.
En particular, desde 1996 por ley 11.820
y luego por el dec. 878/2003, se estableció que el servicio de los municipios
del conurbano bonaerense y CABA, que hoy presta AYSA, por su carácter
interjurisdiccional, quien ejerce sus funciones regulatorias es el Ente
Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) creado por ley 23.696, luego
reemplazado por Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS), creado por ley
26.221.
Finalmente, la vida en comunidad
requiere de un papel muy activo de las autoridades, y la elaboración de planes
urbanísticos con una amplia participación de los ciudadanos y organizaciones
sociales, permitirán el desarrollo equilibrado, pues la definición de zonas o
áreas deben garantizar la prestación de los diferentes servicio e instalación
de diferentes actividades económicas. Muchos municipios de la provincia no
cuentan con una política pública destinada al equilibrio de prestaciones de
servicios básicas, aun cuando las ordenanzas relativas al código de
ordenamiento territorial, e incluso donde los servicios están concesionados.
Cabe poner de relieve a título de ejemplo la sentencia de 02/06/2020 de la
SCBA, A. 74.951, "Pereyra, Germán y otros c. Aguas Bonaerenses SA (ABSA)
s/ amparo", cuando confirma la sentencia del Juzgado CyC de 1ª Instancia
de Dolores y ratificada por la Cámara Contencioso Administrativo de Mar del
Plata, que ordena "[l]a obligación para la Provincia de Buenos Aires y
ABSA de presentar en un plazo no superior a los ciento ochenta días un Plan
integral de Obras y Gestión conforme el dec. 878/2003 que contemple: a)
estudio, proyecto y construcción de la infraestructura adecuada; b) gestión
adecuada del servicio, para lo cual se deberá contar con un presupuesto acorde
a fin de garantizar el funcionamiento constante y continuo de las obras
planificadas, disponiéndose que la partida presupuestaria correspondiente
deberá ser provista y otorgada por la demandada en un tiempo razonable; y c)
control de calidad y cantidad de la prestación. Asimismo, se ordenó que dicho
plan debería contemplar un control de fugas, mallas cerradas y diámetros acordes
a la demanda y usos sectoriales, la ampliación de la red domiciliaria, estudios
de nuevas fuentes de captación, acondicionamiento de la infraestructura
existente, control de calidad, gestión adecuada del servicio, todo ello en
plazos razonables y etapas —si correspondieren— con provisión de partidas
presupuestarias suficientes. La presentación del plan de obra y gestión
restableció bajo apercibimiento de imponerse astreintes (arts. 804, Cód. Civ. y
Com. y 37, CPCC), las que podrían ser determinadas judicialmente en su debida
oportunidad".
(A) Prof.
Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata.
(1) HERRERA,
Carlos A., "Régimen y control de ordenanzas municipales bonaerenses",
La Ley, Buenos Aires, 2013.
(2) LÓPEZ, Ramón
Fernando, "Introducción al derecho urbanístico", Ed. Marcial Pons,
Madrid, 4ª ed.
(3) ¿Cuál es la
relación entre ecología y medio ambiente? En
https://geoinnova.org/blog-territorio/ecologia-y-medio-ambiente/?gclid=CjwKCAiA5t-OBhByEiwAhR-hm8RlrEAIUMVnRQ_f1YCwCFlJeH-3j5ZyzWsxcdZVsgOfAR-O1-6XghoCR1AQAvD_BwE.
(4) Cód. Civ. y
Com., art. 1941.
(5) REESE,
Eduardo, "La situación actual de la gestión urbana y la agenda de las
ciudades en la Argentina", en Medio Ambiente y Urbanización, vol. 65, nro.
1, Instituto Internacional de Medio Ambiente y Desarrollo, IIED América Latina,
Vicente López, Argentina.
(6) Ver SCBA, I.
72.267, "Mitchell, Mary y otros c. Municipalidad de Junín s/
Inconstitucionalidad ordenanza 6187/12", 27/08/2020.
(7) Fallo
desarrollado in extenso en nuestro trabajo HERRERA, Carlos A., "Régimen y
control de ordenanzas municipales bonaerenses", La Ley, Buenos Aires,
2013.
(8) DE FRANCESO,
Ricardo, JAIME, Eugenia, MANSUETO, Clara, NIBORSKI, Maite, SACON, Teresita,
SALVARREDY, Julián, ZÚÑIGA MENDOZA, Clara, "Políticas Urbana,
Instrumentación del derecho a la ciudad", UBA, FADU, CABA, p. 44 y ss.
(9) USLENGHI,
Alejandro, "Derecho Administrativo y Derecho urbanístico, en obra
colectiva Derecho administrativo, Estado y república, Astrea, Buenos Aires, t.
1, p. 317 y ss.
(10) ESAIN, José,
"Sistema normativo ambiental en la provincia de Buenos Aires,
Jurisprudencia Argentina" en LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo, Derecho ambiental,
2ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, entre otras.
(11) CS, Fallos
339:201.
(12) MALM GREEN,
Guillermo; MURGIER, Ángeles, "La nueva ley de pasivos ambientales de la
provincia de Buenos Aires", LLBA 2012 (mayo), 360.
(13) FALBO,
Aníbal J., "La competencia territorial en materia ambiental", Supl.
Constitucional, LA LEY, 2014.
(14) GRADA (grupo
de análisis de derecho ambiental), Facultad de Derecho, UNMDP, "Arbolado
urbano y derecho ambiental".
(15) SCHMITHUSEN,
Franz, "El papel de la legislación forestal y ambiental en países de
América Latina para conservación y gestión de recursos naturales
renovables", Estudios legislativos de la FAO en línea, octubre 2005.
(16)
www.ada.gba.gov.ar.