Cuál es el juez competente en la provincia de Buenos Aires en acciones vinculadas a la temática ambiental, en especial cuando el afectante es la provincia o un municipio
Herrera, Carlos A.
Publicado en: RDA 2024-151, 124
Cita: TR LALEY AR/DOC/3190/2023
I.
El aumento, en los últimos años, del inicio de causas judiciales vinculadas a la temática ambiental está generando la necesidad de revisar la normativa procesal y, eventualmente, de solicitar, y, si es posible, también ofrecer propuestas, para hacer el sistema mucho más eficiente.
A esta altura de nuestro tiempo, queda en claro que ya no se discute la existencia de un derecho, ya sea personal o colectivo, a vivir en un ambiente sano; tampoco se discute ya sobre la posibilidad de iniciar una acción judicial en defensa del sistema ambiental.
Pareciera que el nuevo capítulo de análisis y estudio es precisar qué órgano jurisdiccional es aquel al cual la normativa vigente le imputa la competencia para actuar, y sobre esa base determinar el trámite procesal por donde debe tramitar el proceso.
Sin lugar a duda, y al menos en la provincia de Buenos Aires, un capítulo especial tiene, como tema, la ejecución de las sentencias; obsérvese que, normalmente, las causas judiciales tienen como objeto la reparación del daño ambiental generado, lo cual no solo requiere el desembolso de grandes sumas de dinero en obras, sino también —y parece que allí reside el mayor problema—, el control de la actividad e inactividad del demandado.
En estas breves líneas vamos a tratar de evaluar la primera de las incógnitas planteadas: la determinación de juez competente, así como el trazo de unas breves líneas sobre el proceso a seguir.
II.
Preliminarmente debemos recordar que, en la primera mitad del siglo XX, la doctrina italiana va a lograr separar el concepto de "acción" de aquel genéricamente denominado como "derecho" (en el sentido de derecho subjetivo). Frente a la dogmática alemana que aseguraba que la idea de derecho incluía el poder para ejercer la defensa de este, la escuela italiana iba, con su aporte, a darle autonomía al denominado "derecho procesal" (CHIOVENDA, José, "Principios de Derecho Procesal", CALAMANDREI, Piero, "Proceso y Justicia", CARNELUTTI, Francesco, "Instituciones del proceso civil", entre otros), con lo que corresponde diferenciar las normas constitutivas de aquel sector del sistema, al cual genéricamente se denomina "derecho ambiental", de aquellas destinas al cumplimiento de las obligaciones que aquel impone, pero ya dentro del ámbito del proceso judicial, el cual se basa en la obligación estatal de asegurar la tutela judicial efectiva.
Así, desde esta perspectiva, en materia ambiental, la gran novedad de su reconocimiento como "derecho" va a suceder en 1994 tanto en la Asamblea Nacional Constituyente, como en la Asamblea Constituyente de la provincia de Buenos Aires, donde aquella va a reconocer en el texto constitucional la existencia y dimensión de un derecho nuevo al establecer, en su art. 41:
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley".
Por su parte, en nuestra provincia, se instituía, en el art. 28: "Los habitantes de la Provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras".
Ahora, en relación a la perspectiva de la "acción procesal", o sea, la posibilidad de poder iniciar una acción judicial o administrativa para hacer cumplir la ley que prohíbe con una consecuencia jurídica el accionar, la reforma de la constitución incorporó su art. 43, donde dispone: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva", en tanto que la provincia de Bs. As. dispuso en su art. 15: "La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial".
De más está decir que, para el caso ambiental, más allá de someterse a las reglas básicas procesales sobre "acción procesal", la gran novedad es el reconocimiento expreso de las que se han denominado "legitimaciones extraordinarias", como son las que se le reconocen a los que podrán iniciar la acción, en términos generales, los "afectados", "el Ministerio Público", "el Defensor del Pueblo" y las "asociaciones destinadas a la defensa de los intereses ambientales". El reconocimiento expreso de tales legitimaciones extraordinarias fue realizado por la CSJN en el consagrado fallo "Halabi" (CS, "Halabi, Ernesto c. PEN - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986", sentencia del 24 de febrero de 2009, LA LEY del 02/03/2009) y por la SCBA en oportunidad de "López" (C. 91.576, "López, Rodolfo Osvaldo c. Cooperativa Eléctrica de Pehuajó. Sumarísimo", sentencia 26 de marzo de 2014, Infojuba).
III.
Desde 1994, tanto en el ámbito federal como en el de la provincia de Buenos Aires se instituyó, como regla general, que la acción procesal por antonomasia para la defensa del medio ambiente, o si quiere desde un aspecto más técnico, para impugnar los actos u omisiones que generan una afectación al medio ambiente, es indudablemente "la acción de amparo" (1).
No obstante ello, no puedo dejar de recordar una excelente exposición del Dr. Cafferata en el marco de las Primeras Jornadas de Derecho Procesal Administrativo realizadas en Zárate/Campana en el año 2004, cuando efectuó una clara distinción de usos lingüísticos que podían traer inconvenientes de interpretación del ordenamiento jurídico. Hacía alusión al uso del término "amparo ambiental", expresando como creo haber entendido, que una cosa es entenderlo como la necesidad de un sistema jurídico que "defienda" (dar amparo) el medio ambiente creando o estableciendo un régimen normativo completo al efecto, y otra cosa diferente, es entender que únicamente se refiere al medio técnico procesal para ejercer la defensa jurisdiccional del medio ambiente que es la "acción de amparo", con un contenido destinado a tal objetivo.
Sin adentrarnos a la temática del capítulo dentro del derecho, del denominado derecho ambiental, la estructura jurídica destinada a defender o amparar la situación ambiental, tiene asiento en textos constitucionales, citados precedentemente, convencionales (art. 75 inc. 22 CN) como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), también tratados internacionales como el Acuerdo Regional de Escazú, ley 27.056, y otras de nivel legislativo, como la "Ley General del Ambiente", ley 25.675 o la ley 11.723 de "Protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente en general", la Ley de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios (ley 25.612), el Régimen de Gestión Ambiental de Aguas (ley 25.688) y para la provincia de Buenos Aires, solo para citar algunas de las más conocidas en ambas jurisdicciones.
Ahora bien, en estas breves líneas queremos abordar una parte de aquella segunda acepción, la de la "acción de amparo ambiental", cuando el sujeto que realiza actos prohibidos por la normativa u omite realizar actos obligatorios es el Estado de la provincia de Buenos Aires. Para ello, primero vamos a describir cual es la acción procesal que se usa habitualmente y así someterla a comparación con otras acciones procesales ordinarias, que eventualmente puedan transformarse en la vía legal más conveniente y prevista por el sistema.
IV.
A título de ejemplo veamos estos casos de la provincia de Buenos Aires, que pueden tomarse para ser el punto de partida para lograr un posicionamiento respecto a la acción y proceso seguir cuando el Estado agrede de alguna manera al medio ambiente.
En la causa B. 64.464, "Dougherty, Cristian y otros c. Municipalidad de La Plata. Amparo" (Infojuba: sent. 31/04/2004) la SCBA asume la competencia, derivado el expediente de un juzgado de 1ª instancia, iniciado originalmente como un amparo (ley 7166) por la omisión de información de un parador de micros y luego solicitan se ordene al municipio la abstención de realización de la obra, denunciando la falta de estudio de impacto ambiental (EIA). Lo didáctico del fallo es que asume la competencia en tanto la materia debatida en el caso quedaba comprendida en su competencia originaria y transitoria (arts. 215 segundo párrafo y 166 último párrafo de la Constitución provincial) y, en consecuencia, ordenó radicar la causa en la Secretaría de Demandas Originarias (art. 352 inc. 1° del Cód. Proc. Civ. y Com.). Lo cual nos advierte que cuando asumió la competencia todavía no estaba en actividad el fuero contencioso administrativo (iniciado en diciembre de 2004) y así en la sentencia advierte, ya funcionando el fuero en ese momento, "Cierto es que la amplitud y las nuevas posibilidades de tutela que ofrece el actual proceso administrativo, en función de la evolución jurisprudencial de este Tribunal como de la aplicabilidad actual de las normas de la ley 12.008 con sus reformas (cfr. causa B. 64.996, 'Delbés', res. de 04/02/2004), determinan que el remedio de la ley 7166 deba emplearse en situaciones en que ocurrir a tal proceso ordinario represente una alternativa gravosa y menos idónea para el interesado (doc. causa B 64.991, 'Torres', res. del 05/02/2003). Mas ello no obsta la procedibilidad del amparo deducido en el presente caso". De esta manera indica que la cuestión seria propia de la competencia del fuero contencioso administrativo, salvo que se demuestre que sea esta una alternativa gravosa.
En la causa B-69539, "Comisión Vecinal Playas de Quequén c. Provincia de Buenos Aires s/ medida cautelar - declaración de Tribunal competente" (Infojuba: sent. del 8 de julio 2008) había ingresado a la SCBA la acción de amparo luego de la declaración de incompetencia de la justicia federal. Allí recuerda que luego del 15/12/03 se "ha extinguido la competencia originaria de esta Corte en materia administrativa (arts. 166 y 215, segundo párrafo, de la Constitución provincial; 78 inc. 1°, segunda parte de la ley 12.008 —texto según ley 13.101—; 27 y ccds. ley 12.074 —texto según ley 13.101— y Acuerdo 3034 del 18/11/20/03 de la SCBA), fundamento de la radicación en esta sede de esa clase de asuntos para su trámite y resolución, no procede la intervención en estos autos como Tribunal Contencioso Administrativo (doctr. causas B. 67.530 'Maciel', res. del 11/02/2004; B. 67.882, 'Cámpora', res. del 30/06/2004, entre otras)". Y, en consecuencia, teniendo en cuenta el modo de los hechos y derechos expuestos, envía la causa al depto. Judicial Necochea para que se realice el sorteo correspondiente entre los jueces de 1ª instancia. Aquí nuevamente se hace referencia a la competencia en materia contencioso-administrativa, pero en este caso, ante la ausencia de esta en el máximo tribunal, le da trámite para que los jueces resuelvan lo solicitado por el amparista.
En la causa B.77.500, "Gugliotta, Fabiana y otro/a c. Municipalidad de La Matanza y otros s/ acción recomposición ambiental - cuestión de competencia art. 7° ley 12.008", (Infojuba sent. 20/12/21) se expresa en esta oportunidad en el marco donde unos vecinos frentistas inician un amparo ambiental en el Juzgado de Garantías del Joven N° 2 de La Matanza contra la empresa constructora, organismos municipales y provinciales destinado a detener la construcción de una obra hidráulica, y planteado el conflicto de competencia con el Juzgado Contencioso Administrativo departamental, afirma en forma contundente que la materia denota una cuestión de la competencia del fuero contencioso administrativo. En tal dirección dice: "En efecto, esta Corte ha destacado, con reiteración, la necesidad de armonizar las acciones de amparo de contenido medioambiental con las disposiciones de los arts. 34 y 35 de la ley 11.723, que establecen que cuando a consecuencia de acciones del Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o recursos naturales ubicados en territorio provincial, luego de un trámite administrativo previo, los legitimados allí individualizados" (...) "quedarán habilitados a acudir ante la justicia con competencia en lo contencioso administrativo, que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada". Y luego de citar pronunciamientos propios, en tal sentido expresa: "en supuestos como el presente, no correspondía efectuar el sorteo para la asignación de las acciones de amparo que establecen las resoluciones traídas a colación, sino que por tratarse de un caso que le compete decidir a los órganos del fuero contencioso administrativo, se debió haber adjudicado al juzgado materialmente competente".
En la causa B.77.433, "Lowy, Claudio René c. Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible s/ amparo - cuestión de competencia art. 7° ley 12.008" (Infojuba: sent. 10/2/23), un vecino inicia una acción de amparo requiriendo información pública ambiental sobre un Centro de Acopio Transitorio (CAT) de envases de agroquímicos situado en la ciudad de Tandil, planteándose un conflicto de competencia entre un juez de Familia y un juez Contencioso Administrativo sobre la competencia de este. La mayoría de los ministros de la SCBA va a resolver que, pese a ser planteado como una acción de amparo "corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que se hace en la demanda y, solo en la medida que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de la pretensión (doctr. causas B. 68.059, 'Báez', resol. de 03/11/2004; B. 68.811, 'Harguinteguy', resol. de 20/09/2006; A. 69.484, 'Ferrero Argentino SA', resol. de 18/03/2009; B. 72.723, 'Añón', resol. de 24/04/2013; B. 73.426, 'Abaca', resol. de 29/12/2014; B. 74.248, 'Asociación Inquietudes Ciudadanas', resol. de 26/10/2016; B. 77.360, 'Municipalidad de Armstrong', resol. de 15/10/2021; e.o.). IV.1. En los /procesos de amparo, sabido es que esta Corte, a partir del régimen fijado en las res. 1358/2006 y 1794/2006 —ratificadas por res. 957/2009—, estableció que cualquier juez de primera instancia resulta competente para conocer y decidir en tales acciones, independientemente de su concreta especialización material (v. por todas, doctr. causa B. 77.242, 'Desarrollos Educativos SA', resol. de 19/08/2021). Ello es así, básicamente, por cuanto la determinación de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta lesiva de derechos constitucionales primordiales en principio no la requiere (conf. arts. 43, CN y 20 inc. 2, Const. Prov.)". Ahora bien, entienden que siendo en realidad el contenido una cuestión propia de la acción de habeas data, cuya competencia por ley 12.475 es del fuero contencioso administrativa, deciden enviar la causa al juez de esa materia.
En la causa B.77.841, "Juara, Walter Adrián c. Morón 2020 SAPEM s/ acción ambiental de cese - cuestión de competencia art. 7° ley 12.008", (Infojuba: sent. 10/02/2023) la mayoría integrada por la doctora Kogan y doctores Soria, Genoud y Carral, resuelven la competencia del Juzgado en lo Contencioso Administrativo, en el marco de un conflicto de con el Juzgado Civil y Comercial n° 11 del departamento judicial de Morón. En el caso se denunciaba la omisión de la OPDS de ejercer el poder de Policía ambiental respecto de una empresa constituida con mayoría de capital municipal, expresando "la necesidad de armonizar las acciones de amparo de contenido medioambiental con las disposiciones de los arts. 34 y 35 de la ley 11.723, que establecen que cuando a consecuencia de acciones del Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o recursos naturales ubicados en territorio provincial, luego de un trámite administrativo previo, los legitimados allí individualizados" (...) "quedarán habilitados a acudir ante la justicia con competencia en lo contencioso administrativo, que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada". Por su parte y en minoría el Dr. Torres entendió que correspondía darle a la causa el trámite de la acción de amparo, y enviarlo al juzgado donde se había iniciado originalmente.
Los casos citados parecen dejar algunas enseñanzas que debemos desentrañar en beneficio del cumplimiento de las reglas constitucionales y legales de la provincia de Buenos Aires, aunque queda en claro que será necesario realizar una lectura fina de la doctrina del máximo tribunal, en tanto el mensaje en algunos casos es expreso y claro, mientras en otros no lo es tanto.
V.
Claramente en todos los casos, conforme a esta breve pero representativa reseña expuesta, se puede advertir que la imputación de la actividad o inactividad que afecta el medio ambiente es a órganos tanto del estado provincial, del municipal o de un ente descentralizado. Esto, aparentemente, es el primer aspecto tomado en cuenta por el máximo organismo provincial, en la medida en que, ya antes de 2004, o sea, antes del inicio del fuero contencioso administrativo en forma descentralizada, la corte expresamente resuelve asumiendo en forma expresa esa competencia. En consecuencia, la norma, establecida en el art. 166 de la CN y el art. 1° de Cód. Contencioso Administrativo provincial, mantiene su rol determinante de competencia de casos originados por la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, con arreglo a las prescripciones del presente Código.
La definición de la SCBA sobre la competencia material de la justicia contencioso-administrativa dispara, con relación a los casos expuestos, dos cuestiones a resolver: primero, qué normativa procesal corresponde aplicar a los casos, y segundo, si hay espacio todavía para la procedencia de la "acción de amparo".
En la doctrina especializada en materia ambiental, describen sustancialmente tres pretensiones procesales: a) la pretensión de cese, b) la pretensión de daño ambiental y c) la pretensión preventiva, a esto excepcionalmente podríamos agregar d) la de información ambiental y e) la declarativa de certeza.
Si bien las pretensiones no surgen en forma expresa de las normas ambientales federales o provinciales, por "pretensión de cese" su objetivo sería hacer detener, cesar, en su actividad al agente agresor del ambiente de manera previa a la generación de un daño, a diferencia de la pretensión de daño o también denominada por algunos como de reparación ambiental, que estaría destinada a requerir al juez evalúe el perjuicio al ambiente generado y proceda a obligar e imponer actividades reparatorias al condenado. Por otro lado, en base al entendimiento de la obligación de prevenir los daños al ambiente antes que se produzca, podría dar origen a una especie de pretensión preventiva (2).
VI.
Luego de reformada la Constitución provincial en 1994, la legislatura provincial, el 22 de diciembre de 1996, promulga la ley 11.723 de "Ley integral del medio ambiente y los recursos naturales", que establece solo cuatro artículos para resolver la defensa jurisdiccional del ambiente. Mientras en su art. 34 expresa que se "podrá" acudir ante la dependencia estatal a efectos de solicitar se deje sin efecto el acto o activar los mecanismos fiscalizadores, y en su art. 35 de su denegación se habilita la posibilidad de acudir a la justicia contencioso-administrativa, dando un gusto a poco, aunque más loable es el reconocimiento expreso de legitimación al "defensor del pueblo" y "las asociaciones que propendan a la protección del ambiente".
Ahora bien, poco tiempo después, el 3 de noviembre de 1997, se publica la ley 12.008 del Cód. Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (CPCA), cuestión extremadamente importante en tanto es una norma inexistente en el ámbito federal (el fiero contencioso administrativo se aplica sustancialmente el Cód. Proc. Civ. de la Nación y la LNPA ley 19.549) y que ha llevado en esa jurisdicción a inclinarse por la vía de la acción de amparo, ley 16.986. La ley 12.008 de CPCA contiene entre otros beneficios una amplia gama de pretensiones (art. 12) así como una fórmula de legitimación muy amplia que puede contener sin inconvenientes las exigencias constitucionales de legitimación (art. 13 CPCA) (3). La legitimación amplia procurada en el CPCA da lugar a la posibilidad de iniciar las acciones medio ambientales ya sea en defensa de derechos individuales tanto como aquellos de carácter colectivo, sin mayores inconvenientes.
Para llegar a expresar cuales de las pretensiones procesales expuestas en el código contencioso administrativo conviene recordar que el ordenamiento jurídico se encuentra conformado por normas, en donde se describen conductas prohibidas u obligatorias, imputándosele a quien se acredite su autor una consecuencia jurídica (4). La importancia se da en determinar, si el denominado "derecho ambiental" se limita al cumplimiento de las obligaciones que generan "daño ambiental". Si ello fuere así, entonces nuestra preocupación se limitará al campo del derecho de daños o al de la responsabilidad, en este caso del Estado, esto va a requerir identificar la obligación incumplida en primer término, y luego determinar si incumplió con otra obligación, la de no dañar al medio ambiente. Si, por el contrario, le damos a las cuestiones ambientales un ámbito más amplio, no nos quedaríamos con solo el incumplimiento de una obligación que afecte o dañe al ambiente, sino de cualquier otra norma que solo imponga obligaciones y cuyo incumplimiento se acredite. Es muy probable, que la idea de "daño" que entienden aquellos estudiosos de la normativa ambiental, sea diferente, a la propia del sistema que el ordenamiento habitualmente tiene sobre su alcance, ya sea en sus vertientes del derecho público o privado, para lo cual deberá hacer una mayor precisión conceptual, a modo de generar menos inconvenientes al momento de interpretar la normativa.
Desde esta perspectiva, si el Estado con su actuación u omisión está incumpliendo con alguna obligación, pero todavía no está generando un daño susceptible de la necesidad de reparación, en el marco del proceso contencioso administrativo debería iniciarse la demanda, ya sea con una pretensión anulatoria de un acto administrativo o eventualmente la de "cesación de vía de hecho" (5). En este caso, estamos refiriéndonos sustancialmente a aquel capítulo que se ha denominado "la cuestión urbano ambiental", donde se imponen un serie de normas que concatenadas impiden una daño que no se lo percibe indudablemente en forma individual, por ejemplo, la autorización municipal a los propietario de un inmueble a verter la cloaca al mar, puede ser un daño imperceptible, pero está incumpliendo con la obligación de conectarse a una cloaca colectora que termina en una Planta de Tratamiento Cloacal. Otros casos pueden ser la instalación de una comisaría en un bosque originario, la autorización de una obra sin estudio de impacto ambiental, la autorización de extracción de arena en playas de ríos y mares, entre muchos.
Aquí cabe una nota marginal: en la práctica no se advierte la eficiencia del sistema sancionatorio, ya sea penal como contravencional, para evitar que se incumpla con las obligaciones simples que se imponen en materia ambiental, pues la inmediatez del sistema sancionatorio evitaría futuros costosos procesos que se podrían evitar, aunque ya no estaríamos dentro de los casos clásicos del derecho administrativo, en tanto, los sujetos afectantes del medio ambiente serian fundamentalmente de carácter no estatal..
Por su parte, no es un dato menor que, recientemente, la SCBA, en oportunidad de resolver en la causa B-78.225, "Blasi, Ramiro Daniel y otros c. Municipalidad de Dolores s/ pretensión anulatoria" (sentencia de 22/09/2022), habilitó la impugnación de ordenanzas municipales, dentro de la materia propia de la justicia contencioso-administrativa, despejando algunos interpretaciones que solo lo permitían en las instancias inferiores por medio de la "acción de amparo", y por lo tanto en ese posicionamiento era una competencia amplificada a todos los fueros. O, por otro lado, el fallo también inhibe la necesidad de iniciar necesariamente la acción de inconstitucionalidad (art. 161 Constitución de la provincia de Buenos Aires y arts. 683 a 688 de Cód. Proc. Civ. y Com.).
Otra alternativa, como fue expuesto precedentemente, es que el CPCA admite la acción contencioso-administrativa con pretensión indemnizatoria, esto desde ya cuando el incumplimiento de una obligación legal o contractual requiere la reparación del daño generado. En este sentido, será interesante el debate respecto de la eventual influencia de la legislación ambiental en los principios que dominan la "responsabilidad del estado", materia en amplio debate en el fuero desde la sanción de la ley nacional 26.944. Indudablemente este quizás sería el modo más novedoso de la acción ambiental, que abandona un proceso limitado en su concepción (propio del régimen de amparo provincial ley amparo 13.928), para llegarse a un proceso ordinario previsto por el CPCA (ley 12.008 y modifs.) con la amplitud probatoria que este permite. Obsérvese también, que en materia de "responsabilidad del Estado" desde la perspectiva iuspublicista, todavía no se le ha dado entidad al capítulo denominado en el derecho privado "función preventiva" y la "función punitiva" de la responsabilidad (arts. 1708 a 1715 Cód. Civ. y Com.), lo cual seguramente será tema de debates en el futuro (6). No se debe dejar de manifestar, que se interpreta casi en forma unánime, que la pretensión indemnizatoria efectuada en forma autónoma no necesita el agotamiento de una instancia administrativa, limitándose al limitado requisito de justificar la existencia de un "caso" contencioso administrativo.
El capítulo de la pretensión indemnizatoria puede tener en materia ambiental alguna particularidad que eventualmente las diferencie de otras causas, propias de la materia del derecho administrativo, pero lo que sí es innovador es el proceso de ejecución de sentencias de aquellas cuyo cumplimiento llevan por lo general una suma muchas veces millonarias y tiempo, en obras públicas. Este es un aspecto típicamente administrativo, en tanto, requiere un control cercano de los funcionarios que son los competentes de cumplimentar la orden establecida en la sentencia. Los magistrados que ya han participado de casos de este tipo advierten que guarda central importancia la claridad y determinación de los actos y omisiones exigidos a la parte condenada. La imposición al momento de la sentencia de una planificación de la ejecución de sentencias no debe ser ni muy rigurosa, ni muy amplia, pues requerirá mayores esfuerzos posteriores, por lo cual, es razonable que en las pericias técnicas se elaboren las bases de la medida judicial. La cuestión, lejos de tratarse en esta oportunidad, no deja de tener una aplicación práctica, que con el tiempo será necesario regular con mayor precisión.
También el CPCA admite, entre sus pretensiones, la de "declaración de certeza", la que, si bien tramitara conforme al art. 322 de Cód. Proc. Civ. y Com., guarda en la práctica algunas características propias del sistema iuspublicista, como es el caso de poder convivir con las otras pretensiones habilitadas (7).
Finalmente, cabe decir que es muy limitada la operatividad de la acción de amparo (ley 13.928) en razón de las circunstancias antes previstas, no obstante y a efectos de evitar inconvenientes, cuando el profesional intenta iniciar esta vía y el magistrados de otros fueros en consonancia con la jurisprudencia de la SCBA, entiende que la acción corresponde a la materia contencioso administrativa, no debe, a muestro entender declarar su incompetencia, sino todo lo contrario, asumirla y rechazarla por existir una vía idónea alternativa (art. 2° inc. 2 de ley 13.928) , que en este caso ya contaría con aceptación del máximo tribunal que finalmente resolverá cualquier conflicto de competencias entre organismos jurisdiccionales. Difícilmente el juez contencioso administrativo acepte la competencia sin más, si procede como una acción donde el requirente pretende iniciar una acción de amparo y la receptoría de expedientes le da el sorteo correspondiente entre los organismos, de allí que de alguna manera genera debate lo resuelto por la SCBA en el marco de un conflicto de competencias en materia de acción de amparo. Cabe aclarar por otro lado, que la acción constitucional de habeas data (art. 20 inc. 2 Constitución provincial) que tramitaba como una acción de amparo, y por lo tanto, procedía su sorteo en los magistrados de primera instancia, desde la promulgación de la ley 14.214, procederá a conforme su art. 2° a "[l]a jurisdicción le corresponderá al Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, Juez de Paz Letrado, donde existiere, cuando se trate de archivos privados destinados a dar informes; y al Juez de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo cuando se trate de archivos públicos de la Provincia de Buenos Aires" (ver SCBA, causa B. 72.258 "Ligresti Juan Carlos s/ materia a categorizar - conflicto de competencia", res. de 18/04/2011; art. 4° ley 14.214).
La cuestión del fuero competente, cuando el afectante del medio ambiente sea el estado de la provincia de Buenos Aires, u otras personas en los términos del CPCA, es una cuestión que parece ir viendo una solución más cercana. Pero no va a dejar de traer profundos debates, como fueron antes insinuados, a los que podríamos incorporar la responsabilidad personal de los funcionarios públicos que autorizan o dictan medidas administrativas sin los quesitos legales indispensables. Por último, no parecería muy extraño que, en el futuro, para el ámbito de los daños ambientales generados por particulares, la competencia sea la civil y comercial, pero con las consideraciones constitucionales y jurisprudenciales en materia de legitimación.
(1) SAGÜÉS, Néstor P., "El amparo ambiental (ley 25.675)", LA LEY, 2004-D, 1194; VERBIC, Francisco, "El proceso colectivo en la nueva ley de amparo de la Provincia de Buenos Aires. Falta de visión sistémica y un oportuno veto parcial del Poder Ejecutivo", LLBA 2009 (abril), p. 235, entre muchos.
(2) ESAIN, José, "El amparo ambiental: su fórmula legitimatoria frente a las diferentes acciones derivadas del daño ambiental de incidencia colectiva ¿el desembarco de la acción popular ambiental?", ambitojurídico.com.br, 3 de enero de 2016.
(3) BOTASSI, Carlos A., "Las legitimaciones activas pasiva en el nuevo contencioso administrativo" en obra colectiva, El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, en El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Ed. Platense, p. 215 y ss.
(4) NINO, Carlos S., "Introducción al análisis del derecho", p. 72, ALCHOURRÓN, Carlos - BULYGIN, Eugenio, "Sistemas normativos", Ed. Astrea, p. 55 y ss.
(5) HERRERA, Carlos A., "Las vías de hecho en la Provincia de Buenos Aires: alcance conceptual y medio de defensa", LLBA 2015 (octubre), 931.
(6) HUTCHINSON, Tomás, "Responsabilidad pública ambiental", en MOSSET ITURRASPE, HUTCHINSON, T. y DONNA, E. A., Daño ambiental, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2011, ts. I y II.
(7) ALANIZ, Franco R., "La pretensión declarativa de certeza en el proceso contencioso administrativo bonaerense", RDA 2022-144, 64; ISACCH, Simón, "La pretensión declarativa de certeza y la configuración del caso", RDA 2018-118, 03/08/2018, 564; ENRICI, Luciano, "Avances de la SCJBA en torno a la admisibilidad formal de la pretensión declarativa de certeza en el proceso contencioso-administrativo bonaerense", RDA, ED, 2021 y en Ed. Platense 2020.